Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 08АП-6092/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 ноября 2016 г. N Ф04-5271/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

28 июля 2016 г.

Дело N А75-14451/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Глухих А.Н., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6092/2016) общества с ограниченной ответственностью "Пром Энерго Строй" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 31.03.2016 по делу N А75-14451/2015 (судья Е.В. Инкина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Пром Энерго Строй" (ОГРН 1048601653430, ИНН 8612011765) к закрытому акционерному обществу "КазаньЭлектроМонтаж" (ОГРН 1061685051053, ИНН 1657062220) о взыскании 5 198 797 руб. 69 коп., по встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "КазаньЭлектроМонтаж" к обществу с ограниченной ответственностью "Пром Энерго Строй" о взыскании 3 053 200 руб.,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества "КазаньЭлектроМонтаж" Кракова П.В. (доверенность N 7 от 02.11.2015 сроком действия до 01.12.2016),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Пром Энерго Строй" (далее - ООО "ПЭС") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу "КазаньЭлектроМонтаж" (далее - ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж") о взыскании 4 933 922 руб. 42 коп. стоимости работ по договорам подряда N 17/14-суб от 10.02.2014, N 18/14-суб от 10.02.2014 и 107 104 руб.74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предъявило встречный иск о взыскании с ООО "ПЭС" 3 053 200 руб. неустойки по договорам подряда N 17/14-суб от 10.02.2014, 18/14-суб от 10.02.2014.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 31.03.2016 по делу N А75-14451/2015 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены. Произведен зачет встречных требований. В результате зачета с ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" в пользу ООО "ПЭС" взыскана стоимость работ в размере 1 880 722 руб. 42 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 107 104 руб. 74 коп., а также 9 939 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением в части удовлетворения встречного иска, ООО "ПЭС" в апелляционной жалобе просило его изменить, удовлетворить первоначальные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что просрочка в выполнении работ произошла по вине ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж". Работы по договору 18/14-суб от 10.02.2014 сданы техническому заказчику еще в ноябре 2014 года. Общество недобросовестно пользовалось процессуальными правами, представило подложные документы о соблюдении претензионного порядка урегулирования спора о взыскании неустойки. Суд первой инстанции не затребовал необходимые для разрешения спора документы, необоснованно отклонил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, технического заказчика работ по договорам - ООО "РН-Юганснефтегаз". Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе ООО "ПЭС" изложено ходатайство о приобщении к материалам дела копий писем ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" от 08.05.2015 N 150, N 151, N 152, почтового конверта (внутрироссийский почтовый идентификатор 42011097025391, описи вложения в ценное письмо, датированной 12.05.2015, свидетельствующих, по его мнению, о несоблюдении претензионного порядке урегулирования спора о взыскании неустойки.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 28.06.2016.

В судебном заседании 28.06.2016 представитель подателя жалобы представил на обозрение суду оригиналы обозначенных выше документов.

Представитель ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, указав, что у него отсутствовала обязанность в досудебном порядке уведомлять субподрядчика о нарушении сроков выполнения работ, поэтому для разрешения спора не имеет правового значения, направлял ли он письмо N 150 от 08.05.2015 (том 3 л. 31) или нет.

Представитель ООО "ПЭС" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска о взыскании неустойки и принять по делу новый судебный акт. На вопрос представителя ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" пояснил, что проектно-сметная документация была передана, но она предварительная. Общение с генподрядчиком было затруднительно.

Представитель ООО "ПЭС" заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств получения ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" материалов для выполнения работ 05.07.2014 и 20.09.2014. В обоснование ходатайства указал, что эти документы были выявлены только после принятия обжалуемого решения. Пояснил, что они подтверждают передачу ООО "ПЭС" генподрядчиком материалов после истечения сроков, предусмотренных договорами субподряда.

Представитель ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Сообщил, что в ходе личных встреч директоров обществ обращалось внимание субподрядчика на нарушение сроков выполнения работ.

Представителем ООО "ПЭС" представлена на обозрение суду незаверенная копия акта формы КС-11 от 22.12.2014, подтверждающего, по его мнению, передачу генподрядчиком заказчику объекта "ПС35/6 в районе куста скважин N 302 Восточно-Сургутского м/р".

Протокольным определением от 28.06.2016 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение жалобы на 21.07.2016 и предложил ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" представить отзыв на жалобу, в котором обосновать период начисления неустойки по договорам субподряда N 17/14-суб от 10.02.2014 и N 18/14-суб от 10.02.2014, в частности окончание периода 17.02.2016.

Во исполнение определения от ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество выразило несогласие с доводами ООО "ПЭС".

ООО "ПЭС" в ответе на отзыв указало на необоснованность доводов ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж".

Представитель ООО "ПЭС", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. Общество уведомило о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "ПЭС".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Против приобщения к материалам дела представленных ООО "ПЭС" доказательств возражал.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования им невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Как установлено судом апелляционной инстанции, документы о поставке материалов представлены в оригинале, при этом пояснения относительно того, когда, у кого и при каких обстоятельствах они получены, не даны и не подтверждены, что не позволяет признать причины их непредставления суду первой инстанции объективными (уважительными).

Учитывая изложенное, апелляционный суд отказывает в приобщении обозначенных дополнительных доказательств, которые подлежат возвращению стороне, их предоставившей, вместе с настоящим постановлением.

В приобщении к материалам дела документов относительно досудебного порядка урегулирования спора о взыскании неустойки отказано, поскольку ни условиями заключенных сторонами договоров, ни действующим гражданским и арбитражным процессуальным законодательством не установлен досудебный (претензионный) порядок урегулирования заявленного ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" спора. По этим же основаниям суд не оценивает доводы подателя жалобы о подложности документов об урегулировании спора между сторонами.

Относительно представленной на обозрение суду апелляционной инстанции незаверенной копии акта формы КС-11 от 22.12.2014 о передаче генподрядчиком заказчику объекта "ПС35/6 в районе куста скважин N 302 Восточно-Сургутского м/р" суд апелляционной инстанции указывает, что его оригинал или надлежащим образом заверенная копия до 21.07.2016 представлена не была, мотивированное ходатайство о его приобщении к материалам дела заявлено не было, что препятствует оценке данного документа в качестве доказательства по делу.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции") и считает его подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

По условиям договоров подряда N 17/14-суб от 10.02.2014, N 18/14-суб от 10.02.2014 ООО "ПЭС" (субподрядчик) принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству объектов: "ВЛ 6 кВ на куст 303 Восточно-Сургутского м/р", "ПС 35/6 кВ в районе куста скважин N 302 Восточно-Сургутского м/р" соответственно, ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" (генподрядчик) должно принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктами 3.1 договоров стоимость работ по каждому договору составляет 15 266 000 руб., является ориентировочной и подлежит уточнению после утверждения ПСД путем подписания дополнительного соглашения.

Пунктом 4.1 договора N 17/14-суб от 10.02.2014 установлено, что начало производства работ по объекту - 14.02.2014, окончание - 15.04.2014.

Пунктом 4.1 договора N 18/14-суб от 10.02.2014 установлено, что начало производства работ по объекту - 10.02.2014, окончание - 07.06.2014.

В пунктах 5.2, разделах 6, 9 договоров указаны обязанности генподрядчика по передаче субподрядчику строительной площадки субподрядчику, репера и разбивочных осей, проектно-сметной документации, документов о разрешении работать на участках строительства, передаче оборудования и материалов, а также по оплате этапов работ,.

Согласно пунктам 14.1, 14.2 названных договоров субподрядчик после окончания строительства обязан сообщить об этом и передать генподрядчику объекты по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

В соответствии с пунктами 15.3 договоров генподрядчик имеет право за несоблюдение сроков выполнения работ требовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки не может превышать 10% от стоимости работ по договору.

Проанализировав условия подряда N 17/14-суб от 10.02.2014, N 18/14-суб от 10.02.2014, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о согласовании всех существенных условий, необходимых для договоров строительного подряда.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В силу статьи 708 ГК РФ и условий заключенных сторонами договоров подрядчик (субподрядчик) несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного сроков выполнения работ.

Отсутствие графика производства работ (приложение N 3), на который имеется ссылка в договорах, не свидетельствует о том, что сторонами согласованы иные сроки выполнения работ. Доказательств обращения субподрядчика к генподрядчику за продлением срока выполнения работ не представлено.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения договорных обязательств является неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно представленному расчету ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" просит взыскать с ООО "ПЭС" за нарушение срока выполнения работ по договору N 17/14-суб от 10.02.2014 неустойку за период с 15.04.2014 по 17.02.2016 в сумме 1 526 600 руб., по договору N 18/14-суб от 10.02.2014 за период с 07.06.2014 по 17.02.2016 в сумме 1 526 600 руб.

Субподрядчик, утверждая, что работы выполнены им в сроки, установленные договорами, не представил тому допустимых доказательств.

Документы, свидетельствующие о сообщении генподрядчику о готовности сдачи объектов по актам формы КС-11, принятии попыток сдать объекты, и уклонении генподрядчика от приемки работ, отсутствуют.

Исходя из пункта 1 статьи 401 ГК РФ, сторона, не исполнившая обязательство, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По правилам пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

Вместе с тем, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, оснований утверждать, что генподрядчиком нарушены предусмотренные условиями договоров обязательства, в результате чего субподрядчик не выполнил работы в согласованные сроки, не имеется. Приведенные им соответствующие доводы документально не подтверждены.

Из материалов дела не следует, что ООО "ПЭС" обращалось к ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж" с требованием исполнить принятые на себя обязательства по содействию в выполнении субподрядчиком работ в срок.

Ссылаясь на не передачу строительной площадки и проектно-сметной документации, репера и разбивочных осей, закрепленных на местности согласно разбивочному плану, ООО "ПЭС", тем не менее, приступило к выполнению работ и завершило их. Писем в адрес ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж", иных доказательств, подтверждающих неисполнение им своих обязательств по договорам, ООО "ПЭС" в материалы дела не представило (статьи 9, 65, 66 АПК РФ).

Выполнение последующих работ не обусловлено оплатой уже принятых генподрядчиком работ, поэтому основания утверждать, что несвоевременная оплата части работ повлекла нарушение окончательного срока выполнение всех работ по договорам по вине ЗАО "КазаньЭлектромонтаж", отсутствуют.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для освобождения субподрядчика от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания пени, не имеется.

Вины генподрядчика в нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ из материалов дела не усматривается.

Относительно довода, приведенного в апелляционной жалобе, о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, технического заказчика работ на объектах, суд апелляционной инстанции указывает, что ООО "ПромЭнергоСтрой" не доказало наличия обстоятельств, указанных в статье 51 АПК РФ, необходимых для привлечения его к участию в деле, а именно - не доказало, что судебный акт по делу может повлиять на права или создать обязанности для ООО "РН-Юганснефтегаз". Возможность предоставления указанным обществом документов и пояснений в подтверждение возражений ООО "ПЭС" основанием для привлечения ООО "РН-Юганснефтегаз" к участию в деле не является.

Необходимо отметить, что ни к суду первой инстанции, ни к суду апелляционной инстанции субподрядчик не обращался в порядке статьи 66 АПК РФ с ходатайством об истребовании у технического заказчика или у иного лица доказательств (в том числе, актов формы КС-11).

Из расчета неустойки следует, что неустойка по договорам исчислена из ориентировочной стоимости работ (пункты 3.1) в размере 15 266 000 руб.

Поскольку отсутствуют доказательства сдачи работ в установленном договорами порядке (по актам формы КС-11), не имеют доказательств о согласовании иной стоимости работ (уточненной, окончательной после утверждения ПСД) начисление неустойки от ориентировочной стоимости работ по каждому договору в размере 15 266 000 руб. правомерно.

С учетом согласованного сторонами ограничения размера неустойки (не более 10% от стоимости работ по договорам), периодов просрочки, неустойка, подлежащая взысканию с ООО "ПЭС" в пользу ЗАО "КазаньЭлектроМонтаж", составляет 3 053 200 руб. (1 526 600 руб. по каждому договору).

Исходя из совокупности приведенных обстоятельств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции об обоснованности встречного иска.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного в настоящем постановлении, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаниями для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на ООО "ПЭС" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 31.03.2016 по делу N А75-14451/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.Н. Глухих Н.В. Тетерина