Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 06АП-2922/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 ноября 2016 г. N Ф03-5162/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

29 июля 2016 г.

А73-491/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

при участии в заседании:

от Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос": Самохвец Максим Александрович, представитель по доверенности от 11.05.2016 N 65/16;

от Ликвидационной комиссии Федерального космического агентства: Самохвец Максим Александрович, представитель по доверенности от 07.07.2016 N 39;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства": Шурукин Антон Владимирович, представитель по доверенности от 16.05.2016 N 4/364;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального космического агентства

на решение от 20.04.2016

по делу N А73-491/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н.

по иску Федерального космического агентства

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании 1 072 601 926,85 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное космическое агентство (ОГРН 1047702022565; ИНН 7702361674, место нахождения: 107996, г. Москва, ул. Щепкина, 42, далее- Роскосмос, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1022700931220, ИНН 2700001660, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, 43, долее- ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России) о взыскании платы за пользование коммерческим кредитом в размере 1 072 601 926,85 руб., в том числе за пользование коммерческим кредитом в связи с размещением денежных средств на депозитном счете N 41503810400400000001, открытом в ОАО "Газпромбанк" в сумме 329 550 604,17 руб., за пользование коммерческим кредитом в связи с поддержанием минимального неснижаемого остатка на расчетном счете N 40502810300400010025 в ОАО "Газпромбанк" в сумме 743 051 322,68 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.04.2016 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, Роскосмос обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Со ссылкой на заключение Счетной палаты Российской Федерации приводит доводы о нецелевом использовании полученных от Роскосмоса денежных средств, в частности в период с 2012 по 2013 генеральный подрядчик из перечисленных авансовых платежей по контракту в размере 39 485 743 873,45 руб. использовал для целей исполнения контракта 6 106 222 815,47 руб., неиспользованный аванс в сумме 33 379 521 058 руб. был размещен на банковских счетах с целью получения прибыли, что противоречит условиям контрактов и является основанием для взыскания с ответчика в соответствии с пунктами 4.11 (4.13,4.15) контрактов процентов, начисленных на сумму займа.

По мнению истца, вывод суда об отсутствии на начало строительства проектной документации, получившей заключение госэкспертизы, что повлекло невозможность своевременной закупки необходимых материалов и привлечение необходимого количества субподрядчиков, опровергается ранее принятыми судебными актами Арбитражного суда Хабаровского края по делам N А73-5530/2015, N А73-5531/2016, N А73-18637/2015, вступившими в законную силу.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2016 жалоба принята к производству, рассмотрение дела назначено в заседание на 23.06.2016 на 10 час. 00 мин., информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети информационно-коммуникационной сети интернет.

ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" представило отзыв на жалобу, в которой не согласилось с ней, указав на установленные сроки строительства от 2 до 3,5 лет, что обусловило невозможность использования всех перечисленных средств немедленно после их получения, при пропорциональном расходовании средств с момента их получения в период с сентября по декабрь 2013 в 2012 предприятие должно было израсходовать 2 143 169 646,27 руб., за 2013- 8 772 363 295,12 руб.

В свою очередь, согласно подписанным за указанный период справкам о стоимости выполненных работ и затрат ответчиком выполнены работы на сумму 15 274 766 179,02 руб. Приемка работ продолжается по настоящее время, согласно заключения счетной палаты от 07.03.2014 ответчиком на оплату расходов по строительству в 2012 направлено 9 401 043 308,57 руб., в 2013- 14 935 720 123,62, итого 24 336 763 432,19 руб. При этом, на расчетный счет 40502810200400000025 поступали не только денежные средства от Роскосмоса, но и от других контрагентов.

Ссылается также на отсутствие в государственных контрактах на строительство железных дорог 1-ая очередь, (2 этап) и системы внешнего электроснабжения, 1 ая очередь (2 этап), условия о применении положений статьи 823 ГК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Роскосмоса настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда, просил принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявил ходатайство произвести его замену на правопреемника Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос" (ОГРН 1157700012502, ИНН 7702388027, место нахождения: 129110, г. Москва, ул. Щепкина, д. 42). Приводит доводы, что в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 N 215-ФЗ "О Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" и во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 28.12.2015 N 666 "Об упразднении Федерального космического агентства" принято распоряжение Правительства Российской Федерации от 19.01.2016 N 30-р утвердить председателем ликвидационной комиссии Роскосмоса Лыскова Д.В., завершить ликвидационные мероприятия по упразднению Роскосмоса до 01.07.2016.

Представитель ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Определением суда от 23.06.2016 судебное разбирательство отложено на 21.07.2016 на 14 часов 00 минут.

Определением суда от 21.07.2016 Федеральное космическое агентство (ОГРН 1047702022565, ИНН 7702361674) заменено на его правопреемника Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос" (ОГРН 1157700012502, ИНН 7702388027, далее- ГК "Роскосмос").

Представитель ГК "Роскосмос" в судебном заседании настаивал на доводах жалобы, дополнительно пояснил, что сроки выполнения работ прошли, работы не выполнены, судебными актами с ответчика взыскана неустойка по контрактам за нарушение сроков выполнения работ. Авансы не оприходованы и не использованы на строительство, что также нашло отражение в реестре актов выполненных работ. В 9 из11 контрактов имеется условие о применении положений статьи 823 ГК РФ (о коммерческом кредите), а потому, поскольку сроки выполнения работ прошли, на данную сумму авансов с момента предоставления аванса подлежат начислению проценты, по ставке рефинансирования на день взыскания (на 31.12.2015-8,25%). Суд первой инстанции сослался на выполнение работ, невозможность использования аванса в полном объеме, и отсутствие обязательств у ответчика вести отдельный расчетный счет по полученным авансам. Однако в данном случае предметом иска являются не проценты, которые ответчик получил за размещение депозитов, а проценты за пользование коммерческим кредитом. По одному госконтракту авансы не производились. Проценты подлежат начислению с момента перечисления средств до даты подписания КС-3 и по состоянию на 31.12.2013 проценты составят 2 204 187 775,47 руб. В иске заявлена не вся сумма. Полагает, необоснованным вывод суда о том, что ответчик не мог выполнять работы до получения разрешительной документаций, поскольку работы выполнялись и без разрешительной документации, что подтверждается актами приемки. Нецелевое использование денежных средств подтверждается заключением счетной палаты. Основанием для взыскания средств за пользование кредитом является не только нецелевое использование средств, но и их неиспользование, и по условиям 8 контрактов истец имеет право на получение средств в связи с неиспользованием средств.

В суде апелляционной инстанции представитель истца представил расчет требований по 8 контрактам по состоянию на 31.12.2013 (либо по дату КС-3) с указанием даты аванса, даты подписания акта КС-3, стоимости выполненных работ.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 28.07.2016 до 13 часов 50 минут.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе суда, без участия представителя ГК "Роскосмос", направившего заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представитель ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", явившийся после перерыва, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Роскосмосом (государственный заказчик) и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" (генеральный подрядчик) заключены 11 государственных контрактов в соответствии с условиями которых генеральный подрядчик принял обязательства выполнить работы для федеральных государственных нужд по объекту "Космодром "Восточный":

1. N 873-ИВ003/11 от 07.11.2011 "Строительство автомобильных дорог космодрома (1 -я очередь) I этап", стоимостью 85 763 366 руб. с распределением по годам: 2011-58 846 600 руб., 2012-26 916 766 руб. Сроки выполнения работ установлены до 31.12.2012 (с учетом дополнительного соглашения от 28.09.2012 N4).

Сведений о финансировании работ по данному контракту материалы дела не содержат.

2. N 873-ИВ003/12 от 01.06.2012 "Строительство автомобильных дорог космодрома (1-я очередь) II этап", приблизительной стоимостью до получения положительного заключения государственной экспертизы на ПСД 7 224 692 607 руб., с распределением финансирования по годам: 2012- 1 467 241 230 руб.; 2013- 1 600 000 000 руб.; 2014-1 600 000 000 руб.; 2015- 2 557 451 377 руб., в сроки с 01.05.2012 по 30.04.2015.

В соответствии с графиком производства работ по контракту, работы должны были выполняться по годам в объеме и стоимостью согласно указанного выше распределения финансирования.

Стоимость выполнения работ по годам дополнительными соглашениями N 1 от 24.12.2012, N 3 от 08.11.2013, N 4 от 15.09.2014, N 5 от 10.04.2015, N 6 от 30.12.2015 изменялась, и в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 6 составила по контракту 8 160 079 017,18 руб., в том числе по годам 2012-1 467 241 230 руб., 2013- 1 996 423 531,88 руб., 2014- 00 руб., 2015- 4 696 414 255,30 руб.

Соглашением N 5 стороны подтвердили, что по состоянию на 09.04.2015 осуществлено финансирование 3 463 667 761,88 руб., в том числе аванс 2 167 407 782,10 руб., принято выполнения на сумму 1 808 122 838,09 руб.

3. N 873-ИВ002/11 от 27.09.2011 "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) I этап", стоимостью 2 615 784 033 руб., в том числе по годам: 2011- 111 000 000 руб., 2012- 1 601 000 000 руб., 2013- 903 784 033 руб., в сроки до 30.06.2014 (с учетом дополнительного соглашения N4 от 28.11.2013).

В соответствии с графиком производства работ по контракту, работы должны были выполняться по годам в объеме и стоимостью согласно указанного выше распределения финансирования (соглашение N 3 от 14.06.2013).

4. N 873-ИВ002/13/217 от 11.07.2013 "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II этап", стоимостью до получения положительного заключения проектной документации 4 112 400 000 руб., в том числе по годам: 2013- 488 917 270 руб., 2014-1 505 242 856 руб., 2015-2 118 239 874 руб. (с учетом соглашения N3 от 26.12.2014), в сроки до 30.06.2015.

При подписании дополнительного соглашения N 2 от 15.09.2014 стороны подтвердили факт финансирования по контракту 488 917 270 руб., выполнение 00 руб.

Дополнительным соглашением N 6 от 30.12.2015 стоимость по контракту увеличена до 6 184 295 825,95 руб., изменен график финансирования по годам.

5. N 873-ИВ005/11 от 22.12.2011 "Создание промышленной строительно-эксплуатационной базы космодрома", стоимостью 12 899 944 561 руб., в том числе по годам: 2011-1 621 900 000 руб., 2012- 2 019 601 430 руб., на 2013- 3 326 430 100 руб., на 2014- 5 922 013 031 руб., в сроки до 30.12.2014.

Соглашением N 3 от 14.06.2013 изменено финансирование на 2013-3 244 427 400 руб., и 2014-6 000 617 731 руб.

Соглашением N 4 от 15.09.2014 стороны подтвердили, что осуществлено финансирование по контракту 6 899 326 830 руб., принято по актам 3 136 878 487,91 руб.

График производства работ в дело не представлен, дополнительными соглашениями в него изменения не вносились.

6. N 873-КИ106/12 от 03.07.2012 "Строительство стартового комплекса РН "Союз-2" площадка 1С", стоимостью до получения положительного заключения 27 571 810 000 руб., в том числе по годам: 2012-5 075 000 000 руб., 2013-9 091 690 000 руб., 2014- 9 431 690 000 руб., 2015- 3 973 430 000 руб. ( с учетом дополнительного соглашения N2 от 08.11.2013), сроки до 30.07.2015 (срок изменен дополнительным соглашением N1 от 14.06.2013).

График производства работ предусматривал сроки начала и окончания работ: с 01.07.2012 по 30.06.2015 без распределения объемов и стоимости работ по годам ввиду отсутствия положительного заключения госэкспертизы.

Дополнительным соглашением N 3 от 15.09.2014 и N 4 от 15.04.2015 стороны удостоверили, что по состоянию на 01.01.2014 профинансировано 14 166 690 000 руб., принято по актам работ стоимостью 1 284 617 536, 30 руб., на 01.01.2015-сумма финансирования не изменилась, выполнены работы стоимостью 3 717 685 222 руб.

Дополнительным соглашением N 4 после получения положительного заключения Главгосэкспертизы от 14.03.20145 цена контракта уменьшена до 16 402 289 160,63 руб., авансирование увеличено до 85%, а в последующем, соглашениями N 5 от 18.05.2015 и N 6 от 27.05.2015 до 100%.

7. N 873-КИ108/12 от 03.07.2012 "Строительство технического комплекса площадка 2, ЗАТО Углегорск", приблизительной стоимостью до получения положительной экспертизы 25 749 263 090 руб., в том числе с распределением по годам: 2012-7 258 720 000 руб., 2013- 4 969 883 850 руб., 2014- 5 687 513 100 руб., 2015- 7 833 146 140 руб., в срок до 25.12.2015.

График производства работ предусматривал сроки начала и окончания работ: с июля 2012 по декабрь 2015 без распределения объемов и стоимости работ по годам ввиду отсутствия положительного заключения госэкспертизы.

В последующем срок выполнения работ установлен до 30.07.2015 (в редакции соглашения N 2 от 14.06.2013), изменены объёмы выполнения работ по годам: 2012-7 704 399 700 руб., (соглашение N 1 от 21.12.2012),2013- 8 771 800 000 руб., 2015- 3 585 550 290 руб. (соглашение N 3 от 08.11.2013).

В дополнительном соглашении N 4 от 15.09.2014 стороны подтвердили финансирование по контракту 16 476 199 700 руб., выполнение работ на сумму 2 416 884 494,92 руб.

В связи с получением 11.07.2014 положительного заключения Главгосэкспертизы 26.12.2014 заключено дополнительное соглашение N 5, которым изменена цена контракта до 24 692 311 740 руб., изменены объемы финансирования по годам, график производства работ.

Дополнительными соглашениями N 7 от 18.05.2015 и N 8 27.05.2015 изменен размер авансирования до 100%.

8. N 873-ИВ014/12 от 21.12.2012 "Строительство водозаборных сооружений космодрома на площадках 2 (ВЗС N1), 3,2 (ВЗС N3), 4 (ВЗС N4), N5 (ВЗС N5а), 6 (ВЗС N6), Амурский область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск"" (предмет договора в редакции соглашения N2 от 19.07.2013), приблизительной стоимостью до получения положительного заключения 2 718 100 000 руб., в том числе с распределением финансирования и выполнением работ по годам стоимостью: 2012-704 000 000 000 руб., 2013 гол- 728 000 000 руб., 2014-655 800 000 руб., 2015- 630 300 000 руб., сроком до 30.04.2015.

В соответствии с графиком производства работ по контракту, работы должны были выполняться по годам в объеме и стоимостью согласно указанному выше распределения финансирования.

Соглашением N 3 от 15.09.2014 изменено распределение финансирования по годам: 2013-111 430 000 руб., 2014- 1 272 370 000 руб. Стороны подтвердили финансирование в размере 815 430 000 руб., выполнение работ по контракту 00 руб.

После получения положительного заключения Главгосэкспертизы 03.08.2015, соглашением N 6 от 30.12.2015 изменена цена контракта, которая составила 2 773 662 158, 73 руб., изменено распределение финансирования по годам.

9. N 873-ИВ015/12 от 21.12.2012 "Создание системы безопасности космодрома", до получения положительного заключения стоимостью 2 209 600 000 руб., с распределением финансирования по годам: 2012-76 000 000 руб., 2013- 139 000 000 руб., 2014-758 500 000 руб., 2015- 1 236 100 000 руб., в сроки до 30.04.2015. В соответствии с графиком производства работ в 2012 году не предусматривалось выполнение, в 2013- 196 000 000 руб., 2014- 777 500 000 руб., 2015- 1 236 100 000 руб.

Соглашением N 2 от 08.11.2013 изменено финансирование по годам: 2013-140 000 000 руб., 2014-757 500 000 руб.

При подписании соглашения N 3 от 15.09.2014 стороны подтверди финансирование по контракту в размере 216 000 000 руб., выполнение работ стоимостью 00 руб., по состоянию на 15.04.2015 профинансировано 478 394 913,26 руб., принято работ на сумму 23 984 979,26 руб. (соглашение N 5 от 15.04.2015).

После получения 14.11.2014 положительного заключения Главгосэкспертизы 26.12.2014 подписано соглашение N 4 в соответствии с которым установлена твердая цена в размере 1 514 699 780 руб., изменен размер финансирования по годам, а впоследствии в соответствии с соглашением N 6 от 30.12.2015 цена контракта снижена до 1 395 635 270 руб.

10. N 873-ИВ004/11 от 22.12.2011 "Создание системы внешнего электроснабжения космодрома (1-я очередь) 1-этап", стоимостью до получения положительного заключения 2 661 982 592 руб., с распределением по годам: 2011- 253 000 000 руб., 2012- 1 149 18 740 руб., на 2013- 1 259 853 852 руб., в сроки до 30.06.2013.

После получения положительного заключения Главгосэкспертизы 21.12.2012 заключено соглашение N 1 к контракту, которым установлена твердая цена контракта 2 489 862 286 руб., с распределением по годам: на 2011- 253 000 000 руб., на 2012- 1 148 315 879 руб., на 2013- 1 088 546 407 руб., дата окончания работ 26.05.2013, изменен график производства работ, согласно которому в 2011 году должны были быть выполнены работы стоимостью 2 085 000 руб., 2012-1 148 315 879 руб., 2013- 1 339 461 407 руб.

В связи с изменением финансирования и технических условий в соответствии с соглашением N 5 от 28.11.2013 цена контракта составила 2 349 599 612 руб., на 2013 год изменено распределение средств до 948 283 733 руб., сроки окончания работ увеличены до 30.06.2014.

Также изменен график выполнения работ, согласно которому в 2013 году должны были быть выполнены работы стоимостью 1 918 770 499 руб., в 2014- 380 513 263 руб.

11. N 873-ИВ004/13/218 от 11.07.2013 "Создание системы внешнего электроснабжения (1-я очередь) П-этап", до получения положительного заключения стоимостью 2 871 336 000 руб., с распределением финансирования по годам: на 2013- 249 453 593 руб., 2014- 969 800 000 руб., 2015- 1 652 082 407 руб., в сроки до 30.06.2015.

В соответствии с соглашением N 2 от 15.09.2014, по контракту профинансировано 299 456 785 руб., работы не выполнены.

Все контракты (при заключении) предусматривали условия об авансировании генподрядчика в размере до 30% от цены контракта, но не выше лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, а также условие о погашении аванса пропорционально стоимости выполненных работ.

В последующем, дополнительными соглашениями к контрактам суммы авансирования увеличены до 85, 100%.

Не оспаривается, что по указанным контрактам, за исключением N 873-ИВ003/11 от 07.11.2011, ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" получено авансирование 39 485 743 873,45 руб., которое подрядчик должен был использовать с целевым назначением (пункты 7.2.28, 7.2.30, 7.2.31 контрактов).

В случае неиспользования или использования аванса генподрядчиком, не связанного с исполнением им принятых на себя обязательств, применяются правила статьи 823 ГК РФ (пункт 4.11 контаркта N 873-ИВ003/11 от 07.11.2011; N 873-ИВ002/11 от 27.09.2011, N 873-ИВ005/11 от 22.12.2011, N 873-ИВ004/11 от 22.12.2011, пункты 4.13 контракта N 873-ИВ003/12 от 01.06.2012, N 873-КИ106/12 от 03.07.201, N 873-КИ108/12 от 03.07.2012, N 873-ИВ014/12 от 21.12.2012, N 873-ИВ015/12 от 21.12.2012).

06.06.2014 Счетной палатой Российской Федерации по результатам проверки использования средств федерального бюджета, выделенных в рамках подпрограммы "Создание обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный" федеральной целевой программы "Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы" подготовлен акт.

Предметом проверки являлись, в том числе, законность и эффективность использования государственных ресурсов, выделяемых на реализацию мероприятий программы.

Указанный акт содержит выводы следующего содержания.

Роскосмосом в 2011-2013 годах на основании 9 государственных контрактов на строительства объектов обеспечивающей инфраструктуры на расчетный счет ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" были перечислены авансы и произведена оплата за выполненные работы на общую сумму 17 232 825,9 тыс. рублей.

ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" в рамках данных государственных контрактов заключило субподрядные договоры на сумму 18 018 499,3 тыс. рублей и произвело оплату по ним в виде авансов и за выполнение работ на сумму 8 175 687,4. тыс. руб.

С целью контроля денежных средств поступающих в виде авансов от Роскосмоса 7 сентября 2012 года ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" в филиале Газпромбанка (ОАО) г. Хабаровска открыл расчетный счет N 405028103000400010025 на который поступают все авансы от Роскосмоса а также осуществляются вес платежи и расчеты по строительству объектов космодрома "Восточный".

Также, установлено, что ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" в течение 2012 года на депозитном счёте, открытом в филиале "Газпромбанк" ОАО (генеральное соглашение от 7 сентября 2012 N Д1 -0025/2012/040 о порядке проведения депозитных операций), размещало денежные средства на общую сумму 14 297 720,0 тыс. рублей Полученный доход предприятия в виде процентов от размещения указанных средств на депозитном счете составил 304 449,26 тыс. рублей.

ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" в соответствии с генеральным соглашением с "Газпромбанк" (ОАО) от 13 сентября 2012 г. N М1-0025/2012/040 о порядке поддержания минимального неснижаемого остатка (MHO) на счетах клиента, с 10 октября 2012 года осуществлял размещение денежных средств на расчетном счете N 40502810300400010025 в виде минимального неснижаемого остатка. Сумма полученного дохода составила 717 903,9 тыс. руб.

Ссылаясь на нецелевое использование подрядчиком по 11 контрактам денежных средств, и получение дохода в связи с их размещением на депозите, а также в связи с поддержанием минимального неснижаемого остатка (МНО), Роскосмос 24.06.2015 обратился к подрядчику с претензией, в которой просил в соответствии со статьей 823 Гражданского кодекса Российской Федерации оплатить проценты за пользование коммерческим кредитом в связи с размещением средств на депозитном счете в сумме 329 550 604,17 руб., в связи с поддержанием минимального неснижаемого остатка 743 051 322,68 руб., всего в сумме 1 072 601 926,85 руб..

Указанная претензия оставлена подрядчиком без удовлетворения.

Полагая, что целью размещения денежных средств, полученных от Роскосмоса в качестве аванса на депозите, и в связи с поддержанием минимального неснижаемого остатка являлось получение подрядчиком прибыли, тем самым он не обеспечил целевое расходование средств по контрактам, Роскосмос обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" платы за пользование коммерческим кредитом в связи с размещением на депозитном счете денежных средств в сумме 329 550 604,17 руб., за период с 07.09.2012 по 11.01.2013, и в связи с поддержанием минимального неснижаемого остатка в сумме 743 051 322,68 руб. за период с 10.10.2012 по 31.03.2014, по ставке рефинансирования 8,25%

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, выслушав позицию представителей сторон, изучив материалы дела, и оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Таким образом, для квалификации правоотношений по коммерческому кредиту необходимо, чтобы условие о коммерческом кредите содержалось в договоре, установление факта передачи другой стороне денежных средств, несовпадение во времени встречных обязательств сторон.

В данном случае условие о применении правил статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредитовании предусмотрено пунктами 4.11 контрактов N 873-ИВ003/11 от 07.11.2011; N 873-ИВ002/11 от 27.09.2011, N 873-ИВ005/11 от 22.12.2011, N 873-ИВ004/11 от 22.12.2011, пунктами 4.13 контрактов N 873-ИВ003/12 от 01.06.2012, N 873-КИ106/12 от 03.07.201, N 873-КИ108/12 от 03.07.2012, N 873-ИВ014/12 от 21.12.2012, N 873-ИВ015/12 от 21.12.2012, то есть в 9 из 11 заключенных. При этом, материалы дела сведений об оплате аванса по контракту N 873-ИВ003/11 от 07.11.2011 не содержат.

В данном случае возникновение данных правоотношений обусловлено неиспользованием или использованием полученного аванса генподрядчиком, не связанного с исполнением им принятых на себя обязательств.

В основание иска заявлено об использовании ответчиком полученных в качестве аванса денежных средств на цели, не связанные с исполнением контрактов, указано на размещение денежных средств в депозит и на расчетном счете с поддержанием минимального неснижаемого остатка, что, по мнению истца, было связано с намерением получить прибыль.

Для признания обоснованными требований по заявленному в иске основанию необходимо установление факта использования полученных денежных средств на цели, не связанные с исполнением генподрядчиком принятых на себя обязательств.

Приемосдаточная документация в материалах дела отсутствует, между тем, в материалы дела представлены платежные поручения о перечисления аванса, реестр справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, анализ которых, а также условий заключенных 8 контрактов позволил установить обстоятельства и прийти к следующим выводам

По контракту N 873-ИВ003/12 от 01.06.2012 по состоянию на 20.12.2013 работы выполнены на сумму 1 296 256 979,78 руб. (КС-3 NN1,2, от 20.12.2013). В соответствии с графиком к договору, по состоянию на 2013 год работы должны быть выполнены на сумму 3 067 241 230 руб. Аванс оплачен платежным поручением N457895 от 17.08.2012 в сумме 1 467 241 230 руб., N1614564 в сумме 700 166 552 руб.

По контракту N 873-ИВ002/11 от 27.09.2011 по состоянию на 25.12.2013 работы выполнены на сумму 2 228 497 288,31 руб. (КС-3 N5 от 25.12.2013). В соответствии с графиком измененным соглашением N3 от 14.06.2013, в 2013 году, работы должны были быть выполнены на сумму 2 615 784 033 руб.

Аванс оплачен платежными поручениями N 500 672 от 06.09.2012 в сумме 542 501 872,05 руб., N 813 122 от 27.12.2012 в сумме 916 786 217,70 руб., то стоимость выполненных работ превысила фактическое финансирование.

По контракту N 873-ИВ005/11 от 22.12.2011 выполнены работы по состоянию на 14.12.2013 на сумму 3 080 906 699,50 руб. (Кс-3 NN4,5 от 14.12.2013. График производства работ по годам не представлен, работы должны были выполняться в срок до 30.12.2014.

Аванс оплачен платежным поручением N 455788 от 16.08.2012 в сумме 2 004 893 695,09 руб., N 826277 от 28.12.2012 в сумме 3 398 000 руб., N 160 1692 от 03.12.2013 в сумме 239 791 673,21 руб., то стоимость выполненных работ превысила фактическое финансирование.

По контракту N 873-КИ106/12 от 03.07.2012- по состоянию на 25.12.2013 выполнены работы согласно КС-3 N1 на сумму 1 283 060 245,46 руб., КС-3 N2 на сумму 1 557 290,84 руб., всего 1 284 617 536,30 руб. Аванс был оплачен платежным поручением от 04.09.2012 на сумму 507 500 000 руб., платежным поручением N1601690 от 03.12.2013 на сумму 384 777 700 руб. Также, был оплачен аванс 09.12.2013 в сумме 8 706 912 300 руб.

По контракту N 873-ИВ004/11 от 22.12.2011- по состоянию на 14.12.2013 в соответствии с актом КС-3 N1 от 14.12.2013 выполнены работы стоимостью 1 801 175 959,90 руб. В соответствии с изменённым 21.12.2012 соглашением N1 графиком производства работ, по состоянию на 2013 год должны были быть выполнены на сумму 2 489 862 286 руб.

Аванс оплачен платежным поручением N 808515 от 26.12.2012 в сумме 1 148 315 879 руб., то стоимость выполненных работ превысила фактическое финансирование.

По контракту N 873-КИ108/12 от 03.07.2012 по состоянию на 31.12.2013 выполнены работы стоимостью по КС-3 N1 от 31.12.201 3 на сумму 2 055 338 271,91 руб., КС-3 N2 от 31.12.2013- 361 546 223,02 руб., всего 2 416 884 494,93 руб.

Аванс оплачен платёжным поручением N 496108 от 04.09.2012 в сумме 7 258 720 000 руб., N 833280 от 29.12.2012 в сумме 445 679 700 руб., N 1562196 от 22.11.2013 в сумме 4 969 883 850 руб.,N 1601704 от 03.12.2013 в сумме 3 801 916 150 руб., всего в сумме 16 476 154 700 руб.

По контракту N 873-ИВ014/12 от 21.12.2012-выполнение отсутствует.

Финансирование осуществлено платежными поручениями N 817469 от 27.12.2012 в сумме 704 000 000 руб., N 161 9903 от 11.12.2013 в сумме 111 430 000 руб.

По контракту N 873-ИВ015/12 от 21.12.2012 по состоянию на 2013 год работы не выполнены. Финансирование осуществлено платежными поручениями N 817244 от 27.12.2012 в сумме 76 000 000 руб. и N1601688 от 03.12.2013 в сумме 140 000 000 руб.

То есть, выданные авансы ответчиком осваивались (за исключением контрактов N 873-ИВ014/12 от 21.12.2012 и N 873-ИВ015/12 от 21.12.2012)

По контрактам N 873-ИВ002/11 от 27.09.2011, N 873-ИВ005/11 от 22.12.2011, N 873-ИВ004/11 от 22.12.2011 работы выполнены на сумму, превышающие авансовый платеж, по контрактам N 873-КИ106/12 от 03.07.2012, N 873-КИ108/12 от 03.07.2012 (до ноября 2013) график производства работ предусматривал сроки начала и окончания работ без распределения объемов и стоимости работ по годам ввиду отсутствия положительного заключения госэкспертизы, то есть условия данных контрактов не содержали строго оговоренных рамок для подрядчика в части необходимости освоения авансового платежа по годам в определенном объёме.

При этом, как установлено, все контракты были заключены в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, большая часть которой получена в 2014 году, что зафиксировано в самих контрактах, и в последующем в дополнительных соглашениях к ним. Данное обстоятельство обоснованно учтено судом первой инстанции при принятии судебного акта по делу.

Доводы жалобы о том, что вывод суда об отсутствии на начало строительства проектной документации, получившей заключение госэкспертизы, что повлекло невозможность своевременной закупки необходимых материалов и привлечение необходимого количества субподрядчиков, опровергается ранее принятыми судебными актами Арбитражного суда Хабаровского края по делам N А73-5530/2015, N А73-5531/2016, N А73-18637/2015, вступившими в законную силу, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В рамках указанных дел рассматривались споры о привлечении подрядчика к ответственности в связи с нарушением конечных сроков выполнения работ, и обстоятельства, касающиеся сроков выдачи заключений Главгосэкспертизы, а также влияния ее отсутствия на возможность правильного и целевого расходования полученных от заказчика денежных средств, судами не устанавливались.

Между тем, проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации (статья 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации" результатом экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 настоящего Кодекса, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на экспертизу одновременно с проектной документацией).

Таким образом, строительство объекта в отсутствие заключения Главгосэкспертизы объективно создавало риски расходования полученных средств неэффективно. Данный вывод также содержится в акте проверки Счетной палаты от 06.06.2014.

Так, согласно акту, Роскосмосом в 2011-2013 годах в нарушение условий государственных контрактов производилась выплата авансов генподрядным организациям на выполнение строительно-монтажных работ до передачи им необходимой рабочей документации, что привело к несоблюдению принципа результативности использования бюджетных средств.

В соответствии с государственным контрактом от 21.12.2012 N 873-ИВ014/12 на строительство водозаборных сооружений объектов космодрома, заключенным между Роскосмосом и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой", начало строительно-монтажных работ (далее СМР) - пятый день после подписания контракта. Роскосмосом по данному контракту был перечислен аванс на выполнение строительно-монтажных работ в общей сумме 815 430,0 тыс. рублей, том числе в 2012 году - 704 000,0 тыс. рублей, в 2013 году - 111 430,0 тыс. рублей. Первая часть рабочей документации Дирекцией была передана ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" только 6 февраля 2014 года, СМР начаты 28 марта 2014 года.

Также по государственному контракту от 21.12.2012 N 873-ИВ015/12 на создание объектов системы безопасности космодрома со стоимостью в сумме 2 09 600,0 тыс. рублей, Роскосмосом был перечислен аванс на выполнение строительно-монтажных работ в общей сумме 216 000,0 тыс. рублей, том числе в 2012 году - 76 000,0 тыс. рублей, в 2013 году -140 000,0 тыс, рублей. Из-за задержки разработки рабочей документации, строительно-монтажные работы по объекту начаты в 2014 году. Акты выполненных работ генподрядчиком по объектам не предъявлялись.

В нарушении пункта 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2010 по трем государственным контрактам были подписаны дополнительные соглашения с ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой", предусматривающие увеличение размера аванса с 30 до 70 процентов.

Роскосмосом дополнительно перечислены авансы, превышающие предельный размер авансирования (30 %) в общей сумме 1 412 944,3 тыс. рублей.

Также, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что погашение аванса должно было осуществляться пропорционально стоимости выполненных работ, и при сроках строительства от 2 лет и более, согласно расчета ответчика, при пропорциональном расходовании средств с момента их получения в течение срока выполнения работ за указанный период предприятие должно было израсходовать за 2012 -2 143 169 646,27 руб., за 2013 - 8 772 363 295,12 руб.; итого - 10 915 532 941,39 руб.

Как указано в акте Счетной палаты от 07.03.2014, ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" направлено на оплату расходов по строительству объектов космодрома в 2012 - 9 401 043 308,57 руб.; в 2013 - 14 935 720 123,62 руб.; итого за 2012-2013 - 24 336 763 432,19 руб.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации N 03-03-06/1/8276 от 20.02.2015 при размещении свободных остатков средств целевых поступлений на депозитных счетах в банках конечные цели их использования не могут быть определены, указанные операции следует рассматривать как формы сохранения, а не расходования денежных средств. Вопрос о целевом расходовании должен решаться по результатам конечного расходования средств целевых поступлений в зависимости от того, соответствуют ли произведенные расходы условиям целевого финансирования.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в данной ситуации размещение денежных средств на депозитном счете и счете с поддержанием минимального остатка являлось способом их сохранения и не подтверждает факт нецелевого использования денежных средств, полученных в качестве аванса.

Наличие фактов, подтверждающих нецелевое использование ответчиком полученных по контракту денежных средств, в рамках настоящего дела истцом не доказано.

Гражданское законодательство основывается на недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, приобретении и осуществлении юридическими лицами гражданских правах своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), в связи с чем, в отсутствие соответствующих условий в контракте, юридическое лицо, принявшее на себя обязательства, вправе исполнять их по своему усмотрению, с соблюдением требований закона, иных нормативных актов, самого обязательства.

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель истца настаивал на том, что поскольку в 9 из11 контрактов имеется условие о применении положений статьи 823 ГК РФ (о коммерческом кредите) (по одному контракту аванс не оплачен), а потому, ввиду нарушения сроков выполнения работ на данную сумму авансов с момента предоставления подлежат начислению проценты, по ставке рефинансирования на день взыскания (на 31.12.2015-8,25%). Основанием для взыскания средств за пользование кредитом является не только нецелевое использование средств, но и их неиспользование, и по условиям 8 контрактов истец имеет право на получение процентов в связи с неиспользованием средств.

Между тем, часть 1 статьи 49 АПК РФ предоставляет истцу право путем подачи ходатайства изменить предмет или основание иска. Данное право может быть реализовано истцом только при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции Роскосмос, правопредшественником которого является ГК Роскосмос, такого основания иска, как неиспользование выделенных денежных средств в указанный контрактом срок, не заявлял, равно как и не представлял соответствующий расчет требований по каждому контракту с указанием необходимых для рассмотрения спора обстоятельств и подтверждающих данные обстоятельства доказательства.

В свою очередь, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, с соблюдением правил, предусмотренных статьей 268 АПК РФ.

Принятое по предъявленным в иске основаниям и требованиям решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.04.2016 апелляционный суд признает правомерным и обоснованным, не содержащим нарушений норм материального и процессуального права, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20.04.2016 по делу N А73-491/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко