Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 09АП-29449/16

г. Москва

28 июля 2016 г.

Дело N А40-150146/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2016 по делу N А40-150146/15 принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. по заявлению Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811, ИНН 5036065113, 115114, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, 107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1) о признании незаконным и отмене постановления от 30.07.2015 по делу N 4-14.31-240/77-15,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Михалёва Н.А. по дов. от 08.07.2016;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Московской области (далее - УФАС по Московской области, Управление, антимонопольный орган) от 30.07.2015 по делу N 4-14.31-240/77-15 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением от 27.04.2016 по настоящему делу Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

ПАО "МОЭСК", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части снижения административного штрафа.

В обоснование апелляционной жалобы Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве указывает на тот факт, что размер штрафа по оспариваемому постановлению должен быть определен в минимальном размере, установленном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело без его участия.

Представитель УФАС по Московской области считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части снижения размера административного штрафа.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ОАО "МОЭСК" является оказание услуг по передаче и распределению электрической энергии, а также оказание услуг по присоединению к электрическим сетям на территории г. Москвы и Московской области.

Как следует из материалов дела, Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 14.11.2014 по делу N 1-10-1346/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. от 14.11.2014 N ОК/36343) установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям общества на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем нарушения сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств Тарасовой А.А., расположенного по адресу: г. Москва, ТиНАО, Краснопахорское с.о., СНТ "Утро", вблизи д. Чириково, уч. 27, результатом которого явилось ущемление интересов Тарасовой А.А. 3 По результатам рассмотрения материалов дела N 1-10-1346/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено следующее. ПАО "МОЭСК" (ранее ОАО "МОЭК") является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 21.06.2007 N 4). В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям. В адрес Московского УФАС России поступило заявление Тарасовой А.А. по вопросу нарушения ПАО "МОЭСК" Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения) при исполнении договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств Тарасовой А.А., расположенного по адресу: г. Москва, ТиНАО, Краснопахорское с.о., СНТ "Утро", вблизи д. Чириково, уч. 27. (вх. N 5159 от 20.02.2014).

Решением УФАС по Московской области ОАО "МОЭСК" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившегося в ущемлении интересов гр. Тарасовой А.А.

Так как указанные действия (бездействие) образуют состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отношении ОАО "МОЭСК" составлен Протокол об административном правонарушении от 25.06.2015 N 4-14.31-240/77-15.

Постановлением от 30.06.2015 назначено административное наказание по делу об административном правонарушении N 4-14.31-240/77-15 на основании ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 9 837 052 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера административного штрафа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции не выполнены предписания ст. 210 АПК РФ, не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, не применены нормы материального права, подлежащие применению. В решении отсутствует оценка суда доводов заявителя о неверном определении Управлением размера штрафа за допущенное ОАО "МОЭСК" правонарушение.

В соответствии со статьей 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное наказание должно быть соразмерным и справедливым, то есть соответствовать, в том числе характеру самого правонарушения, обстоятельствам его совершения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Из материалов дела следует, что факт нарушения заявителем требований требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не оспаривается ОАО "МОЭСК", подтверждается материалами дела и установлен, в том числе, Решением УФАС России по Москве, которое незаконным в установленном порядке не признано.

Доказательств того, что ОАО "МОЭСК" были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, сторонами не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ), в связи с чем, суд пришел к выводу о доказанности вины заявителя в совершении правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ определено, что расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

С учетом приведенных положений исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работы, услуги), на рынке которых выявлено правонарушение вне зависимости от конкретного места совершения этого нарушения.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что географические границы рынка в целях определения размера административного штрафа, исчисленного исходя из выручки заявителя по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей, Управлением определены неверно.

Определение продуктовых и географических границ рынка осуществляется Комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данным решением ОАО "МОЭСК" признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности всех электрических сетей ОАО "МОЭСК".

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Согласно ст.4 Закона о защите конкуренции: товарный рынок - это сфера обращения товара (услуги), в границах которой приобретатель может приобрести товар (услугу), и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения Комиссией УФАС по Московской области) определено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

С учетом приведенных нормативных положений, исходя из вмененного заявителю правонарушения, границы товарного рынка по предоставлению конкретному потребителю конкретной услуги должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Суд апелляционной инстанции считает, что достоверных сведений о полученном заявителем совокупном размере суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) на рынке, определенном согласно правилам, указанным выше, оспариваемое постановление не содержит, в связи с чем, положениям ст. 3.5 КоАП РФ в части определения размера штрафа не соответствует.

Поскольку у суда первой инстанции не имелось оснований для снижения размера штрафа ниже низшего предела, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить апелляционную жалобу и установить размер штрафа в минимальном размере в сумме 100 000 рублей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27 апреля 2016 г. по делу N А40-150146/15 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 30.07.2015 г. по делу N 4-14.31-240/77-15 в части назначения административного штрафа.

Назначить Публичному акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" административный штраф в сумме 100 000 рублей по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова