Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 08АП-5764/16

город Омск

29 июля 2016 г.

Дело N А46-551/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5764/2016) акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. на решение Арбитражного суда Омской области от 16.03.2016 по делу N А46-551/2016 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И (ИНН 5405107128, ОГРН 1025401903471) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 1", о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. - представитель Жуков В.В. (личность удостоверена паспортом, по доверенности N 252 от 30.12.2015 сроком действия 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - представитель Кузьменко А.В. (по удостоверению, по доверенности N 23-03/АК от 16.05.2016 сроком действия по 31.12.2016);

от бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 1" - представитель не явился, извещено.

установил:

Акционерное общество по производству технических газов имени Кима Ф.И. (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 03-10.1/442-2015 от 02.12.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 1" (далее - третье лицо, БУЗОО "ГК БСМП N 1", Заказчик).

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.03.2016 по делу N А46-551/2016 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель настаивает на том, что включённое в документацию об электронном аукционе и проект контракта требование об экстренной поставке товара в течение 3-х часов, является необоснованным и нарушающим положения Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Общество указывает на то, что документация о закупке не содержит описания обстоятельств, при которых необходимо произвести экстренную поставку товара. Соответственно, заказчиком изначально не был установлен объективный критерий отнесения поставки к экстренной, что, по мнению подателя жалобы, является нарушением требований статьи 7 Федерального закона N 44-ФЗ.

По убеждению подателя жалобы в документации о закупке противоправно совмещены в рамках одной закупочной процедуры требования плановой закупки и закупки, связанной с чрезвычайной, экстренной, аварийной ситуацией.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

БУЗОО "ГК БСМП N 1", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

18.11.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru было размещено извещение и документация об электронном аукционе N 0352300007215000209 (наименование объекта закупки: поставка кислорода жидкого медицинского).

В соответствии с подпунктом 5.13.2. (сроки (периоды) поставки товара) пункта 5 (условия заключения и исполнения контракта) раздела 1 (общие сведения об электронном аукционе), пунктом 1.5. проекта контракта на поставку кислорода жидкого медицинского: "Поставка Товара осуществляется с 01 января 2016 года по 31 декабря 2016 года; отдельными партиями по письменным заявкам Заказчика в течение 24 (двадцати четырех) часов с момента получения заявки Поставщиком. Заказчик формирует заявки еженедельно.

В случаях экстренной необходимости пополнения запасов Продукции (в связи с аварийной ситуацией и др.) Поставщиком осуществляется экстренная поставка продукции в течение 3 часов после поступления заявки от Заказчика, включая праздничные и выходные дни".

Акционерное общество по производству технических газов имени Кима Ф.И. полагая, что требование поставки товара в течение 3-х часов, предъявляемое Организатором и Заказчиком, необоснованно и нарушает положения Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области с соответствующей жалобой (исх. N 697/09 от 25.11.2015).

В результате рассмотрения указанной жалобы, представленных материалов, пояснений представителей сторон и осуществления в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) внеплановой проверки, Комиссия Омского УФАС России приняла решение N 03-10.1/442-2015 от 02.12.2015 о признании необоснованной жалобы акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. на действия БУЗОО "ГК БСМП N 1" при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на поставку кислорода жидкого медицинского (извещение N 0352300007215000209); признании в действиях БУЗОО "ГК БСМП N 1" нарушение требований пункта 4 статьи 3, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1 статьи 64 и пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона о контрактной системе. Учитывая, что вышеуказанные нарушения Федерального закона о контрактной системе не повлияли на права участников закупки, предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе было решено не выдавать.

Полагая, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

16.03.2016 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае Общество, оспаривая решение антимонопольного органа, ссылается на то, что включённое в документацию об электронном аукционе и проект контракта требование об экстренной поставке товара в течение 3-х часов, является необоснованным и нарушающим положения Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в частности подпункта 2 пункта 1 статьи 1; статьи 6 в части нарушения принципа обеспечения конкуренции контрактной системой в сфере закупок; пункта 1 статьи 8 и пункта 2 статьи 8 в части нарушения принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о законности решения антимонопольного органа является правильным ввиду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу подпункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер; в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В извещении об осуществлении закупки должны содержаться, в том числе: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учётом требований, предусмотренных статьёй 33 настоящего Федерального закона, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования (пункт 2 статьи 42 Закона).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путём проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Федерального закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

В извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются: адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с частью 2 статьи 67 настоящего Федерального закона; дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 настоящего Федерального закона; размер обеспечения заявок на участие в таком аукционе; преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона; требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона; условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами (часть 5 статьи 63 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать предусмотренную пунктами 1-12 указанной нормы информацию, в частности, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Доводы подателя жалобы о том, что содержащееся в аукционной документации требование о поставке товара в течение 3-х часов, предъявляемое Организатором и Заказчиком, после поступления заявки от Заказчика нарушает принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок, а также принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, являются необоснованными.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Данная позиция поддержана также практикой Верховного Суда Российской Федерации (определение от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795).

Таким образом, включение БУЗОО "ГК БСМП N 1" в документацию об электронном аукционе требований об указании сведений ("о сроках поставки с 01 января 2016 года по 31 декабря 2016 года; отдельными партиями по письменным заявкам Заказчика в течение 24 (двадцати четырех) часов с момента получения заявки Поставщиком. Заказчик формирует заявки еженедельно. В случаях экстренной необходимости пополнения запасов Продукции (в связи с аварийной ситуацией и др.) Поставщиком осуществляется экстренная поставка продукции в течение 3 часов после поступления заявки от Заказчика, включая праздничные и выходные дни"), является обоснованным, продиктованным обязанностью медицинских работников оказывать скорую, экстренную, неотложную медицинскую помощь; исполнимым; направленным на определение наиболее конкурентоспособного участника, отвечающего требованиям аукционной документации. Судом первой инстанции верно отмечено, что данное требование так же не нарушает положений статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, так как установлено не к товару, а к условиям исполнения контракта по поставке товара.

Указание заявителя относительно того, что проведение закупок, связанных с "экстренной необходимостью пополнения запасов продукции (в связи с аварийной ситуацией и др.)" регламентируется статьёй 82 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем Заказчик "неправомерно совместил в рамках одной закупки требования плановой закупки и закупки, связанной с чрезвычайной, экстренной, аварийной ситуацией", является несостоятельными в силу следующего.

В данном случае основными условиями, при которых возникает экстренная доставка кислорода медицинского жидкого, могут быть: наступление чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера; техническая неисправность одного из газификаторов (запорной арматуры, предохранительных клапанов), при условии полной выработки кислорода во втором газификаторе.

БУЗОО "ГК БСМП N 1" отметило, что требование о поставке кислорода "в экстренной ситуации в течение 3-х часов с момента подачи заявки" было установлено исходя из его потребности, особенностей системы медицинского газоснабжения учреждения, в целях исполнения планового задания межведомственной координационной комиссии службы медицины катастроф Омской области от 20 мая 2008 года N 5 в условиях чрезвычайных ситуаций.

Поставка кислорода жидкого медицинского в установленный срок необходима Заказчику в целях обеспечения бесперебойной и непрерывной его подачи в реанимационное отделение, палаты интенсивной терапии и т.д. во избежание угрозы жизни пациентов при оказании неотложной медицинской помощи.

Статьёй 82 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрены особенности осуществления закупок путём проведения запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.

Учитывая изложенные выше цели Заказчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае Обществом ошибочно отождествляются понятия "оказание неотложной медицинской помощи лицам, пострадавшим в результате чрезвычайных ситуаций" и "ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера", в связи с чем ссылки заявителя на положения статьи 82 Федерального закона N 44-ФЗ необоснованны.

Доводы Общества относительно того, что в документации о закупке и проекте контракта фактически предъявлено требование о наличии у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, расположенных на расстоянии от Заказчика, которое можно преодолеть не более чем за три часа, отклоняются как неподтверждённые материалами дела. Ни документация об электронном аукционе, ни проект контракта таких требований к участнику закупки не содержат.

Обществом также не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в документации требования к сроку поставки товара в случае наступления экстренной ситуации включены в аукционную документацию с целью обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, создали одному участнику закупки преимущество перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии нарушений организатором торгов при проведении вышеуказанного электронного аукциона законодательства о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, признание Комиссией Омского УФАС России необоснованной жалобы Общества на действия БУЗОО "ГК БСМП N 1" при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на поставку кислорода жидкого медицинского (извещение N 0352300007215000209) является соответствующим закону.

Поскольку, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 03-10.1/442-2015 от 02.12.2015 вынесено на основании норм действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих закону или нарушающих права Общества, поэтому предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания такого акта недействительным отсутствуют.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы поданного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителю надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1 500 руб., а он уплатил 3 000 руб., 1 500 руб. государственной пошлины подлежит возврату акционерному обществу по производству технических газов имени Кима Ф.И.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 16.03.2016 по делу N А46-551/2016 - без изменения.

Возвратить акционерному обществу по производству технических газов имени Кима Ф.И (ИНН 5405107128, ОГРН 1025401903471) из федерального бюджета 1 500 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 529 от 06.04.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов