Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 12АП-6577/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22 ноября 2016 г. N Ф06-14708/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Саратов

29 июля 2016 г.

Дело N А06-602/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии представителя антимонопольного органа: Камкиной Т.Н., действующей на основании доверенности N 25 от 27 июня 2016 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 16 мая 2016 года по делу N А06-602/2016 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Городской Курорт Астрахань", ОГРН 1053000022646, ИНН 3015069000 (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Городской Курорт Астрахань" (далее - ООО "Городской Курорт Астрахань", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, антимонопольный орган) по делу N 107-Р-05-15 от 09 ноября 2015 года.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 16 мая 2016 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Астраханское УФАС России по делу N 107-Р-05-15 от 09 ноября 2015 года по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. С Астраханского УФАС России в пользу ООО "Городской Курорт Астрахань" взысканы судебные расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 рублей.

Астраханское УФАС России не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение по делу отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Астраханским УФАС России представлены дополнения к апелляционной жалобе и доказательства направления последних в адрес ООО "Городской Курорт Астрахань" 01 июля 2016 года.

ООО "Городской Курорт Астрахань" в порядке, установленном ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель Астраханского УФАС России поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

В судебное заседание представитель ООО "Городской Курорт Астрахань" не явился. О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимся в материалах дела уведомлением N 82930 о вручении почтовых отправлений 29 июня 2016 года. Информация о публикации определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 22 июня 2016 года размещена на сайте суда в сети Интернет 23 июня 2016 года, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов. Указанное лицо имело реальную возможность обеспечить явку своих представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя указанного лица.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В судебном заседании 18 июля 2016 года объявлен перерыв до 25 июля 2016 года до 12 часов 05 минут. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на сайте суда в сети Интернет 19 июля 2016 года.

Заслушав представителя антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившей информацией о нарушении законодательства о рекламе, на основании приказа руководителя Астраханского УФАС России от 30 марта 2015 года N 122, должностными лицами антимонопольного органа проведена внеплановая выездная проверка в отношении ОАО "Аэропорт Астрахань", результаты которой были оформлены актом проверки от 08 апреля 2015 года N 1-05/2015 (т. 2 л.д. 136-137, 140, 142 -143).

В результате проверки антимонопольным органом установлено, что на рекламной конструкции, установленной на территории ОАО "Аэропорт Астрахань" г. Астрахань, Советский район, проезд Аэропортовский, 1, литер строения 70, размещена реклама следующего содержания: "паруса КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 8(8512)513-133 8(8512)522-963 www.domparusa.ru проектная декларация на сайте Мы поднимаем паруса!" с признаками нарушения п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (т. 2 л.д. 117).

Как следует из письма ООО "Пирамида-Аэро" (вх. N 7093 от 14 июля 2015 года) лицом, определившим содержание и объект рекламирования в рекламе "паруса КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 8(8512)513-133 8(8512)522-963 www.domparusa.ru проектная декларация на сайте Мы поднимаем паруса!", является ООО "Городской Курорт Астрахань" (т. 2 л.д. 122).

По указанным обстоятельствам определением Астраханского УФАС России от 04 августа 2015 года возбуждено дело N 107-Р-05-15 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Астраханского УФАС России по делу N 107-Р-05-15 от 09 ноября 2015 года реклама следующего содержания: "паруса КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 8(8512)513-133 8(8512)522-963 www.domparusa.ru проектная декларация на сайте Мы поднимаем паруса!", распространенная на рекламной конструкции, установленной на территории ОАО "Аэропорт Астрахань", г. Астрахань, Советский район, проезд Аэропортовский, 1, литер строения 70, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В решении указано на выдачу ООО "Городской Курорт Астрахань" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Астраханского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности, ООО "Городской Курорт Астрахань" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело арбитражным судом рассмотрено по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения..

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения ч. 5 ст. 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку антимонопольным органом не доказан факт нарушения заявителем п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". При этом суд исходил из того, что указание в рассматриваемой рекламе на возможность фактического получения от застройщика квартиры, которая еще не возведена, соответствует действующему законодательству. Фраза - Мы поднимаем паруса! направлена на привлечение внимания к объекту рекламы, и не свидетельствует о наличии в рекламе не соответствующих действительности сведений о характеристиках объекта рекламы, в том числе о его природе, и о способе и дате изготовления квартир.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии выводов антимонопольного органа установленным обстоятельствам, подтвержденным представленными доказательствами, отвечающими требованиям относимости и допустимости доказательств, что влечет отмену судебного акта по основанию несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Как следует из материалов дела, на рекламной конструкции, установленной на территории ОАО "Аэропорт Астрахань" г. Астрахань, Советский район, проезд Аэропортовский, 1, литер строения 70, размещена информация следующего содержания: "паруса КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 8(8512)513-133 8(8512)522-963 www.domparusa.ru проектная декларация на сайте Мы поднимаем паруса!".

Вышеуказанная информация является рекламой и направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц на покупку квартир от застройщика.

ООО "Городской Курорт Астрахань" является лицом, определившим содержание и объект рекламирования в рекламе "паруса КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 8(8512)513-133 8(8512)522-963 www.domparusa.ru проектная декларация на сайте Мы поднимаем паруса!".

Согласно информации, предоставленной ООО "Городской Курорт Астрахань" в антимонопольный орган (вх. N 9709 от 25 июля 2015 года), рекламно-информационный материал на баннере, размещенном на территории ОАО "Аэропорт Астрахань", информирует граждан о строящемся ЖК "Паруса" и показывает как он будет выглядеть после завершения строительства, с указанием контактных телефонов застройщика, а так же электронного адреса сайта, где размещена проектная декларация и исчерпывающая информация о застройщике и строящемся ЖК "Паруса". Надпись "паруса жилой комплекс Мы поднимаем паруса" - не только слоган строящегося ЖК "Паруса", но и фраза с реальной информацией о том, что мы поднимаем вверх (строим) жилой комплекс "Паруса".

Оценивая содержащуюся в указанной рекламе информацию Астраханское УФАС России пришло к выводу о распространении обществом недостоверных сведений о продаже квартир, строительство которых фактически не окончено, поскольку ни одна из очередей строительства не введена в эксплуатацию. Таким образом, "квартир от застройщика", являющихся объектом рекламирования фактически не существует. На основании вышеизложенного, данная реклама содержит сведения не соответствующие действительности, что нарушает требования п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектах недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, результатом договора участия в долевом строительстве является, в том числе, строительство многоквартирного жилого дома, что впоследствии предполагает приобретение квартир жилого дома у застройщика.

Как было указано выше, в рассматриваемой по делу рекламной информации содержались сведения о наличии на сайте в сети Интернет проектной декларации, с указанием адреса сайта.

В силу ч. 1 ст. 19 Федерального закона N 214-ФЗ проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона N 214-ФЗ проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в ч. 2 ст. 23 Федерального закона N 214-ФЗ контролирующий орган.

Из указанной нормы права следует, что проектная декларация размещается застройщиком на сайте сети Интернет до заключения договора долевого строительства, следовательно до возведения многоквартирного жилого дома.

В связи с чем, указание в рассматриваемой рекламе сведения о наличии на сайте в сети Интернет проектной декларации, свидетельствует о том, что застройщиком предлагаются не готовые квартиры в жилом доме, а возможность участия в долевом строительстве, результатом которого станет возмездная передача возведенной квартиры от застройщика участнику долевого строительства.

Однако, судом первой инстанции не учтено, что при рассмотрении спорной рекламы антимонопольным органом не было установлено нарушение обществом законодательства о рекламе в части распространения информации без ссылки на размещение проектной декларации, а именно нарушение ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

В рассматриваемом случае, в рекламе непосредственно указано на квартиры, как на объект рекламирования, что не предполагает иного толкования потребителем при прочтении указанной рекламы.

Согласно информации, предоставленной управлением по строительству, архитектуре и градостроительству Администрации МО "Город Астрахань" (вх. N 8834 от 17 августа 2015 года), в реестре объектов, получивших разрешение на ввод в эксплуатацию, многоквартирные жилые дома, расположенные в жилом комплексе "Паруса" не значатся, каких либо обращений по поводу выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию данных объектов не поступало.

Таким образом, исходя из смысла информации, в спорной рекламе, объектом рекламирования являются квартиры от застройщика, а не возможность участия в долевом строительстве и получение квартиры в будущем.

Выводы антимонопольного органа основаны на результатах заключения лингвистической экспертизы (вх. N 11074 от 03 ноября 2015 года), проведенного в рамках дела N 107-Р-05-15 Центром лингвистических экспертиз Астраханского государственного университета, экспертом - кандидатом филологических наук, руководителем Астраханского государственного университета, доцентом Целовальниковым И.Ю.

Согласно выводам эксперта объектом рекламирования являются "квартиры". В тексте содержится краткая информация об объекте рекламы "квартиры от застройщика". Исходя из общеупотребительного значения, слово "квартира" следует понимать как "жилое помещение из нескольких смежных комнат с отдельным наружным выходом, составляющее отдельную часть дома". "Жилым помещением" квартира становится только по факту сдачи жилого дома в эксплуатацию, когда комфортное проживание в ней возможно сразу же после ее приобретения и оформления документов на право собственности. Иначе говоря, текст рекламы содержит информацию о том, что застройщик предлагает потребителю готовые квартиры "под ключ" во введенном в эксплуатацию жилом доме на территории ЖК "Паруса". Формулировка "от застройщика" означает, что продажа квартир будет осуществляться напрямую строительной компанией, возводящей жилой комплекс, без посредников. В тексте рекламы отсутствует информация для потребителей о наличии квартир и готовности их к продаже.

Суд апелляционной инстанции оценивает данное доказательство как допустимое, поскольку указаны сведения о квалификации экспертов, заключение содержит описательную, исследовательскую часть, указана использованная литература и методы исследования. Экспертиза была назначена в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом.

В спорной рекламе сообщается о продаже квартир, строительство которых фактически не окончено, поскольку ни одна из очередей строительства не введена в эксплуатацию. Таким образом, "квартир от застройщика", являющихся объектом рекламирования фактически не существует.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Астраханского УФАС России, что Федеральный закон N 214-ФЗ является специальным, неизвестен неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламного продукта), и основной целью закона в первую очередь является законное регулирование правоотношений участников долевого строительства.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Понятие существенной информации в упомянутом Федеральном законе не содержится, но из смысла вышеприведенной нормы следует, что реклама должна содержать не все сведения о конкретном рекламном продукте, а лишь его существенные составляющие, поименованные в законодательных актах. Иными словами, краткость содержания рекламы допустима, но при условии, что реклама не создает иллюзий о рекламируемом товаре (услуге) и порядке его приобретения (пользования) в целях привлечения интереса потребителей.

При этом потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор исходя из самой запоминающейся, самой понятной и самой в его понимании необходимой информации. В большинстве случаев используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально. Потребитель, не имеет обязанности проведения анализа рекламы, проверки достоверности и достаточности заявленных в ней сведений.

Таким образом, используемые в тексте рекламы фраза "квартиры от застройщика", может создать у потребителя иллюзии о рекламируемом товаре.

С учетом изложенного спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении обществом п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе является правильным.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом оспариваемое предписание не возлагает на общество незаконную обязанность исходя из смысла ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене по основанию несоответствия выводов суда установленным по делу обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции принимает по делу новый судебный акт об отказе ООО "Городской Курорт Астрахань" в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 16 мая 2016 года по делу N А06-602/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Городской Курорт Астрахань" (г. Астрахань) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) по делу N 107-Р-05-15 от 09 ноября 2015 года отказать.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

М.А. Акимова С.Г. Веряскина