Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 02АП-4858/16

г. Киров

29 июля 2016 г.

Дело N А82-18458/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.04.2016 по делу

N А82-18458/2015, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440),

третьи лица: товарищество собственников жилья "Мостовик", департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, мэрия города Ярославля

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 04.08.2014 (изготовлено в полном объеме 15.08.2014) по делу N 07-03/13-14 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выданного в его адрес на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 15.08.2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены товарищество собственников жилья "Мостовик" (далее - ТСЖ "Мостовик"), департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее - Департамент), мэрия города Ярославля.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.04.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, ОАО "ТГК-2" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО "ТГК-2", имея возможность использовать при расчетах среднемесячные показания температуры теплоносителя, фиксируемые коллективным прибором учета, вместо них фактически использует расчетный среднегодовой показатель температуры, что с очевидностью снижает точность конечного результата расчетов и приводит к завышению стоимости коммунального ресурса для ТСЖ "Мостовик".

По мнению ОАО "ТГК-2", предписание Управления от 15.08.2014 является неисполнимым, поскольку отсутствует техническая возможность корректного и достоверного расчета показателей плотности, соответствующей той или иной температуре.

Более подробно доводы ОАО "ТГК-2" изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган, ТСЖ "Мостовик" представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы жалобы, настаивают на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривают правовых оснований для его отмены.

Департамент, мэрия города Ярославля письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, ТСЖ "Мостовик" ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 26.12.2013 в УФАС поступило заявление ТСЖ "Мостовик" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "ТГК-2" (вх.N 12111), выразившемся в неправомерном начислении платы за горячее водоснабжение (л.д. 29-32).

По результатам рассмотрения данного заявления ответчиком возбуждено дело N 07-03/13-14 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ТГК-2" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ (л.д. 102).

В ходе комиссионного рассмотрения дела N 07-03/13-14 антимонопольный орган установил, что 25.02.2011 между Обществом и ТСЖ "Мостовик" заключен договор N 5024 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде в целях горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома N 66 корп. 2 по Тутаевскому шоссе в г. Ярославле (л.д. 118-124).

Согласно пункту 1.1 данного договора энергоснабжающая организация отпускает тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение до границы балансовой принадлежности тепловых сетей абонента, а абонент оплачивает потребленную им тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде.

10.10.2013 ТСЖ "Мостовик" письмом исх.N 15 обратилось в Департамент с просьбой дать разъяснения по вопросу перевода объемов горячей воды из измерения в тоннах в измерение в кубических метрах (л.д. 168).

Департамент в письме от 11.11.2013 исх. N 02224/13 разъяснил, что размер платы за коммунальную услугу (горячее водоснабжение) предоставленную на общедомовые нужды в многоквартирном доме, оборудованном коллективным (общедомовым) прибором учета должен производиться с учетом показаний данного прибора и соответствующих параметров (в данном случае плотность теплоносителя), участвующих при определении промежуточных и итоговых значений объемов тепловой энергии (Гкал) и массы теплоносителя (т), отражаемых в распечатках приборов учета тепловой энергии и теплоносителя (л.д. 169).

19.11.2013 ТСЖ "Мостовик" обратилось в адрес ОАО "ТГК-2" с требованием произвести перерасчет за июнь-октябрь 2013 года согласно показаниям прибора учета (л.д. 155).

Общество в письме от 22.11.2013 N 1000-10-3/44 сообщило, что для производства перерасчета объемов теплопотребления обратилось за разъяснениями в Департамент.

В письме от 02.12.2013 N 31-02556/13 Департамент указал, что плотность воды при расчете тарифов на теплоноситель принята по физическим справочникам - 0,97781 т/куб.м., с учетом среднегодовой температуры теплоносителя на входе в здание 68,7 °С.

При рассмотрении заявления ТСЖ "Мостовик" Комиссией УФАС, установлено, что спорный многоквартирный дом оборудован коллективным прибором учета тепловой энергии с показаниями в тоннах; что при переводе объемов горячей воды из измерения в тоннах в измерение в кубические метры вне зависимости от температуры воды теплоносителя на входе в здание применялась плотность теплоносителя 0,97781 т/куб.м., что соответствует среднегодовой температуре теплоносителя на входе в здание 68,7 °С; что среднемесячные показания температуры теплоносителя на входе в здание ОАО "ТГК-2" не применялись.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что нарушение порядка расчетов со стороны ОАО "ТГК-2" привело к завышению выставленных в адрес ТСЖ "Мостовик" счетов за коммунальный ресурс - горячее водоснабжение за период с июня 2013 года по октябрь 2013 года включительно.

04.08.2014 ответчиком принято решение (в полном объеме изготовлено 15.08.2014), в соответствии с которым ОАО "ТГК-2" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 39-44).

На основании данного решения в адрес Общества выдано обязательное для исполнения предписание, которым на заявителя возложена обязанность в установленный срок прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно, произвести перерасчет платы для ТСЖ "Мостовик" с учетом среднемесячных показаний температуры теплоносителя на входе в здание, прекратить определение платы за горячее водоснабжение без учета показаний общедомового прибора учета при расчете плотности теплоносителя (л.д. 45-46).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, согласившись с позицией антимонопольного органа о нарушении ОАО "ТГК-2" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения рассматриваемых действий и принятия решения УФАС) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства тепловой энергии в границах присоединенной сети на территории города Ярославля. Приказом N 565 от 02.12.2013 внесены изменения в Реестр, согласно Приложению N 2 к данному приказу ОАО "ТГК-2" включено в реестр с долей более 50 процентов на рынке реализации тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети.

Доминирующее положение на указанном рынке антимонопольным органом установлено, судом первой инстанции признано доказанным на основании статьи 5 Закона о защите конкуренции, заявителем в жалобе не оспаривается.

При таких обстоятельствах ОАО "ТГК-2", занимающее доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, обязано было соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Исходя из формулировки вмененного заявителю оспариваемым решением Управления нарушения в качестве противоправных, нарушающих установленный частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ антимонопольный запрет, квалифицированы действия ОАО "ТГК-2", выразившиеся в нарушении порядка расчета платы за коммунальный ресурс (горячее водоснабжение) в части отказа от использования показаний общедомового прибора учета при расчете плотности теплоносителя за период с июня по октябрь 2013 года включительно, поставляемого в многоквартирный дом N 66 корпус 2 по Тутаевскому шоссе в г. Ярославле.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 ГК РФ).

Согласно пункту 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) жилищное законодательство регулирует отношения, складывающиеся, в том числе по поводу предоставления коммунальных услуг.

Отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов регулируют Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Одним из видов коммунальных услуг является горячее водоснабжение, то есть снабжение горячей водой, подаваемой по централизованным сетям горячего водоснабжения и внутридомовым инженерным системам в жилой дом (домовладение), в жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме, а также в помещения, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме (подпункт "б" пункта 4 Правил N 354).

В силу части 4 статьи 154 ЖК РФ (здесь и далее редакция нормативных актов на момент совершения рассматриваемых действий и принятия решения УФАС) плата за коммунальные услуги включает в себя плату за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Согласно части 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 40 Правил N 354 потребитель коммунальных услуг в многоквартирном доме (за исключением коммунальной услуги по отоплению) вне зависимости от выбранного способа управления многоквартирным домом в составе платы за коммунальные услуги отдельно вносит плату за коммунальные услуги, предоставленные потребителю в жилом или в нежилом помещении, и плату за коммунальные услуги, потребляемые в процессе использования общего имущества в многоквартирном доме (далее - коммунальные услуги, предоставленные на общедомовые нужды).

В пункте 42(1) Правил N 354 предусмотрено, что в многоквартирном доме, который оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии и в котором не все жилые или нежилые помещения оборудованы индивидуальными и (или) общими (квартирными) приборами учета (распределителями) тепловой энергии, размер платы за коммунальную услугу по отоплению в жилом помещении определяется в соответствии с формулой 3 приложения N 2 к названным Правилам исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии. В многоквартирном доме, который оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии и в котором все жилые и нежилые помещения оборудованы индивидуальными и (или) общими (квартирными) приборами учета (распределителями) тепловой энергии, размер платы за коммунальную услугу по отоплению в жилом и нежилом помещениях определяется в соответствии с формулой 3(1) приложения N 2 к названным Правилам исходя из показаний индивидуальных и (или) общих (квартирных) приборов учета тепловой энергии.

При этом под коллективным (общедомовым) прибором учета понимается средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), используемое для определения объемов (количества) коммунального ресурса, поданного в многоквартирный дом (пункт 2 Правил N 354).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в рассматриваемый период многоквартирный дом N 66 корпус 2 по Тутаевскому шоссе в г. Ярославле был оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии. Данный коллективный прибор учета определял ежемесячные показания количества потребленного теплоносителя в тоннах и температуру теплоносителя на входе в дом. Физические величины (количество потребленного теплоносителя и температура) используются для определения объема потребленного ресурса расчетным путем.

В связи с тем, что коллективный прибор учета, установленный в спорном доме, определял количество потребленной горячей воды в тоннах, а тариф установлен в рублях за куб.м., ОАО "ТГК-2" осуществляло перевод из тонн в куб.м. При этом ОАО "ТГК-2" использовало коэффициент плотности теплоносителя равный 0,97781 т/куб.м.

Из письма ОАО "ТГК-2" от 10.02.2014 N 1000-22/238 "О предоставлении информации" (л.д. 116-117) следует, что коэффициент плотности теплоносителя (0,97781 т/куб.м.) принят по физическим справочникам и использован при расчете тарифов на теплоноситель (с учетом среднегодовой температуры теплоносителя на входе в здание - 68,7 °С).

В обоснование применения коэффициента плотности теплоносителя (0,97781 т/куб.м.) Общество указывает на отсутствие методик, определяющих применение коэффициента плотности теплоносителя исходя из показателей температуры; на рекомендации Департамента при формировании тарифов на теплоноситель на 2013 год (письмо от 17.01.2013 N 01-07/73). Рассмотрев указанные аргументы Общества, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

17.01.2013 Департамент направил в адрес ОАО "ТГК-2" письмо N 01-07/73 "О размере нагрева горячей воды" (л.д. 80-81), в котором указал порядок определения размера платы за горячее водоснабжение для объектов теплопотребления (многоквартирные жилые дома), оборудованных и необорудованных приборами учета тепловой энергии и теплоносителя. Из содержания данного письма следует, что Департаментом утверждены тарифы на горячую воду, состоящие из компонента на теплоноситель и компонента на тепловую энергию; что при наличии прибора учета тепловой энергии и теплоносителя в здании многоквартирного жилого дома на периоды с 01.01.2013 по 30.06.2013, с 01.07.2013 по 31.12.2013 размер платы за горячее водоснабжение определяется исходя из показаний обозначенных приборов учета за расчетный период; что при отсутствии прибора учета на указанные периоды используется размер количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб.м. теплоносителя, сохраненный на уровне размера количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб.м. теплоносителя, учтенного в тарифе на горячую воду на период с 01.09.2012 по 31.12.2012. Департамент также сообщил, что при формировании тарифов на теплоноситель "вода" на периоды с 01.01.2013 по 30.06.2013, с 01.07.2013 по 31.12.2013 учтен теплоноситель "вода" - плотность воды равная 0,97781 т/куб.м.

Таким образом, из содержания данного письма Департамента не следует прямое указание на возможность применения коэффициента плотности теплоносителя (0,97781 т/куб.м.), учтенного при формировании тарифов на периоды с 01.01.2013 по 30.06.2013, с 01.07.2013 по 31.12.2013, при расчете платы за горячее водоснабжение для объектов теплопотребления (многоквартирные жилые дома), оборудованных приборами учета тепловой энергии и теплоносителя.

В рассматриваемом случае содержание данного письма ОАО "ТГК-2" неверно расценено как рекомендации для формирования платы за горячее водоснабжение с учетом коэффициента плотности теплоносителя (0,97781 т/куб.м.) при наличии прибора учета тепловой энергии и теплоносителя в многоквартирном доме N 66 корпус 2 по Тутаевскому шоссе в г. Ярославле. Так, согласно письму Департамента от 11.11.2013 исх. N 02224/13 плотность воды в размере 0,97781 т/куб.м. применима при выставлении счетов потребителям, объекты которых не оснащены общедомовыми приборами учета тепловой энергии и теплоносителя. При этом размер платы за коммунальную услугу (горячее водоснабжение), предоставленную на общедомовые нужды в многоквартирном доме, оборудованном коллективным (общедомовым) прибором учета должен производиться с учетом показаний данного прибора и соответствующих параметров (в данном случае плотность теплоносителя), участвующих при определении промежуточных и итоговых значений объемов тепловой энергии (Гкал) и массы теплоносителя (т), отражаемых в распечатках приборов учета тепловой энергии и теплоносителя.

Департамент в письме от 10.06.2014 N 1000-22/1257 "О предоставлении информации" (л.д. 79) в адрес Управления пояснил, что в случае, если прибор учета отражает значения массы теплоносителя (т) и при этом отсутствует техническая возможность настройки прибора учета на получение информации об объемах теплоносителя (куб.м.) за отчетный период, для расчета следует принимать плотность теплоносителя при соответствующих параметрах, указанных в распечатках приборов учета за данный отчетный период.

Департамент в ответ на обращение ОАО "ТГК-2" от 26.11.2013 N 1000-10-3/2240 указал, что плотность воды при расчете тарифов на теплоноситель принята по физическим справочникам - 0,97781 т/куб.м., с учетом среднегодовой температуры теплоносителя на входе в здание 68,7 °С; что в сложившейся ситуации с ТСЖ "Мостовик" Департамент рекомендует произвести перерасчет с учетом фактических данных прибора учета за календарный год (письмо от 02.12.2013 N 31-02556/13 "О расчетах за тепловую энергию").

Отклоняя доводы заявителя относительно отсутствия методик, определяющих применение коэффициента плотности теплоносителя исходя из показателей температуры, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае спор между сторонами сводится только к тому, какой показатель температуры теплоносителя следует применять. Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, верно указал, что в данном случае применение показателя температуры теплоносителя в соответствии с показаниями прибора учета представляется более корректным и соответствующим нормам законодательства, регулирующим рассматриваемые правоотношения.

Таким образом, ОАО "ТГК-2" при перерасчете количества учтенной коллективным прибором учета горячей воды из тонн в кубические метры за плотность теплоносителя применяло постоянную величину 0,97781 т/куб.м., что соответствует среднегодовой температуре теплоносителя на входе в дом 68,7 °С. Антимонопольным органом при рассмотрении дела N 07-03/13-14 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ТГК-2" установлено, что в спорный многоквартирный дом в рассматриваемый период (с июня по октябрь 2013 года) теплоноситель указанной температуры фактически не поступал.

Материалами дела подтверждено, что среднемесячная температура теплоносителя составила в 2013 году: за июнь - 50,31 °С, что соответствует плотности 0,98804; за июль - 48,67 °С, что соответствует плотности 0,98893; за август - 53,66 °С, что соответствует плотности 0,98618; за сентябрь - 57,17 °С, что соответствует плотности 0,98422; за октябрь - 59,12 °С, что соответствует плотности 0,98320 (согласно отчетам о потреблении тепловой энергии и теплоносителя).

Следовательно, Общество производило расчет объема коммунального ресурса исходя из температуры теплоносителя завышенной по сравнению с показаниями коллективного прибора учета. Так, в июле 2013 года при средней температуре теплоносителя 48,67 °С заявитель использовал для определения плотности температуру 68,7 °С.

Из расчетов, произведенных комиссией УФАС, следует, что данные действия Общества в рассматриваемый период привели к завышению стоимости коммунального ресурса для ТСЖ "Мостовик", то есть к ущемлению прав ТСЖ и жителей спорного многоквартирного дома. Из оспариваемого решения УФАС следует, что разница в пользу ОАО "ТГК-2" составила за рассматриваемый период 2013 года 328 рублей 36 копеек. При этом суд первой инстанции принял расчеты УФАС как достоверные (при отсутствии контррасчета со стороны Общества). При этом для квалификации деяния по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ достаточно возможности наступления негативных последствий в виде ущемления прав третьих лиц.

Доводы заявителя относительно применения антимонопольным органом при расчете показателей плотности данных из физического справочника (таблицы стандартных данных ГСССД 2-77), судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются, поскольку в рассматриваемом случае не свидетельствуют об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства со стороны ОАО "ТГК-2". В рассматриваемый период многоквартирный дом N 66 корпус 2 по Тутаевскому шоссе в г. Ярославле был оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии, учитывающим параметры, необходимые для расчета объема потребленной коммунальной услуги. В рассматриваемом случае размер платы за коммунальную услугу (горячее водоснабжение) необходимо рассчитывать исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии, что соответствует положениям статьи 157 ЖК РФ. Применение ОАО "ТГК-2" коэффициента плотности теплоносителя (0,97781 т/куб.м.), рассчитанного от среднегодовой температуры теплоносителя на входе в здание - 68,7 °С, которая по факту не совпадает с температурой поставляемого теплоносителя, является неправомерным и не основано на нормах законодательства.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности позиции антимонопольного органа и суда первой инстанции о доказанности состава вмененного нарушения Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Действия ОАО "ТГК-2" при расчете платы за коммунальный ресурс (горячее водоснабжение) в части отказа от использования показаний общедомового прибора учета при расчете плотности теплоносителя за период с июня по октябрь 2013 года включительно осуществлены без соблюдения общих норм действующего законодательства о пределах осуществления гражданских прав, включая нормы о недопустимости злоупотребления доминирующим положением. Рассматриваемыми действиями ОАО "ТГК-2" ущемлены интересы ТСЖ "Мостовик" и конечных потребителей-граждан.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "ТГК-2" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции правомерен.

Ссылка ОАО "ТГК-2" на неисполнимость предписания УФАС от 15.08.2014 судом апелляционной инстанции рассмотрена и не принимается.

В адрес Общества антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание, которым на заявителя возложена обязанность в установленный срок прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно, произвести перерасчет платы для ТСЖ "Мостовик" с учетом среднемесячных показаний температуры теплоносителя на входе в здание, прекратить определение платы за горячее водоснабжение без учета показаний общедомового прибора учета при расчете плотности теплоносителя. Предписание следует исполнить заявителю в течение двух расчетных периодов, установленных договором между ОАО "ТГК-2" и ТСЖ "Мостовик", с момента получения предписания.

Таким образом, оспариваемое предписание содержит конкретные меры, которые необходимо предпринять в целях устранения выявленного нарушения, является конкретным, исполнимым.

Соответственно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание Управления от 15.08.2014 по делу N 07-03/13-14 о нарушении антимонопольного законодательства соответствуют закону и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.04.2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 04.09.2015 N 28631 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.04.2016 по делу N А82-18458/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.09.2015 N 28631.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева