Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 08АП-6752/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 декабря 2016 г. N Ф04-5397/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

25 июля 2016 г.

Дело N А46-2331/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6752/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 15.04.2016 по делу N А46-2331/2016 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Аптеки "Фармакопейка" (ИНН 5501207372, ОГРН 1085543016690) к Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 28.01.2016 N 06-10.1/90-2015,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Морозов Альберт Александрович по доверенности N 17-06/АМ от 11.01.2015 сроком действия до 31.12.2016, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью Аптеки "Фармакопейка" - Фаткудинова Анна Александровна по доверенности N б\н от 04.07.2016 сроком действия на 6 мес. личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

общество с ограниченной ответственностью Аптеки "Фармакопейка" (далее - заявитель, Общество, ООО Аптеки "Фармакопейка") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 28.01.2016 по делу N 06-10.1/90-2015.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.04.2016 по делу N А46-2331/2016 требования Общества удовлетворены, признаны незаконными решение и предписание Омского УФАС России от 28.01.2016 N 06-10.1/90-2015. Этим же решением с Омского УФАС России в пользу ООО Аптеки "Фармакопейка" взыскано 3 000 руб. государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в рекламе ООО Аптеки "Фармакопейка" в эфире радиоканалов "Радио-3" и "Дорожное радио Омск" отсутствуют сведения о дистанционной реализации именно лекарственных средств, в связи с чем решение и предписание Омского УФАС России от 28.01.2016 N 06-10.1/90-2015 без основательны.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на том, что ООО Аптеки "Фармакопейка" в эфире радиоканалов "Радио-3", "Дорожное радио" и на сайте www.farmakopeika.ru в сети Интернет распространена реклама о реализации Обществом лекарственных препаратов посредством дистанционного способа продажи, что подтверждается протоколом осмотра сайта от 20.02.201 и свидетельствует о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

ООО Аптеки "Фармакопейка" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес антимонопольного органа, в котором заявитель не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

До начала судебного заседания представитель Омского УФАС России заявил ходатайство о приобщении к материалам дела аудиозаписи рекламного ролика ООО Аптеки "Фармакопейка", аудиозаписи заказа (дистанционного приобретения) лекарственных препаратов от 14.04.2016 на СД- диске, распечатки препаратов, копии товарного чека от 14.04.2016.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Доказательствами по делу в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке, сведения о фактах, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Из буквального толкования вышеизложенных норм следует, что в арбитражный суд апелляционной инстанции могут быть предоставлены только те доказательства, которые фактически существовали на момент рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, но не могли быть представлены для рассмотрения по не зависящим от стороны обстоятельствам.

В рассматриваемом случае доказательства, о приобщении которых ходатайствуют антимонопольный орган, появились только 14.04.2016, т.е.в день принятия обжалуемого судебного акта, указанные доказательства не были предметом оценки суда первой инстанции, при этом представитель Омского УФАС России в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность получения данных доказательств ранее с целью предоставления в суд первой интанции. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усмотрел правовых оснований для удовлетворения ходатайства Омского УФАС России о приобщении к материалам дела аудиозаписи рекламного ролика ООО Аптеки "Фармакопейка", аудиозаписи заказа (дистанционного приобретения) лекарственных препаратов от 14.04.2016 на СД- диске, распечатки препаратов, копии товарного чека от 14.04.2016, в связи с чем данные доказательства возвращены представителю антимонопольного органа в судебном заедании.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Общества возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО Аптеки "Фармакопейка" в эфире радиоканала "Радио-3" (май 2015 года) и в эфире радиоканала "Дорожное радио Омск" (апрель - октябрь 2015 года) распространило рекламу следующего содержания: "Новая услуга от Фармакопейки. Доставка до двери от

1 000 рублей при заказе на сайте Фармакопейка.ру или по бесплатному телефону 8-800- 200-97-07. Онлайн-заказ всегда выгодней. ООО Аптеки "Фармакопейка".

Усмотрев в указанной рекламе признаки нарушения Обществом требований пункта 3 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), Омское УФАС России определением от 11.11.2015 N 06-10414 в отношении ООО Аптеки "Фармакопейка" возбудило производство по делу N 06-10.1/90-2015.

28.01.2016 антимонопольным органом вынесено решение по делу N А06-10.1/90-2015, которым признана ненадлежащей реклама дистанционного способа продажи лекарственных препаратов "Новая услуга от Фармакопейки. Доставка до двери от 1 000 рублей при заказе на сайте Фармакопейка.ру или по бесплатному телефону 8-800-200-97-07. Онлайн-заказ всегда выгодней. ООО Аптеки "Фармакопейка", распространённая ООО Аптеки "Фармакопейка" в эфире радиоканала "Радио-3", радиоканала "Дорожное радио Омск", как нарушающая требования пункта 3 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

28.01.2016 Обществу выдано предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 06-10.1/90-2015.

Полагая, что решение и предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы ООО Аптеки "Фармакопейка", последние обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

15.04.2016 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ, Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Положения Закона о рекламе, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (часть 3 статьи 2 Закона N 38-ФЗ).

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно пункту 3 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признаётся реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определённом месте или в течение определённого срока.

Согласно оспариваемому решению от 28.01.2016 по делу N А06-10.1/90-2015 антимонопольным органом признана ненадлежащей реклама дистанционного способа продажи лекарственных препаратов следующего содержания: "Новая услуга от Фармакопейки. Доставка до двери от 1 000 рублей при заказе на сайте Фармакопейка.ру или по бесплатному телефону 8-800-200-97-07. Онлайн-заказ всегда выгодней. ООО Аптеки "Фармакопейка", распространённая ООО Аптеки "Фармакопейка" в эфире радиоканала "Радио-3", радиоканала "Дорожное радио Омск", как нарушающая требования пункта 3 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

Статьей 8 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица. Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что названные сведения не были указаны в рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 утверждены Правила продажи товаров дистанционным способом, пунктом 5 которых установлен запрет на продажу дистанционным способом товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством Российской Федерации.

В силу подпунктов 1, 2, 3 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках. Таким образом, Законом РФ от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" установлено, что розничная торговля лекарственными средствами осуществляется только аптечными учреждениями.

Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность заключения договора розничной купли-продажи на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Пунктом 4 Правил продажи отдельных видов товаров, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, при осуществлении розничной торговли в месте нахождения покупателя вне стационарных мест торговли: на дому, по месту работы и учёбы, на транспорте, на улице и в иных местах (далее именуется - разносная торговля) не допускается продажа лекарственных препаратов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 утверждены Правила продажи товаров дистанционным способом, согласно пункту 5 которых не допускается продажа дистанционным способом алкогольной продукции, а также товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством Российской Федерации.

Указом Президента Российской Федерации от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена", лекарственные средства отнесены к таковым.

Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" даёт определение лекарственным средствам - это вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Между тем в рекламе ООО Аптеки "Фармакопейка", распространенной в эфире радиоканалов "Радио-3" и "Дорожное радио Омск" отсутствуют сведения о дистанционной реализации именно лекарств.

Довод антимонопольного органа о том, что в ходе проведённых контрольных мероприятий в результате осмотра интернет-сайта www.farmakopeika.ru антимонопольным органом установлено, что на главной странице сайта указано: "Доставка лекарственных средств и товаров медицинского назначения в удобное для Вас место!", судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку указанный вывод не был положен в основу оспариваемого решении. Из решения от 28.01.2016 N 06-10.1/90-2015 не следует, что антимонопольным органом давалась оценка рекламе размещенная на интернет-сайте www.farmakopeika.ru, в оспариваемом решении УФАС по Омской области признана ненадлежащей реклама, распространённая на радиоканалах.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что реклама, распространённая на радиоканалах, не содержит сведений о возможности дистанционной продажи именно лекарственных средств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт несоответствия данной рекламы требования пункта 3 части 3 статьи 5 Закона N 38-Ф, в связи с чем оспариваемые решение и предписание обоснованно признаны судом первой инстанции незаконными.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.04.2016 по делу N А46-2331/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер