Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2016 г. N 17АП-6645/16

г. Пермь

01 августа 2016 г.

Дело N А50-11123/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Кощеевой М.Н., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В.,

при участии:

от истца ООО "Ультрастар-НКТ": Засыпкин Д.Ю., доверенность от 05.07.2016, Перевалов А.О., доверенность от 05.07.2016, Перевалов В.О., директор, решение от 18.11.2013,

от ответчика муниципального бюджетного учреждения "Октябрьский дорожно-эксплуатационный участок", третьего лица ООО "Компания Полюс Урал": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Ультрастар-НКТ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 марта 2016 года,

принятое судьей Воротилкиным А.С.,

по делу N А60-34599/2015

по иску ООО "Ультрастар-НКТ" (ОГРН 1106658019555, ИНН 6658372231)

к муниципальному бюджетному учреждению "Октябрьский дорожно-эксплуатационный участок" (ОГРН 1096672007750, ИНН 6672294881),

третье лицо: ООО "Компания Полюс Урал" (ОГРН 1126686003267, ИНН 6686003194),

о признании решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ультрастар-НКТ" (далее - истец), обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Муниципальному бюджетному учреждению "Октябрьский дорожно-эксплуатационный участок" (далее - ответчик) о признании недействительным решения от 27.05.2015 N 323 об одностороннем отказе заказчика от исполнения Контракта N 198 от 30.03.2015 на оказание услуг по информационно-техническому обслуживанию оборудования системы спутникового мониторинга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2016 в иске отказано.

Истец с решением суда не согласился, просит решение суда отменить в связи с недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Оспаривает вывод суда о том, что одним из доказательств наличия недостатков оказанных услуг является решение комиссии УФАС по Свердловской области по контролю в сфере закупок от 01.06.2015 N РНП-66-233.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что представленное истцом заключение эксперта от 30.06.2015 N 12/135и-15 является ненадлежащим доказательством оказания истцом услуг надлежащего качества.

По мнению истца, несоответствие услуги отдельным требованиям, предусмотренным п. 1 и 7.1. Технического задания не является существенным нарушением условий контракта, влекущим право заказчика на отказ от его исполнения в одностороннем порядке.

Большинство нарушений, содержащихся в решении заказчика от 27.05.2015 N 323 об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчиком не доказано, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Истец оспаривает выводы комиссионной экспертизы, изложенные в заключении экспертов N 2 от 19.02.2016., полагает его не соответствующим требованиям ст. 86 АПК РФ.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу выразил возражения против ее удовлетворения.

Представители истца в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы, заявили ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизы оказанных истцом услуг по контракту N 198 от 30.03.2015.

Ходатайство рассмотрено судом в порядке ст. 159 АПК РФ, в его удовлетворении отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, с учетом того, что дополнительная экспертиза по делу проведена, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявлял ходатайство о назначении экспертизы по вопросам, сформулированным в ходатайстве, представленном суду апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 30.03.2015 между ответчиком (Заказчик) и истцом (Исполнитель) был заключен контракт N 198 (реестровый номер 3667229488115000006) на оказание услуг по информационно-техническому обслуживанию оборудования системы спутникового мониторинга (далее - контракт) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0162300005315000712-3 от 17.03.2015.

В соответствии с п. 1.1 контракта Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по информационно-техническому обслуживанию оборудования системы спутникового мониторинга, а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Из п. 1.2 контракта следует, что Исполнитель оказывает услуги в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и Расчетом стоимости оказания услуг (Приложение N 2 к Контракту), согласованным Сторонами и являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Согласно п. 4.3.2 контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта и потребовать возмещения убытков в случае существенного нарушения Исполнителем условий Контракта, в том числе нарушения сроков оказания услуг (сроков начала и окончания (сдачи) услуг), недостатков услуг, если в срок, установленный для устранения недостатков, Исполнителем выявленные недостатки не устранены;

Согласно п. 4.3.4 контракта Заказчик вправе привлекать экспертов, специалистов и иных лиц, обладающих необходимыми знаниями в области сертификации, стандартизации, безопасности, оценки качества и т.п., для участия в проведении экспертизы оказанных услуг и представленной Исполнителем отчетной документации.

В п. 5.2.1 контракта предусмотрено, что уполномоченный представитель Заказчика (приёмочная комиссия, экспертная организация) проводит экспертизу оказанных Услуг, осуществляя проверку их соответствия условиям Контракта и Техническому заданию.

В соответствии с п. 7.2 контракта существенным нарушением условий контракта являются:

1) нарушение более 3-х раз условий контракта

2) невыполнение пункта 7.1. технического задания.

В данных случаях Заказчик вправе принять решение об одностороннем расторжении Контракта.

Пункт 7.4 контракта предусматривает право Заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с Гражданским законодательством Российской Федерации и положениями ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

27.05.2015 ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 198 от 30.03.2015, указывая на то, что по состоянию на 27.05.2015 услуги истцом оказываются не в полном объеме, поскольку ряд положений технического задания - приложения N 1 к контракту, исполнен ненадлежащим образом.

Истец, полагая, что ответчиком нарушен порядок приемки услуг по контракту, порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, а также указывая на отсутствие оснований для одностороннего отказа от контракта, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции в иске отказал.

Выслушав представителей истца, исследовав письменные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для отмены решения суда первой инстанции.

На основании п. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу п. 11 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (п. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что истец оказал услуги, предусмотренные контрактом, ненадлежащего качества.

Так, в акте от 06.04.2015 (т. 2, л.д. 20-21), составленном с участием истца, установлено, что техническая возможность эксплуатации предоставленного программного обеспечения для оказания услуг по информационно-техническому обслуживанию оборудования системы спутникового мониторинга неосуществима; необходимо устранить выявленные недостатки и привести программное обеспечение в соответствие с условиями контракта.

Письмом от 10.04.2015N 254, претензией от 10.04.2015 N 255 заказчик уведомил исполнителя о ненадлежащем качестве предоставляемых им услуг.

27.05.2015 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в решении приведен перечень услуг, не оказанных исполнителем, в нарушение требований технического задания.

11.06.2015 между сторонами, с привлечением третьих лиц, составлен акт, в котором отражено, что объем и качестве услуг по информационно-техническому обслуживанию оборудования системы спутникового мониторинга в количестве 40 штук не соответствует условиям контракта. Истцом акт подписан с возражениями.

Письмами от 29.05.2015 N 329, 18.06.2015 N 356, 08.07.2014 N 399, 12.08.2015 N 464, 10.09.2015 N 517 заказчик отказался от принятия оказанных услуг и подписания актов сдачи-приемки оказанных услуг, указав какие услуги не оказаны, либо оказаны ненадлежащего качества.

Поскольку между сторонами возник спор в отношении наличия (отсутствия) недостатков оказанных по контракту услуг, судом проведены компьютерно-техническая и дополнительная компьютерно-техническая экспертизы.

В соответствии с выводами комиссионного заключения экспертов N 1 по результатам судебной компьютерно-технической экспертизы, были исследованы следующие объекты:

1. программное обеспечение ООО "Ультрастар - НКТ", установленного на компьютере диспетчера МБУ "Октябрьского ДЭУ";

2. WEB- интерфейс программного обеспечения ООО "Ультрастар - НКТ",

3. специализированное программное обеспечение для Iphone, Ipaci, Android -"Wialon Hosting".

В результате экспертами было установлено, что последняя версия программного обеспечения была установлена на компьютере диспетчера МБУ ""Октябрьского ДЭУ" 11.06.2015.

Рассматриваемая в ходе экспертизы версия диспетчерского программного обеспечения от 11.06.2015. имеет ряд недостатков:

1. время формирования отчетов за длительный период времени и большой группы транспортных средств (ТС) существенно превышает интервал в 30 секунд, который предусмотрен п. 9 ТЗ Контракта N 198 от 30.03.2015;

2. отсутствует большое количество настроек, из-за которых невозможно сформировать разного рода отчеты, например, отчет по группам ТС, по конкретным параметрам работы ТС;

3. невозможно сформировать печатные формы отчетов в MS Excel.

Установлено также, что специализированное программное обеспечение для Iphone, Ipad, Android - "Wialon Hosting" не настроено вообще. Поэтому получить данные не представляется возможным.

Согласно п.7.1. Технического задания - Приложения к Контракту N 198 от 30.03.2015, в обязанности исполнителя (ООО "Ультрастар -НКТ") входят функции ведения контроля за работоспособностью программного обеспечения и модернизации программного обеспечения. По мнению экспертов, данные функции со стороны исполнителя выполнялись не в полном объеме, о чем свидетельствуют вышеперечисленные недостатки программного обеспечения.

Проведенной по делу дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизой, выводы которой содержатся в комиссионном заключении экспертов N 2, установлено:

1. на рабочем месте диспетчера "Октябрьского ДЭУ" не обнаружена версия ДПО, которая использовалась до 10.06.2015 г. Исследуемая в ходе экспертизы версия диспетчерского программного обеспечения ООО "Ультрастар - НКТ" соответствует дате 11.06.2015.

2. специализированное программное обеспечение для Iphone, Ipad, Android - "Wialon Hosting" не настроено вообще. Поэтому получить данные не представляется возможным.

3. исследуемая в ходе экспертизы версия Web-интерфейса программного обеспечения ООО "Ультрастар - НКТ" не соответствует дате до 10.06.2015. Последняя модификация была выполнена позже 10.06.2015.

4. формулировки ТЗ, которое является приложением N 1 к муниципальному контракту N 198 от 30.03.2015, имеют неоднозначное толкование. Вследствие этого не удалось дать точных ответов на некоторые вопросы.

5. разработанный ООО "Ультрастар-НКТ" программный продукт сложен для пользователя, интерфейс вызывает ассоциации с полуфабрикатом, настолько он запутан.

Рассматриваемая в ходе экспертизы версия диспетчерского программного обеспечения от 11.06.2015 имеет следующие недочеты:

1. скорость и пробег ТС за периоды 10.04.2015 - 10.06.2015 и 01.04.2015-22.05.2015 диспетчерским программным обеспечением ООО "Ультрастар -НКТ", Web - интерфейсом программного обеспечения ООО "Ультрастар -НКТ" определяется с разной точностью. Исключение составляет пробег ТС с номером о019нк 66. Максимальная погрешность в определении пробега составляет 0,08 %, а в определении скорости - 17%;

2. имеется возможность разделить отчет в программе Excel на произвольные периоды: смены, наряды, рабочие дни "вручную", т.е. путем указания начала и конца периода. В автоматическом режиме данной возможности не предусмотрено;

3. на главном окне диспетчерского программного обеспечения ООО "Ультрастар - НКТ" в едином списке и в полном объеме можно отобразить следующую информацию о параметрах работы транспортной единицы:

6.1 начало и конец рейса,

6.2 начало и конец смены,

6.3 пробег,

6.6 расхода топлива ("0" значения),

6.7 остатка топлива в баках на начало / конец периода ("0" значения).

Информация по параметрам:

6.4 количество машино - часов,

6.5 количество машино - часов без движения не отражается. Для отображения этой информации нужно открывать дополнительные вкладки.

4. на рабочем компьютере диспетчера нет настроек, содержащих критерии оценки (преобразования] телеметрических данных с датчиков в единицы контролируемых параметров (литры, км, часы, обороты). Такие настройки производятся после установки и подключения датчиков навигационного оборудования к диспетчерскому ПО. Прежде, чем получить ответ на данный вопрос, необходимо произвести настройки, о которых говорилось выше. В программном обеспечении диспетчера есть возможность отображения графиков сигналов с датчиков, которые сохранены в базе данных компьютера диспетчера. Проверить полноту поступления сигналов со всех датчиков не представляется возможным.

5. имеется возможность вывода на единый график в главном окне диспетчерского программного обеспечения ООО "Ультрастар - НКТ" в виде отчетов в формате Excel (данный формат вывода предусмотрен п. 7.1 ТЗ) всех параметров работы транспортного средства в полном объеме. Однако, выбран не самый удобный и быстрый способ;

6. имеется возможность осуществлять, использовать комбинацию нескольких физических датчиков в один логический с применением функций И, остальные функции не предусмотрены;

7. сформировать отчет за период 2 месяца с 10.04.2015 по 10.06.2015 не представляется возможным, т.к. в базе данных диспетчерского ПО имеются данные только до 23.05.2015 Отчет по одному ТС за период с 10.04.2015 по 22.05.2015. формируется в течение 1 минуты (начало формирования экранной формы - 10:33, окончание - 10:34). Определить время формирования экранной формы по пункту 16.2 не удалось, т.к. через 17 минут формирования на экране появилось сообщение об ошибке, соответственно, определить время не представляется возможным. Время формирования отчетов за длительный период времени и большой группы транспортных средств (ТС) существенно превышает интервал в 30 секунд, который предусмотрен п. 9 ТЗ Контракта N 198 от 30.03.2015;

8. пользователь имеет возможность настраивать цветовые схемы курсоров и отображение треков (в зависимости от скорости и состояния датчиков), но используя только предустановленные цвета. Соответственно, можно сделать вывод о том, что данная функция реализована частично;

9. в период с 01.04.2015 по 10.06.2015 архив информации на компьютерах ответчика с возможностью просмотра маршрутов и карт, анализа архивных данных, построения отчетов без подключения к локальной сети или интернет не велся.

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии недостатков в оказанных истцом услугах, нарушении исполнителем условий п. 7.1 Технического задания к контракту, в связи с чем ответчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с п. 4.3.2 контракта, и отказал в удовлетворении исковых требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, заключение экспертов N 2 от 19.02.2016 соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, содержит ответы на поставленные перед экспертами вопросы, является ясным, не допускает двусмысленного толкования.

Само по себе несогласие истца с выводами эксперта не свидетельствует об их ошибочности, несоответствии заключения положениям ст. 86 АПК РФ.

При назначении экспертизы суд проверил квалификацию экспертов ООО "Эксна" Груздевой В.В., Степуренко Б.А. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что сведения об этой экспертной организации и ее экспертах были представлены самим истцом, который просил поручить производство экспертизы предложенной им организации, к письму о возможности проведения экспертизы и к заключениям экспертизы представлены аналогичные документы, в которых указывается на наличие у Степуренко Б.А. среднего специального образования. Только после проведения экспертизы, и получения ее результатов, которые не устроили истца, он стал ссылаться на отсутствие у этих экспертов необходимой квалификации.

Из материалов дела, протоколов судебных заседаний от 13.01.2016, 14.03.2016 следует, что истцом ходатайство о назначении по делу повторной, либо дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизы не заявлялось, в том числе по вопросам, изложенным в представленном суду апелляционной инстанции ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы, в связи с чем отсутствуют основания для его удовлетворения, предусмотренные ст. 87, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Представленное истцом в материалы дела заключение эксперта от 30.06.2015 N 12/135и-15 суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, поскольку это доказательство составлено истцом в одностороннем порядке, без извещения о проведении исследования ответчика; кроме того, исследование проводилось не на рабочем месте диспетчера в МБУ "Октябрьский ДЭУ" и на основании материалов, предоставленных истцом (абз. 1 исследовательской части заключения на л. 4).

Довод истца о том, что несоответствие оказанных им услуг отдельным требованиям, предусмотренным п. 1 и 7.1. Технического задания не является существенным нарушением условий контракта, влекущим право заказчика на отказ от его исполнения в одностороннем порядке, отклоняется, как основанный на ошибочном понимании норм Федерального закона N 44-фз, условий спорного контракта.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, отклоняются, поскольку они направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при отсутствии обстоятельств, являющихся основанием для такой переоценки.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основаны на правильном установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, верной оценке представленных сторонами в материалы дела доказательств, в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

Госпошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя (ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 марта 2016 года по делу N А60-34599/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

М.Н.Кощеева И.О.Муталлиева