Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2016 г. N 18АП-8848/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30 ноября 2016 г. N Ф09-9982/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

01 августа 2016 г.

Дело N А34-8861/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2016 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой В.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Курган" на решение Арбитражного суда Курганской области от 25.05.2016 по делу N А34-8861/2015 (судья Обабкова Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Курган" - Шоломова Е.Г. (доверенность N 109 от 01.12.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Курган" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Курган", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС по Курганской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 30.10.2015 N 41.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГазСпецМонтаж-М" (далее - ООО "ГазСпецМонтаж-М", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 25.05.2016 (резолютивная часть решения объявлена 23.05.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, ООО "Газпром межрегионгаз Курган" обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на отсутствие в его действиях нарушения требования п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Обращает внимание на следующие обстоятельства: письмо заявителя от 15.09.2014 N 2880/08-10 не является отказом третьему лицу в опломбировке места присоединения прибора учета газа; заявитель осуществляет поставку газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения г. Кургана и не оказывает услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования; заявитель не препятствовал ООО "ГазСпецМонтаж-М" в проведении работ по установке газовых счетчиков и не отказывал в опломбировке приборов учета; ООО "ГазСпецМонтаж-М" самостоятельно приняло решение о неосуществлении установки приборов учета газа в г. Кургане и Курганской области; к заявителю до настоящего времени не обращались абоненты за опломбировкой приборов учета газа, установленных ООО "ГазСпецМонтаж-М". Также ООО "Газпром межрегионгаз Курган" не согласен с проведенным УФАС по Курганской области анализом состояния конкуренции на товарном рынке. Приводит следующие возражения: географические и продуктовые границы рынка установки приборов учета газа шире границ рынка поставки природного газа, так как приборы учета устанавливаются в том числе на рынке сжиженного газа; рынок поставки газа населению УФАС по Курганской области не исследовался, а исследовался лишь рынок поставки природного газа; рынок по установке приборов учета газа также не исследовался и выводов о смежности и взаимозаменяемости этого рынка и рынка поставки газа антимонопольным органом не сделано; при формировании уточненного аналитического отчета антимонопольный орган не направлял запросы в органы статистики для определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и реализацию продуктов, признанных взаимозаменяемыми; в уточненном аналитическом отчете отсутствуют выводы, расчеты, анализ динамики цен и спроса, мнения конечных потребителей газа о взаимозаменяемости товаров.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители УФАС по Курганской области и третьего лица, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. От управления в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителей. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей управления и третьего лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя лица, участвующего в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Газпром межрегионгаз Курган" зарегистрировано в качестве юридического лица 08.11.2000, имеет основной государственный регистрационный номер 1024500513905, в силу п.2.1 Устава осуществляет обеспечение бесперебойной поставки газа покупателям Курганской области и включено в Реестр хозяйствующих субъектов Курганской области, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% по виду деятельности - реализация природного газа населению (Приказ УФАС по Курганской области от 20.06.2014 N 139 - т.2 л.д.111-112).

11.09.2014 в ООО "Газпром межрегионгаз Курган" обратилось ООО "ГазСпецМонтаж-М" с просьбой принять необходимую документацию для проведения монтажных работ по установке газовых счетчиков без проведения сварочных работ в многоквартирных жилых домах г. Кургана и Курганской области, а также производить опломбировку приборов учета газа, при наличии акта ООО "ГазСпецМонтаж-М" силами ООО "Газпром межрегионгаз Курган". К заявлению приложены: свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; устав; свидетельство о допуске N П-175-1650247744-01; свидетельство о допуске N ДМ-Ч01-2014-16-1448; удостоверения сотрудников (т.1 л.д.66).

В ответ на это обращение письмом от 15.09.2014 N 2880/08-10 ООО "Газпром межрегионгаз Курган" указано, что установку приборов учета газа может производить не любое лицо, а только то, которое является специализированной организацией либо заключившее договор со специализированной организацией на оказание услуг аварийно-диспетчерской службы. В этой связи заявитель предложил ООО "ГазСпецМонтаж-М" предоставить договор со специализированной организацией на оказание услуг аварийно-диспетчерской службы, указав на то, что в городе Кургане специализированной организацией, имеющей службу "04", является ОАО "Кургангоргаз", которое находится по адресу: г. Курган, ул. К. Мяготина, д.90А (т.1 л.д.64-65).

Полагая, что этим письмом заявитель создает препятствия в деятельности ООО "ГазСпецМонтаж- М" в сфере проведения проектных и монтажных работ по установке газовых счетчиков в многоквартирных жилых домах г. Кургана, третье лицо обратилось в УФАС по Курганской области с жалобой на действия заявителя (т.1 л.д.62-63).

На основании этого обращения приказом руководителя УФАС по Курганской области от 28.05.2015 N 112 в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Курган" возбуждено дело N 41 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения п.9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (т.1л.д.99).

В целях установления доли, занимаемой ООО "Газпром межрегионгаз Курган" на товарном рынке, УФАС по Курганской области проведен анализ состояний конкуренции на рынке, результаты которого отражены в Аналитическом отчете от 15.09.2015 (т.1 л.д.128-132) и уточненном аналитическом отчете от 15.10.2015 (т.1 л.д.178-190), с учетом определения об исправлении описки (т.1 л.д.199-200), в соответствии с которыми, доля ООО "Газпром межрегионгаз Курган" на рынке поставки природного газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения в 2013 г., 2014 г. и 1 полугодии 2015 г. составила 100%.

По итогам рассмотрения дела N 41 УФАС по Курганской области приняло решение от 30.10.2015 N 41, в соответствии с которым положение ООО "Газпром межрегионгаз Курган" признано доминирующим на рынке реализации природного газа населению на территории г. Кургана и Курганской области (п.1 решения), в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Курган" установлено нарушение п.9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании препятствий доступу ООО "ГазСпецМонтаж-М" на товарный рынок услуг по установке приборов учета газа населению в г. Кургане и Курганской области (п.3 решения), а также решено выдать ООО "Газпром межрегионгаз Курган" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д.13-29, 209-224).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "Газпром межрегионгаз Курган" оспорило его в полном объеме в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного решения закону.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

Требования ООО "Газпром межрегионгаз Курган" носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок признания которых недействительными установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.3 Закон N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9).

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление на этом рынке действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

В силу п.5 ст.4 Закона N 135-ФЗ для целей указанного закона под хозяйствующим субъектом понимается в том числе коммерческая организация.

Поскольку ООО "Газпром межрегионгаз Курган" является коммерческой организацией, оно является хозяйствующим субъектом по смыслу Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (п.1).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.11 Административного регламента (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспоренного решения, установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) не требуется, в случае если соблюдаются в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект включен в реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; хозяйствующий субъект включен в реестр с долей более пятидесяти процентов; доминирующее положение включенного в реестр хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого он был включен в реестр.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как указано выше, ООО "Газпром межрегионгаз Курган" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Курганской области, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% по виду деятельности - реализация природного газа населению.

Кроме того, проведенным антимонопольным органом при рассмотрении дела N 41 анализом конкурентной среды на рынке установлена доля ООО "Газпром межрегионгаз Курган" на рынке поставки природного газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд населения в 2013 г., 2014 г. и 1 полугодии 2015 г. в географических границах территории, охваченной газораспределительной сетью в г. Курган, г. Шадринск, в районах Белозерский, Варгашинский, Далматовский, Каргопольский, Шадринский, шатровский, шумихинский, Щучанский, Юргамышский Курганкой области, составила 100%, что отражено в Аналитическом отчете от 15.09.201 и уточненном аналитическом отчете от 15.10.2015.

Таким образом, ООО "Газпром межрегионгаз Курган" занимает доминирующее положение на рынке реализации природного газа населению.

Заявляя возражения в отношении содержания Аналитического отчета антимонопольного органа, общество не учитывает, что его доминирующее положение на указанном товарном рынке Курганской области надлежащим образом подтверждается также фактом включения его в соответствующий Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. В этой связи возражения заявителя в указанной части не имеют существенного значения для разрешения рассматриваемого в рамках настоящего дела вопроса о правильности данной антимонопольным органом квалификации действий общества.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить необоснованность возражений заявителя в этой части.

Аналитический отчет составлен УФАС по Курганской области в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Продуктовые границы рынка определены исходя из свойств товара, определяющих выбор покупателя (функциональное назначение, качественные характеристики, цена товара), с учетом кодов Общероссийского классификатора продукции, наличия взаимосвязанных рынков (транспортировка газа) и имеющихся препятствий для замены товара покупателями.

При этом, управление последовательно произвело мероприятия, приведенные в п.3.1 Порядка N 220 (предварительное определение товара; выявление свойств, определяющих выбор потребителя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров).

Антимонопольным органом исчерпывающе мотивировано наличие препятствий для замены природного газа сжиженным газом на территории Курганской области. Исходя из значительного объема покупателей на рынке (более 800 тысяч человек) их опрос не производился, а в целях проверки взаимозаменяемости этих товаров использован метод анализа ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цены, что предусмотрено п.3.8 Порядка N 220. Соответствующие показатели и выводы в цифровом выражении приведены в таблицах 2-4 раздела III уточненного Аналитического отчета (с учетом определения об исправлении технической ошибки), а потому довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии в отчете этих сведений подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела.

Определение географических границ товарного рынка произведено в соответствии с положениями раздела IV Порядка N 220 с использованием метода установления фактических районов продаж хозяйствующих субъектов - продавцов (абз.3 п.4.5 Порядка N 220).

Также управлением выявлены барьеры входа на товарный рынок, труднопреодолимые для потенциальных участников товарного рынка: наличие на рынке единственного участника - ООО "Газпром межрегонгаз Курган", являющегося аффилированным лицом ПАО "Газпром", осуществляющим добычу газа; технологический барьер в виде ограничения пропускной способности магистральных газопроводов единой системы газоснабжения.

Наличие единственного участника товарного рынка учтено управлением также при осуществлении оценки состояния конкуренции на товарном рынке (раздел IX Аналитического отчета) и при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (раздел X Аналитического отчета).

В этой связи суд полагает произведенный управлением анализ состояния конкуренции на товарном рынке надлежащим, а изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части - несостоятельными.

Статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем газоснабжения, поставщиками газа или уполномоченными ими организациями действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе - создание препятствий независимым организациям для доступа на рынок газа.

В соответствии с п.п.12 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549), обязанность по обеспечению наличия входящих в состав внутридомового или внутриквартирного газового оборудования газопровода, газоиспользующего оборудования и приборов учета газа лежит на заявителе, если иное не установлено договором.

В силу пункта 5, подпункта "к" пункта 15 Правил N 549 поставка газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан осуществляется на основании договора. В договоре, помимо прочего, указываются тип установленного прибора учета газа (при наличии) и место его присоединения к газопроводу.

Пунктом 16 Правил N 549 установлено, что в договоре помимо сведений, указанных в пункте 15 этих Правил, должны быть отражены договоренности сторон по следующим существенным условиям: а) порядок определения объема потребленного газа (по показаниям приборов учета газа или в соответствии с нормативами потребления газа в случае отсутствия приборов учета газа); б) случаи и порядок определения объема потребленного газа в соответствии с нормативами потребления газа при наличии приборов учета газа; в) порядок определения размера платы за потребленный газ; г) порядок, срок и форма оплаты потребленного газа; д) периодичность и порядок проведения поставщиком газа проверок технического состояния и показаний прибора учета газа, технического состояния и сохранности пломб на приборе учета газа и на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, а также установленного газоиспользующего оборудования.

Положениями пп."б" п.22 Правил N 549 установка пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу по заявке абонента отнесена к обязанности поставщика газа.

Пунктами 24, 27 Правил N 549 предусмотрено, что при наличии приборов учета газа определение объема поставляемого газа осуществляется по показаниям прибора (узла) учета газа. Определение объема потребленного газа по показаниям прибора учета газа осуществляется со дня установки поставщиком газа пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу. Установка пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, осуществляется при исправном состоянии прибора учета газа и наличии на приборе учета газа сохранной пломбы завода-изготовителя или организации, проводившей последнюю поверку.

В Разделе "Основные правила учета поставляемого газа, определения объема потребленного газа и расчета размера платы за газ" Правил N 549 закреплен порядок расчета за поставленный газ, в том числе по показаниям приборов учета газа.

Таким образом, как верно отмечено УФАС по Курганской области, опломбирование приборов учета газа не образует отдельного товарного рынка и является составной частью рынка реализации газа, (в том числе рынка реализации природного газа), поскольку услуга по опломбированию приборов учета газа не имеет самостоятельной потребительской ценности, и потребитель не имеет заинтересованности в получении этой услуги при отсутствии поставок газа.

С учетом этого обстоятельства взаимоотношения, сложившиеся между ООО "Газпром межрегионгаз Курган" и ООО "ГазСпецМонтаж-М" по поводу рассмотрения заявления последнего о принятии заявителем необходимой документации для проведения третьим лицом работ по установке газовых счетчиков в многоквартирных домах г. Кургана и Курганской области и об осуществлении заявителем опломбировки приборов учета при наличии акта третьего лица, обоснованно рассмотрены антимонопольным органом в качестве отношений на рынке реализации природного газа населению, на котором заявитель занимает доминирующее положение.

Оснований для проведения анализа состояния конкуренции при оказании услуг по установке либо опломбированию приборов учета как деятельности, осуществляемой на самостоятельном товарном рынке, в такой ситуации не имеется.

Наличие возможности установки и опломбирования приборов учета также на ином товарном рынке - рынке реализации сжиженного газа (на что ссылается податель апелляционной жалобы) в этом случае правового значения не имеет, так как оцениваемые действия совершены заявителем именно на рынке реализации природного газа.

Из материалов дела следует, ООО "ГазСпецМонтаж-М" обратилось к заявителю с просьбой принять необходимую документацию для проведения ООО "ГазСпецМонтаж-М" работ по установке газовых счетчиков в многоквартирных домах г. Кургана и Курганской области и осуществлять опломбировку приборов учета при наличии акта ООО "ГазСпецМонтаж-М".

Как обоснованно отмечено управлением, по существу, это обращение третьего лица носит характер просьбы не чинить препятствий в самостоятельном осуществлении третьим лицом деятельности по установке приборов учета газа на территории Курганской области и выполнять установленную законом обязанность по опломбировке таких приборов.

В ответ на это обращение ООО "Газпром межрегионгаз Курган" сообщило, что установку приборов учета газа может производить не любое лицо, а только то, которое является специализированной организацией либо заключившее договор со специализированной организацией на оказание услуг аварийно-диспетчерской службы. Также заявитель предложил ООО "ГазСпецМонтаж-М" предоставить договор со специализированной организацией на оказание услуг аварийно-диспетчерской службы, указав на то, что в городе Кургане такой специализированной организацией является ОАО "Кургангоргаз".

Этот ответ заявителя обоснованно расценен третьим лицом в качестве отказа в осуществлении опломбировки приборов учета газа, установленных ООО "ГазСпецМонтаж-М", до момента подтверждения этим лицом статуса специализированной организации либо заключения им договора с ООО "Кургангоргаз", что послужило основанием для отказа ООО "ГазСпецМонтаж-М" от выполнения работ по установке приборов учета газа на территории г. Кургана и Курганской области (как следует из письма этого общества в адрес антимонопольного органа от 25.08.2015 N 86 (т.1 л.д.113-116), причиной такого отказа послужило желание не доставлять жителям г. Кургана и Курганской области неудобств, которые могли возникнуть в связи с отказом ООО "Газпром межрегионгаз Курган" производить опломбировку установленных ООО "ГазСпецМонтаж-М" приборов учета газа). То есть, неосуществление ООО "ГазСпецМонтаж-М" деятельности по установке приборов учета газа на территории Курганской области (на что указывает в том числе и податель апелляционной жалобы) явилось прямым следствием спорных действий ООО "Газпром межрегионгаз Курган".

Оценивая законность указанных действий заявителя, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Пунктом 25 Правил N 549 предусмотрено, что определение объема потребленного газа осуществляется по показаниям прибора учета газа при соблюдении следующих условий: а) используются приборы учета газа, типы которых внесены в государственный реестр средств измерений; б) пломба (пломбы), установленная на приборе учета газа заводом-изготовителем или организацией, проводившей последнюю поверку, и пломба, установленная поставщиком газа на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, не нарушены; в) срок проведения очередной поверки, определяемый с учетом периодичности ее проведения, устанавливаемой Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии для каждого типа приборов учета газа, допущенных к использованию на территории Российской Федерации, не наступил; г) прибор учета газа находится в исправном состоянии.

Иные основания для отклонения показаний приборов учета газа (а следовательно и оснований для отказа от опломбировки таких приборов) нормативно не установлены.

При отсутствии указанных в п.25 Правил N 549 обстоятельств, в силу императивного требования, содержащегося в пп."б" п.22 Правил N 549, поставщик газа несет обязанность опломбировать прибор учета газа по заявке абонента.

В настоящем случае обстоятельства, указанные в п.25 Правил N 549, отсутствовали.

Положенный в основание оцениваемого отказа довод заявителя о возможности осуществления установки приборов учета газа не любым лицом, а лишь специализированной организацией (газораспределительной организацией, допущенной в установленном порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющей аварийно-диспетчерскую службу), основан на нормах п.п.2 и 7 Порядка содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в Российской Федерации, утвержденного приказом Минрегиона России от 26.06.2009 N 239 (далее - Порядок N 239), а также Правил пользования газом в части обеспечения безопасности при пользовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2013 N 410 (далее - Правила N 410).

Между тем, положения Порядка N 239 не регулируют правоотношения в сфере оказания услуг по установке приборов учета газа, а потому их применение к рассматриваемым отношениям неправомерно.

Положения Правил N 410 в части, наделяющей исключительным правом на осуществление деятельности по техническому обслуживанию, ремонту и замене внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования только специализированную газораспределительную организацию, осуществляющую транспортировку газа по договору с поставщиком газа (пункты 2 и 6), признаны недействующими решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2013 N АКПИ13-826. Этим вступившим в законную силу судебным актом в частности установлено, что законом не предусмотрено ограничение на установку приборов учета газа исключительно специализированными организациями. Такое ограничение приводит к нарушению прав хозяйствующих субъектов, не относящихся к специализированным организациям, на осуществление данного вида деятельности при соблюдении иных требований законодательства.

Статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" установлено, что действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий (ч.8). С 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют (ч.9).

Устанавливая перечень организаций, обязанных осуществлять деятельность по установке приборов учета, положения приведенной статьи не ограничивают круг лиц, имеющих право заниматься такой деятельностью.

Таким образом, действующее законодательство не содержит ограничений в части установки приборов учета газа только специализированными организациями, а потому такой деятельностью вправе заниматься иные хозяйствующие субъекты, включая ООО "ГазСпецМонтаж-М", являющееся членом саморегулируемой организации "Межрегиональная Ассоциация по проектированию и Негосударственной Экспертизе", имеющее соответствующие аттестованный персонал и допуски к осуществлению необходимых видов работ (т.1 л.д.77-92).

В этой связи изложенная в письме заявителя от 15.09.2014 N 2880/08-10 позиция о возможности установки приборов учета газа только специализированной организацией и о необходимости заключения ООО "ГазСпецМонтаж-М" договора с ООО "Кургангоргаз", не соответствует закону.

Учитывая, что только заявитель, как поставщик газа, вправе осуществлять опломбировку приборов учета, выраженный в этом письме отказ в осуществлении такой опломбировки приборов, устанавливаемых ООО "ГазСпецМонтаж-М", фактически создал препятствия доступу этого лица на товарный рынок ввиду возникновения риска наступления негативных для него последствий (невозможность ввода таких приборов учета в эксплуатацию; возможные отказы абонентов от исполнения заключенных с этим лицом договоров на установку приборов учета; негативная репутация).

Принимая во внимание занятие ООО "Газпром межрегионгаз Курган" доминирующего положения на товарном рыке, такие его действия обоснованно признаны управлением противоречащими требованиям п.9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

В этой связи решение антимонопольного органа от 30.10.2015 N 41 является законным, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1500 руб. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 25.05.2016 по делу N А34-8861/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Курган" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Курган" (основной государственный регистрационный номер 1024500513905) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 20.06.2016 N 1302.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин