Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 15АП-7834/16

город Ростов-на-Дону

29 июля 2016 г.

дело N А32-31696/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Попова А.А.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стефанцевой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28 марта 2016 года по делу N А32-31696/2015

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

к публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

при участии третьего лица: акционерного общества "НЭСК-электросети"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Березовской С.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец, АО "НЭСК Краснодарского края") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ответчик, ПАО "Ростелеком") о взыскании 446 196,68 руб. стоимости безучётного потребления электроэнергии за период с 12.01.2013 по 28.11.2013 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в нарушение условий договора энергоснабжения N 33 от 01.04.2011 не исполнена обязанность по обеспечению надлежащего состояния приборов учета и оборудования. В соответствии с актом N 00223 от 28.11.2013 в результате проведенной проверки приборов учета выявлено неучтенное потребление электроэнергии на объекте ответчика, расположенном по адресу: г. Апшеронск, ул. Ленина, д. 14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НЭСК-электросети".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.2016 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что на момент составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии действующим узлом учета по адресу: г. Апшеронск, ул. Ленина, д. 14, являлся узел учета N 10677586, допущенный к расчетам 19.04.2013. Акт о безучетном потреблении электроэнергии не соответствует установленным требованиям. Лицо, подписавшее акт от имени потребителя, не было наделено соответствующими полномочиями, следовательно, акт от 28.11.2013 является ненадлежащим доказательством по делу. Истцом не представлены сведения, свидетельствующие об извещении потребителя о проведении проверки, в связи с чем потребитель был лишен права представить свои возражения.

Не согласившись с данным судебным актом, АО "НЭСК Краснодарского края" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 28.03.2016 отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что факт отсутствия пломбы на приборе учета выявлен в присутствие представителя потребителя Жидченко В.А., который имел доступ к прибору учета и подписал акт без замечаний. Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что по адресу: г. Апшеронск, ул. Ленина, 14, находятся два здания, принадлежащие на праве собственности ответчику. К прибору учета N 10677586 (административно-техническое здание) истец не предъявляет требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.04.2011 между ОАО "НЭСК Краснодарского края" в лице филиала "Апшеронскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ОАО "Ростелеком" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 33/462, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, который обязался оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно п. 2.3.2 договора потребитель обязался поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

В соответствии с п. 2.3.12 договора потребитель должен незамедлительно сообщать в сетевую организацию обо всех неисправностях оборудования, принадлежащего сетевой организации, находящегося в помещении или на территории потребителя.

Пунктом 2.3.13 договора на потребителя возложена обязанность не нарушать пломбы на приборах учета, не демонтировать приборы учета и не осуществлять действия, направленные на искажение их показаний или повреждение.

В приложении N 2 к договору согласована точка поставки - административное здание по адресу: г. Апшеронск, ул. Ленина, 14. Узел учета N 1017 установлен в указанной точке поставки 12.01.2007.

На основании обращения ОАО "Ростелеком" от 05.11.2013 о демонтаже узла учета N 1017 по вышеназванному адресу сотрудниками ОАО "НЭСК- электросети" 28.11.2013 произведен демонтаж узла учета. При осмотре узла учета сотрудниками энергоснабжающей организации установлено отсутствие пломбы ЭСО на клеммной крышке электросчетчика.

По данному факту составлен акт N 00223 от 28.11.2013 о неучтенном потреблении электроэнергии, которым зафиксирован факт отсутствия пломбы.

По факту безучетного потребления электроэнергии ОАО "НЭСК- электросети" начислило к уплате 500 250,46 руб. (из расчета стоимости 98 877 кВт/ч недоучтенной электроэнергии) с 28.11.2012 по 28.11.2013.

Поскольку предъявленная ответчику к оплате задолженность за электроэнергию (письма от 31.03.2015 N 32117/1.8-312 и N 32117/1.8-311, от 17.07.2015 N 32167/06-639) не была оплачена, ОАО "НЭСК- электросети" обратилось в суд с настоящими требованиями.

В ходе рассмотрения дела истцом уточнен период взыскания - с 12.01.2013 по 28.11.2013 и сумма задолженности - 446 196,68 руб. исходя из 88 193 кВт/ч недоучтенной электроэнергии.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса).

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), бездоговорное потребление электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему - поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В подтверждение факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком истцом представлен акт N 00223 от 28.11.2013, в котором зафиксирован факт отсутствия пломбы ЭСО на клеммной крышке электросчетчика.

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В силу пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Исходя из содержания понятия безучетного потребления, приведенного в Основных положениях, нарушение (повреждение) пломбы является достаточным признаком для квалификации потребления в качестве безучетного.

В акте N 00223 от 28.11.2013 указано на выявление факта отсутствия пломбы ЭСО, установленной на крышке электросчетчика. Следовательно, указанный акт свидетельствует о неправомерных действиях потребителя, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2.3.13 договора энергоснабжения N 33/462 от 01.04.2011 и пунктом 7.3 акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности от 06.02.2013 ответственность за целостность пломб, сохранность схемы и приборов учета возложена на потребителя - ОАО "Ростелеком".

При отсутствии исправной пломбы на приборе учета, установленной сбытовой организацией 12.01.2007, имеются основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

Оценив представленный истцом акт N 00223 от 28.11.2013, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии, поскольку указанный акт составлен в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, а также без извещения потребителя о проверке узла учета.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что в силу статьи 182 Гражданского кодекса полномочия представителя подтверждаются не только доверенностью, но и могут также явствовать из обстановки.

Как следует из материалов дела, проверка проводилась на территории энергоснабжаемого объекта (здание по адресу: г. Апшеронск, ул. Ленина, 14) потребителя - ОАО "Ростелеком", в присутствии работника общества (заместителя начальника Апшеронского линейно-технического цеха) - Жидченко В.А., находившегося на объекте во время проверки, и допустившего представителей истца к узлу учета. Акт проверки был подписан указанным работником без возражений и замечаний. При этом факт нарушения целостности пломбы узла учета установлен представителями энергоснабжающей организации, явившимися на спорный объект по заявке ответчика для отключения прибора учета.

Пункт 3.43 должностной инструкции заместителя начальника Апшеронского ЛТЦ к функции указанного лица относит контроль правильности допуска персонала специализированных организаций к работам в действующих электроустановках (т. 1 л.д. 134).

Приказом ОАО "Ростелеком" от 13.11.2013 заместитель начальника Апшеронского ЛТЦ - Жидченко В.А. назначен ответственным за электрохозяйство Апшеронского линейно-технического цеха.

Кроме того, указанное лицо от имени потребителя подписывало сведения о показаниях приборов учета ОАО "Ростелеком" (т. 2 л.д. 105-110).

Ни в суде первой инстанции, ни суде апелляционной инстанции ответчик не отрицал того факта, что Жидченко В.А. на момент проверки являлся работником ОАО "Ростелеком".

Таким образом, полномочия представителя собственника спорного объекта, присутствующего при составлении акта, в силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации явствовали из обстановки.

Акт N 00223 от 28.11.2013 содержит необходимые сведения, предусмотренные пунктом 193 Основных положений, в том числе, о способе и месте осуществления выявленного нарушения, приложены фотоматериалы. Акт подписан представителем потребителя Жидченко В.А.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что акт N 00223 от 28.11.2013 составлен в соответствии с требованиями пунктов 192, 193 Основных положений и является надлежащим доказательством безучётного потребления электрической энергии.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обязанность ответчика входило представление суду доказательств осуществления им в спорный период потребления электроэнергии на спорной точке поставки в соответствии с условиями заключённого в установленном законом порядке договора энергоснабжения, внесения оплаты за потреблённую электроэнергию в адрес гарантирующего поставщика. Такие доказательства ответчиком в материалы дела не представлены.

Следовательно, факт безучетного потребления электроэнергии ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опроверг.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что на момент составления акта о безучетном потреблении электроэнергии от 28.11.2013 действующим узлом учета по адресу:

г. Апшеронск, ул. Ленина, 14, являлся узел учета N 10677586, который допущен к расчетам 19.04.2013.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующего.

Материалами дела подтверждается, что по адресу: г. Апшеронск, ул. Ленина, 14, находятся два здания, принадлежащие на момент проверки ответчику на праве собственности: нежилое здание-узел электросвязи с пристройкой Лит. А, а, общей площадью 447,35 кв.м. (свидетельство серии 23-АБ N 318230 от 29.12.2003 - т. 2 л.д. 79) с точкой поставки - Апшеронский ЛТЦ (прибор учета СЭА 3 (380 В) 5.1 N 1017); нежилое административное здание-склад, лит. В, общей площадью 104,4 кв.м. (свидетельство серии 23-АБ N 318113 от 26.12.2003 - т. 2 л.д. 80) с точкой поставки - административно-техническое здание (прибор учета Мерк. 230 АМ 01 N 10677586).

Точка поставки - административно-техническое здание, г. Апшеронск, ул. Ленина, 14, (прибор учета Мерк. 230 АМ 01 N 10677586) включена в перечень точек поставки электроэнергии дополнительным соглашением от 14.03.2013 к договору энергоснабжения N 33/462 от 01.04.2011, заключенному с ОАО "Ростелеком". Расчет по указанному прибору учета начал производиться с 19.10.2013 (т. 2 л.д. 123-124).

Потребителем в сведениях о показаниях прибора по состоянию на 01.06.2013, 01.07.2013, 01.08.2013, 01.09.2013 указаны показания прибора учета N 1017, по состоянию на 01.12.2013 указано 2 прибора учета N 1017 (с показаниями - 24 663, что соответствует сведениям, отраженным в акте N 00223 от 28.11.2013) и N 10677586 (т. 1 л.д. 105-110, т. 2 л.д. 21-30).

Учитывая изложенное, довод ответчика о том, что потребление электроэнергии с апреля 2013 года осуществлялось только через узел учета N 10677586, подлежит отклонению.

Согласно дополнительному соглашению от 01.11.2013 к договору энергоснабжения N 33/462 от 01.04.2011 точка поставки электроэнергии - Апшеронский ЛТЦ г. Апшеронск, ул. Ленина, 14 (прибор учета СЭА 3 (380 В) 5.1 N 1017) исключена из приложения N 2 к договору.

В соответствии с пунктом 149 Основных положений собственник энергопринимающих устройств, имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или проверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств, обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес гарантирующего поставщика, кроме случаев, когда условиями договора определено, что заявка подается в сетевую организацию либо в адрес сетевой организации.

Из материалов дела усматривается, что в письмах от 15.10.2013, от 06.11.2013 ответчик просил отключить электроснабжение с демонтажом узла учета (т. 1 л.д. 111, т. 2 л.д. 48).

Согласно представленному в материалы дела акту от 06.11.2013, составленному представителем истца, представитель энергоснабжающей организации не был допущен для отключения прибора учета (т. 2 л.д. 127).

Узел учета электрической энергии на указанной точке поставки выведен из расчетов только 28.11.2013 (акт N 2444 от 28.11.2013).

При этом вывод из расчетов узла учета с прибором учета N 1017 обусловлено тем, что нежилое здание-узел электросвязи с пристройкой Лит. А, а, передано по договору купли-продажи от 22.05.2014 обществу с ограниченной ответственностью "Ковчег" (свидетельство о регистрации права от 04.07.2014 - т. 2 л.д. 81).

С ООО "Ковчег" 23.10.2014 заключен договор энергоснабжения с точкой поставки - нежилое здание, г. Апшеронск, ул. Ленина, 14.

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что в дополнительном соглашении от 01.11.2013 об исключении точки поставки - Апшеронский ЛТЦ указано, что права и обязанности сторон в части исключения точки поставки N 1017 прекращаются с 01.11.2013, фактически прибор учета выведен из расчетов с момента составления акта от 28.11.2013.

Представленный истцом расчет безучетного потребления электроэнергии с 12.01.2013 по 28.11.2013 проверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным.

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу.

Из подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 не следует, что при определении безучетного потребления по формуле W = Pмакс x T (где под T понимается количество часов в расчетном периоде, Р - максимальная мощность).

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета электроэнергии должны проводиться сетевой организацией не реже одного раза в 12 месяцев.

В случае, если такая проверка не была проведена в установленные сроки, период безучетного потребления определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 (то есть не более одного года назад от даты выявленного нарушения).

Поскольку прибор учета N 1017 установлен истцом 12.01.2007, а после указанной даты проверки не проводились, то с учетом пунктов 172 и 195 Основных положений, истец обоснованно определил период безучетного потребления - с 12.01.2013 по 28.11.2013 (320 дней) и количество часов в данном периоде - 7 680 часов (320 дней х 24 часа).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что в августе 2013 года истец проводил работы по отключению узла учета "киоск N 19" в вводно-распределительном шкафу, где был размещен также прибор учета N 1017 и не установил нарушений пломбы данного прибора, не принимается апелляционным судом, поскольку указанные работы не были связаны с проверкой прибора учета N 1017 в порядке, определенном Основными положениями.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено, что если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, то объем потребления электрической энергии (мощности) в этой точке поставки определяется по формуле, учитывающей максимальную мощность.

В расчете истец использовал данные о максимальной мощности энергопринимающих устройств ответчика (12 кВт, согласно приложению N 2 к договору энергоснабжения и акту разграничения балансовой принадлежности электросетей - т. 1 л.д. 39).

С учетом максимальной мощности в спорной точке поставки в объеме 12 кВт общий объем электроэнергии, полученный ответчиком в период с 12.01.2013 по 28.11.2013 и определенный расчетным способом, составляет 92 160 кВт/ч (12 кВт х 7 680 час.).

Из указанного объема электроэнергии истцом обоснованно исключен объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск (ранее предъявленный потребителю) за период с 12.01.2013 по 28.11.2013 - 3 967 кВт/час, который подтверждается представленными в суд апелляционной инстанции расшифровками начислений:

N 188 от 31.01.2013, N 191 от 28.02.2013, N 195 от 31.03.2013, N 200 от 30.04.2013, N 202 от 31.05.2013, N 205 от 30.06.2013, N 210 от 31.07.2013, N 227 от 31.08.2013, N 231 от 30.09.2013, N 236 от 31.10.2013, N 240 от 30.11.2013; таблицей полезного отпуска за 2013 год.

Таким образом, общий объем безучетного энергопотребления за заявленный период составляет 88 193 кВт/ч (92 160 кВт/ч - 3 967 кВт/ч).

На момент составления акта N 00223 от 28.11.2013 предельный уровень нерегулируемой цены для потребителей категории СН" составлял 4,28756 руб. за 1 кВт.

Задолженность ответчика за безучетное потребление электроэнергии в спорный период составляет 446 196,68 руб. с НДС (88 193 кВт/ч х 4,28756 руб./кВт/ч + 18% НДС).

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 446 196,68 руб. за период с 12.01.2013 по 28.11.2013, либо доказательств прекращения данной обязанности иным предусмотренным законом способом ответчиком в материалы дела не представлено, указанная сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина по иску в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом уточнения исковых требований) составляет 11 924 руб.

Истцом по платежному поручению N 345 от 19.08.2015 оплачено 13 005 руб. государственной пошлины по иску.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. уплачена АО "НЭСК Краснодарского края" по платежному поручению N 3666 от 21.04.2016.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика в сумме 14 924 руб.

Излишне уплаченная сумма государственной пошлины по иску в размере 1 081 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 марта 2016 года по делу N А32-31696/2015 отменить.

Взыскать с публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) в пользу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) 446 196,68 руб. стоимости безучётного потребления электроэнергии за период с 12.01.2013 по 28.11.2013, 14 924 руб. судебных расходов по иску и апелляционной жалобе.

Возвратить акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) из федерального бюджета 1 081 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

О.Г. Авдонина О.Г. Ломидзе