Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2016 г. N 15АП-6300/16 (ключевые темы: налоговая выгода - плательщики НДС - доставка - налоговый вычет по НДС - протокол допроса) (подтверждено кассацией)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2016 г. N 15АП-6300/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 сентября 2016 г. N Ф08-6814/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

город Ростов-на-Дону

31 июля 2016 г.

дело N А53-242/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Сулименко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

И.П. Гребенкиной,

при участии:

от ОАО "Молочный завод Мясниковский": представитель Атоян Г.М. по доверенности от 01.12.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 17.03.2016 по делу N А53-242/2016 по заявлению открытого акционерного общества "Молочный завод Мясниковский" (ИНН 6122002775, ОГРН 1026101310465) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Ростовской области о признании решения недействительным, принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Молочный завод Мясниковский" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 14.10.2015 N 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 5 290 101 рубль, штрафа по НДС в сумме 367 523,51 рубль, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 266 671,4 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-242/2016 заявленные ОАО "Молочный завод Мясниковский" требования удовлетворены; признано недействительным решение МИФНС России N 1 по Ростовской области N 14 от 14.10.2015 года в части доначисления НДС в размере 5 290 101 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 367 523, 51 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 266 671,40 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Не согласившись с решением суда от 17.03.2016 по делу N А53-242/2016, МИФНС России N 1 по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлены обстоятельства, которые указывают на то, что контрагенты - ООО "ДонМонолитСтрой" (генеральный подрядчик) и "РусЭкспрессДоставка" (субподрядчик) привлечены для искусственного увеличения стоимости работ и, соответственно, получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета, поскольку никаких работ своими силами для ОАО "Молочный завод Мясниковский" не выполняли. Материалами дела не подтверждается реальность хозяйственных операций ООО "РусЭкспрессДоставка", поскольку данный контрагент не располагал возможностью для выполнения строительных работ. Налоговым органом представлены доказательства взаимозависимости ООО "ДоиМонолитСтронТД" и ООО "РусЭкспрессДоставка". ОАО "Молочный завод Мясниковский" самостоятельно вел строительство объекта, самостоятельно находил и привлекал субподрядчиков и поставщиков строительных материалов, что подтверждается проведенными допросами свидетелей.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-242/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Молочный завод Мясниковский" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель налогового органа не явился, извещен.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Молочный завод Мясниковский" за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по НДФЛ за период с 01.01.2011 по 31.11.2014, результаты которой оформлены актом налоговой проверки N 11 от 18.06.2015.

15.07.2015 на акт налоговой проверки заявителем поданы возражения.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, возражений налогоплательщика, 14.10.2015 заместителем руководителя МИФНС России N 1 по Ростовской области принято решение N 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "Молочный завод Мясниковский" доначислен НДС в сумме 3 699 893 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 266 671,4 руб., пени за несвоевременное перечисление НДФЛ - 359,65 руб.; общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 367 523,51 руб.

Основанием для доначисления НДС в сумме послужили следующие выводы налогового органа.

Как следует из материалов дела, 24.01.2013 между заявителем (заказчик) и ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" (подрядчик) заключен договор подряда N 1-с/13 на строительство объекта недвижимости, по условиям которого подрядчик обязуется своими силами и материально-техническими средствами по заданию заказчика выполнить работы по строительству нежилого помещения - склада металла и негорючего оборудования, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, с. Чалтырь, Промзона, в соответствии с согласованной сторонами проектно-сметной документацией.

Стоимость работ в силу п. 4.1 договора определялась на основании сметы.

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязанностей субподрядчиков. Подрядчик обязан информировать заказчика о заключении договоров о субподряде и с третьими лицами с указанием предмета договора, наименования и адреса контрагента (п. 2.4.20 договора).

В соответствии с п. 2.6. договора ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" в качестве субподрядчиков привлечены: ООО "Дон" Гидроспецфундаментстрой" по договору N 1 от 28.01.2013, ООО "ЛиС", ООО "РусЭкспресс Доставка".

С ООО "РусЭкспресс Доставка" (исполнитель, субподрядчик) ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" (субзаказчик) заключен договор от 05.03.2013 на организацию строительства нежилого комплекса, по условиям которого исполнитель обязался от своего имени, но за счет заказчика осуществить действия по организации строительства нежилого комплекса - Склада металлов и негорючего оборудования, расположенного по адресу: Ростовская область, Мяскниковский р-он, с. Чалтырь, Промзона.

В доказательство исполнения ООО "РусЭкспресс Доставка" обязательств по договору от 05.03.2013 обществом к проверке представлены акты: N 1 от 30.06.2013, N 4 от 15.07.2013, N 12 от 15.11.2013. N 2 от 15.07.2013, N 6 от 30.09.2013, N 11 от 15.11.2013, N 13 от 16.12.2013, N 3 от 15.07.2013, N 5 от 30.09.2013, N 10 от 15.11.2013, N 14 от 16.12.2013, N 7 от 30.09.013, N 9 от 15.11.2013, N 15 от 16.12.2013, N 8 от 15.11.2013, подписанные подрядчиком и субподрядчиком.

Общая стоимость выполненных ООО "РусЭкспресс Доставка" работ составила 34 679 551,27 руб.

На оплату выполненных работ ООО "РусЭкспресс Доставка" выставлены ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" счета-фактуры: N N 109 от 30.06.2012, 160 от 15.07.2013, N 203 от 15.11.2013. N 119 от 15.07.2013, N 168 от 30.09.2013, N 200 от 15.11.2013, N 223 от 16.12.2013, N 116 от 15.07.2013, N 162 от 30.09.2013, N 197 от 15.11.2013, N 225 от 16.12.2013, N 172 от 30.09.2013, N 196 от 15.11.2013, N 226 от 16.12.2013, N 193 от 15.11.2013.

При этом ООО "РусЭкспресс Доставка" договор от 05.03.2013 также выполнялся с привлечением подрядных организаций: ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон".

Между ООО "Новый мир" и ООО "РусЭкспресс Доставка" заключены договоры подряда:

- N 1/7 от 07.03.2013 на выполнение работ по демонтажу бетонной подготовки под ростверки, сбивки оголовкой свай, разработке грунта до проектной отметки механически, вручную, погрузке и вывозу в указанное заказчиком место, армированию и бетонированию ростверков, изготовлению и монтажу анкерных групп по теодолиту; изготовлению и монтажу арматурных каркасов; монтажу опалубки; бетонированию колонн; изготовлению щитовой опалубки для устройства ДЖ и стен монолитных подвала; армированию, установки опалубки, дистанцеров и бетонированию стен подвала из материалов Заказчика на объекте: Производственный корпус Маслозавода в пос. Чалтырь Ростовской области;

- N 27/4 от 27.04.2013 на выполнение работ по монтажу металлоконструкций колонн, хребтовых балок, балок покрытия, вертикальных связей металлоконструкций лестничных маршей и оконных проемов из материалов заказчика на объекте: Производственный корпус Маслозавода в пос. Чалтырь Ростовской области;

- N 27/6 от 27.06.2013 на выполнение работ по устройству монолитного перекрытия на отметке: -0,000; +7,150: +16,950 из материалов заказчика на объекте: Производственный корпус Маслозавода в пос. Чалтырь Ростовской области;

- N 18/9 от 18.09.2013 на выполнение работ по изготовлению и монтажу ступней из материалов заказчика на объекте: Производственный корпус Маслозавода в пос. Чалтырь Ростовской области.

Общая стоимость работ по данным договорам составляла 24 093 491 руб., фактическая стоимость выполненных работ по указанным договорам составляет 23 316 816 руб.

С ООО "СтройМетКон" ООО "РусЭкспресс Доставка" заключен договор подряда N 25/4 от 25.04.2013 на выполнение и работ по изготовлению металлоконструкций колонн, хребтовых балок, балок покрытия, вертикальных связей, металлоконструкций лестничных маршей и конных проемов с последующей доставкой на объект из материалов заказчика.

Общая стоимость работ по договору составляет 11 000 000 руб.

В подтверждение выполнения ООО "СтройМетКон" работ к проверке представлены акты: N 1 от 09.07.20132, N 2 от 30.09.2013, N 3 от 07.11.2013, N 4 от 04.12.2013.

Общая стоимость выполненных работ составила 10 618 910,49 руб.

Фактическое выполнение работ субподрядчиками - ООО "РусЭкспресс Доставка", ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон" налоговой инспекцией не отрицается. Однако учитывая, что данные организации находились на упрощенной системе налогообложения, с объектом налогообложения - доходы, инспекция пришла к выводу о том, что у заявителя отсутствует право на возмещение НДС по заявленным работам.

Не согласившись с решением МИФНС России N 1 по Ростовской области, общество обжаловало его в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области от 16.12.2015 N 15-15/5233 апелляционная жалоба ОАО "Молочный завод Мясниковский" оставлена без удовлетворения, а решение налоговой инспекции без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением о его оспаривании в части доначисления НДС в сумме 3 699 893 руб., пени за несвоевременную уплату НДС - 266 671,4 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС - 367 523,51 руб.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что реальность договора с подрядчиком ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" подтверждена надлежащим образом и документально налоговой инспекцией не опровергнута, а доводы налоговой инспекции о фиктивности хозяйственных операций с данным контрагентом, в разрезе только одного субподрядчика - ООО "РусЭкспресс Доставка", основаны на предположениях о недобросовестности именно этого субподрядчика. Хозяйственные отношения между обществом и его непосредственным контрагентом не носили формальный характер, выполнение работ является реальным, и налоговый вычет заявлен обществом в связи с реальным осуществлением деятельности. Факт оприходования результатов работ, выполненных ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" (силами субподрядных организаций) и использование результатов работ в операциях, подлежащих обложению НДС, налоговым органом не оспаривается. Имеющиеся в деле документы подтверждают соблюдение налогоплательщиком предусмотренных статьями 169, 171, 172 НК РФ условий для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету. Инспекция не доказала недобросовестность общества при выборе контрагента или осведомленности общества о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, основанными на неполно выясненных обстоятельствах по делу, и пришёл к выводу о неправомерности заявленных требований, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров (работ, услуг) на учет. Право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с предъявлением НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), т.е. с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Обязанность по составлению счетов-фактур и отражению в них определенных статьей 169 НК РФ сведений, возлагается на продавца.

В соответствии с пунктами 1, 4 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 53 разъяснил, что фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Данное обстоятельство, в свою очередь, может быть установлено при наличии одного из следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1).

Под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, отсутствия реальности хозяйственных операций, на основании которых налогоплательщик претендует на налоговую выгоду, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных, возложена на налоговые органы. Однако это не освобождает налогоплательщика от обязанности по доказыванию правомерности включения затрат в состав расходов по налогам и применения вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела налоговым органом в рамках проведенной выездной налоговой проверки ОАО "Молочный завод Мясниковский" установлено, что налогоплательщиком в нарушение положений ст. 169,171,172 НК РФ неправомерно предъявлен к налоговому вычету НДС в общей сумме 5 290 101 руб. уплаченный контрагенту ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" в составе оплаты за выполнение подрядных работ по строительству склада металла и негорючего оборудования.

К указанному выводу налоговый орган пришёл, исходя из следующих обстоятельств.

В ходе проверки инспекцией опрошен генеральный директор ОАО "Молочный завод Мясниковский" - Обаян Сурен Арсенович (протокол допроса N 17 от 29.05.2015), который пояснил, что не помнит, кто принимал решение о строительстве объекта: склад металла и негорючего оборудования, не знает стоимость строительства, не помнит за счет каких средств производилось строительство, не помнит, кто составлял сметы на выполнение различных этапов строительства, кто составлял ведомости объемов работ, кто разрабатывал график производства и финансирования работ, кто разрабатывал технические задания.

На вопрос: "Каким образом был найден генеральный подрядчик - ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", Обаян С.А. указал, что сотрудники (он и гл. бухгалтер) ОАО "Молочный завод Мясниковский" собирали информацию, в т.ч. в "Интернете", специализированных журналах об организациях, осуществляющих строительные работы. При выборе подрядчика важным являлось цена за работы, сроки, ответственность, которую берет на себя строительная организация. Вопрос о реальности осуществления строительной деятельности ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" опрашиваемым не изучался, поскольку у него изначально были другие цели, а именно - возможность привлечения генеральным подрядчиком компетентных субподрядчиков. Наличие у ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" возможности самостоятельного осуществления строительства не исследовалось.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" вовлечено в качестве подрядчика не с целью выполнения работ по строительству объекта, а для создания формального документооборота и привлечения иных организаций ("компетентных" субподрядчиков), реально осуществляющих деятельность, имеющих трудовые ресурсы.

При этом генеральный директор также не смог пояснить, каким образом исследовался вопрос о реальности осуществления строительной деятельности ООО "Рус Экспресс Доставка" - субподрядчиком, привлечение которого было оговорено договором с ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", и какие работы выполняла эта организация, он не помнит руководителя ООО "Рус Экспресс Доставка", не помнит, кто это, мужчина или женщина.

Ответы генерального директора ОАО "Молочный завод Мясниковский" свидетельствуют о том, что он обладал информацией о фактических подрядчиках: ООО "ЛиС", ООО "Новый мир", ООО "СтройМетКон", ООО "ДОН" Гисдроспецфундаментстрой, о том, чем конкретно занимался каждый из подрядчиков на строительстве объекта; при опросе пояснил, что вопрос о реальности осуществления строительной деятельности субподрядчиками исследовался им с выездом на готовые объекты, в строительстве которых принимали участие субподрядчики; более того, генеральный директор общества лично привлекал субподрядчиков и рекомендовал их генеральному подрядчику.

При опросе генеральный директор ОАО "Молочный завод Мясниковский" указал, что знает и видел руководителей ООО "ДОН" Гидроспецфундаментстрой, ООО "Новый мир", ООО "СтройМетКон", ООО "ЛиС", т.е. руководителей организаций - фактических исполнителей СМР.

Об осведомленности генерального директора ОАО "МолзаводМясниковский" о фактических подрядчиках свидетельствуют также показания руководителя ООО "ЛиС" - Полещук А.Д. (протокол допроса N 8 от 24.03.2014), который показал, что переговоры с ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" происходили через ОАО "Молочный завод Мясниковский", работы принимал непосредственно ОАО "Молочный завод Мясниковский", затем ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" осуществлял надзор и приемку выполненных работ.

Руководитель ООО "КСМ-Партнер" - Манхаян П.О. (протокол допроса N 13/581 от 19.03.2015) показал, что переговоры по заключению договора N 8 от 01.08.2013 на поставку бетона товарного между ООО "КСМ-Партнер" и ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" велись с представителем ОАО "Молочный завод Мясниковский".

В ходе проверки инспекцией проведены опросы Кочкового Дмитрия Ивановича (протокол допроса N 25 от 11.08.2015) - директора ООО "РостовБетонСтрой" (поставщик бетона для ООО "ДонМонолитСтрой-ТД") и Фролова Владимира Юрьевича (протокол допроса N 26 от 12.08.2015) - гл. инженера ИП Кочкового Д.И.

Кочковой Д.И. на вопрос о том, как был найден данный контрагент (ООО "ДонМонолитСтрой-ТД") показал, что указанный контрагент был найден Фроловым В.Ю. на объекте строительства - ОАО "Молочный завод Мясниковский" в с. Чалтырь. По факту заключения договора с ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", Кочковой Д.И. ни с кем не встречался. Со слов Фролова В.Ю. он общался только с руководителем ОАО "Молочный завод Мясниковский" по имени Сурен.

Фролов В.Ю. (протокол допроса N 26 от12.08.2015) по факту поиска в качестве контрагента ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", пояснил, что на его номер телефона поступил звонок от представителя ОАО "Молочный завод Мясниковский" - Марух Юрия Евгеньевича по поводу аренды бетононасосов. Он пояснил, на каких условиях осуществляется сдача в аренду бетононасосов и предложил приобрести ОАО "Молочный завод Мясниковский" бетон у ООО "РостовБетонСтрой"; предложение было принято. На Молзаводе ему дали реквизиты ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", на основании которых составлен договор поставки N 025 от 26.03.2013 между ООО "РостовБетонСтрой" и ООО "ДонМонолитСтрой-ТД". С представителями, должностными лицами ООО "Донмонолитстрой-ТД", он не знакомился. Общение происходило только с сотрудниками ОАО "Молочный завод Мясниковский" (Марух Ю.Е. и бухгалтером по имени Светлана). Обмен документами ООО "РостовБетонСтрой" с ООО "Донмонолитстрой-ТД" происходил через бухгалтерию ОАО "Молочный завод Мясниковский". Фролов В.Ю. привозил пакет документов (ТТН, счета-фактуры, товарные накладные) по очередной отгрузке бетона, и забирал подписанные документы по предыдущим отгрузкам.

Таким образом, из показаний непосредственных руководителей налогоплательщика и его контрагентов установлено, что ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", ООО "Рус Экспресс Доставка" были вовлечены ОАО "Молочный завод Мясниковский" в цепочку формальных взаимоотношений с целью создания документооборота и формирования вычета по НДС по работам, фактическими исполнителями которых являлись организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являющиеся плательщиками НДС - ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон".

Указанные выводы следуют из того обстоятельства, что условия договоров на выполнение работ, поставку стройматериалов фактическими исполнителями и поставщиками согласовывались непосредственно с руководством заказчика - ОАО "Молочный завод Мясниковский", тогда как документы оформлялись с субподрядчиками - ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" и ООО "Рус Экспресс Доставка", денежные средства также перечислялись с привлечением счетов ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" и ООО "Рус Экспресс Доставка".

Таким образом, заключение договора подряда на строительство объекта недвижимости с ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" не имело деловой цели - строительство объекта, а направлено на получение необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

На подконтрольность и согласованность действий ОАО "Молочный завод Мясниковский" и вовлеченных им контрагентов - ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" и ООО "Рус Экспресс Доставка" указывает также проведенный в ходе выездной проверки анализ движения денежных средств по счетам указанных лиц.

В 2013 году финансовая деятельность ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" в основном была связана с получением денежных средств от ОАО "Молочный завод Мясниковский" за строительно-монтажные работы в с. Чалтырь, Промзона 1.11, т.к. 96,2% от поступивших на счета денежных средств, составляют денежные средства, поступившие в рамках договора подряда, 3,8 % - средства поступившие за оборудование и возврат подотчета. Поступившие денежные средства списывались со счета указанного контрагента в течение 1-2 банковских дней ООО "РусЭкспресДоставка" - 46,2% от общего оборота по расчетному счету и фактическим поставщикам: ООО "ДОН" Гидроспецфундаментстрой (20,3%) за устройство буронабивных свай БНС-1, ООО "ЛиС" (10,1%) за строительно-монтажные работы, ООО "РостовБетонСтрой" (8,3%) за бетон, ООО "КСМ-ПАРТНЕР" (5,6%) за бетон, - с которыми непосредственно вело переговоры ОАО "Молочный завод Мясниковский" как с реальными поставщиками стройматериалов и плательщиками НДС.

В свою очередь ООО "РусЭкспресДоставка" денежные средства, поступающие от ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" с назначением платежа: "за СМР, в т.ч НДС", в последующем, в течение 1-2 банковских дней перечисляло на счета ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон" с назначением платежа: "за строительно-монтажные работы без НДС".

Анализ движения денежных средств по 2-м расчетным счетам ООО "Рус Экспресс Доставка", показал, что в 2013 году приход денежных средств на счета ООО "Рус Экспресс Доставка" на 60,1% связан с поступлением денежных средств от ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" за строительно-монтажные работы с НДС (нехарактерный вид деятельности для ООО "Рус Экспресс Доставка"); 20,8% за транспортные услуги без НДС; 13,8% за прочие услуги; 5,3% за оборудование.

Расход денежных средств, связан с перечислением денежных средств на счета: индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (40,2%) за транспортные услуги в основном без НДС, в т.ч. на счета: ИП Довженко В.Н. (учредитель и руководитель ООО "Рус Экспресс Доставка"), ИП Дрыгина О.Н. (учредитель "ООО Рус Экспресс Доставка") ИП Дрыгин С.С. (арендатор офиса, с почтового адреса которого в МИФНС России N 1 по Ростовской области ООО "Рус Экспресс Доставка" представило документы в рамках проверки, ООО Новый мир (39,5%) за строительно-монтажные работы без НДС, ООО "СтройМетКон" (18%) за строительно-монтажные работы без НДС.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о финансовой зависимости ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" от ОАО "Молочный завод Мясниковский", в силу которой, ОАО "Молочный завод Мясниковский" могло оказывать влияние как на деятельность ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", так и на условия, результаты сделок, заключенных указанным контрагентом с контрагентами третьего звена.

В адрес ИФНС N 21 по г. Москва направлены поручения от 31.12.2014 N 4732, от 19.05.2015 N 5417 об истребовании документов у ООО "Рус Экспресс Доставка". Согласно ответу ИФНС N21 по г. Москва представление истребуемых документов невозможно.

Инспекцией направлен запроса в ОЭБ УВД по ЮВАО на розыск местонахождения организации и ее должностных лиц. Из розыскных мероприятий следует, что организация не обнаружена, руководитель не найден.

Вместе с тем, документы по поручению от 31.12.2014 N 4732 представлены в МИФНС России N 1 по Ростовской области ООО "Рус Экспресс Доставка" самостоятельно по почте. Согласно отметке на почтовом конверте, указанные документы отправлены с адреса: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 198, оф. 106, тогда как, по данным ФИР ООО "Рус Экспресс Доставка" имеет филиал, расположенный по адресу: 344082, г. Ростов-на-Дону, пер.Братский,20/22.

В адрес МИФНС N 24 по Ростовской области направлено поручение о проведении осмотра по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Стачки, 198, оф. 106. Согласно протоколу осмотра от 26.03.2015 г. 326/03-08/01 по указанному адресу расположено нежилое многоэтажное здание Гидрохимического института с офисными помещениями. Помещение N 106 находится на 1-м этаже. На момент проведения осмотра в помещении осуществлял деятельность ИП Дрыгин С.С. Помещение оборудовано рабочими местами с компьютерной техникой, документацией. ИП Дрыгин С.С. на момент проведения осмотра отсутствовал, по оставленной повестке в налоговый орган явился его представитель по доверенности Богданова Елена Алексеевна.

Проверкой установлено, что гр. Богданова Е.А. является работником ООО "ДонМонолитСтрой-ТД".

На согласованность действий налогоплательщика и его контрагента - ООО "Рус Экспресс Доставка" по формированию формального документооборота указывает то обстоятельство, что рукописные надписи на ярлыках, скрепляющих копии документов, представленных ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" и ООО "Рус Экспресс Доставка" выполнены одним лицом, что подтверждается заключением эксперта от 13.08.2015 г. N 2833/04-4.

Налоговым органом установлена взаимозависимость общества и его контрагентов, поскольку учредителями ООО "Рус Экспресс Доставка" являлись: в период с 20.01.2011 по 21.11.2013 - Дрыгина Оксана Николаевна; Довженко Виктория Николаевна. Согласно данным федеральных ресурсов (ПК ВАИ) Дрыгина О.Н. является учредителем ООО "ДРЫГИНА-АУДИТ", а также зарегистрирована как предприниматель по видам деятельности: аудиторская деятельность - основной, а также дополнительные: консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления; организация перевозок грузов; деятельность автомобильного грузового специализированного транспорта и другие.

Также в ходе опроса главный бухгалтер ОАО "Молочный завод Мясниковский" - Гельбур С.И. на вопрос о том, каким образом учредитель осуществляет контроль за ведением бухгалтерского учета, ответила, что контроль за ведением бухгалтерского учета осуществляет сторонний аудитор компания - ООО "ДРЫГИНА-АУДИТ"; учредитель не осуществляет контроль за ведением бухгалтерского учета" (протокол допроса от 08.06.2015 N 19).

Кроме того, подтверждением факта согласованности и подконтрольности действий общества и его контрагентов является то обстоятельство, что в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представления интересов в суде первой и апелляционной инстанции со стороны ОАО "Молочный завод Мясниковский" осуществляла Кундюкова Е.П., которая является сотрудником ООО "ДРЫГИНА-АУДИТ". Указанное физическое лицо в течение 2013-2015 г. ежемесячно получает доход от ООО "ДРЫГИНА-АУДИТ".

Таким образом, материалами проверки установлена взаимозависимость общества и его контрагентов, в силу которой ОАО "Молочный завод Мясниковский" могло оказывать влияние как на деятельность ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" и ООО "Рус Экспресс Доставка", так и на условия, результаты сделок, заключенных указанными контрагентами с контрагентами третьего звена.

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" также установлено, что указанный контрагент зарегистрирован 24.06.2011 МИФНС N 23 по Ростовской области по юридическому адресу: 344065, г.Ростов-на-Дону, ул.Троллейбусная, 8Б, 3. При регистрации заявлены виды деятельности: строительство зданий и сооружений- основной, а также дополнительные: подготовка строительного участка; разборка и снос зданий; производство земляных работ; производство общестроительных работ по возведению зданий и другие.

Учредителями общества являлись в период с 24.06.2011 по 21.03.2013 -Кициев Дмитрий Александрович; Мерьянов Тарас Карпович; с 22.03.2013 - Зимин Сергей Юрьевич; руководителями общества являлись в период с 24.06.2011-15.05.2013 - Мерьянов Тарас Карпович, с 16.05.2013 - Зимин Сергей Юрьевич.

Согласно данным ПК ВАИ Зимин Сергей Юрьевич (ИНН 500405059165), зарегистрирован по адресу: Московская область, Волоколамский р-он, д. Ефимьево, ул. Верхняя, 6,2 и является учредителем восьмидесяти юридических лиц и лицом, действующим без доверенности от ста шестидесяти пяти юридических лиц, т.е. "массовым" учредителем и "массовым" руководителем. Согласно данным ФИР Зимин С.Ю. получил доход в 2013 году от четырех юридических лиц, в т.ч. от ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" - 132 000 руб.

На поручение налогового органа о проведении опроса Зимина С.Ю. получено уведомление МИФНС России N 19 по Московской области о невозможности допроса свидетеля в связи с неявкой.

На запрос налогового органа о проведении осмотра по адресу места регистрации Зимина С.Ю. получен ответ МИФНС России N 19 по Московской области о том, что Зимин С.Ю. по указанному адресу фактически не проживает, а лишь зарегистрирован; указанный адрес относится к категории, где осуществлялась массовая регистрация граждан.

ОЭБ и ПК ОМВД России по Волоколамскому району проведены оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление местонахождения Зимина С.Ю. и установлено, что по адресу: МО, Волоколамский р-он, д. Ефимьево, ул. Верхняя, 6, 2 Зимина С.Ю. никто не видел, местонахождение указанного гражданина соседям неизвестно.

В отношении ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" установлено, что предприятию присвоены следующие критерии риска: отсутствие основных средств с 01.07.2011; представление "нулевой" бухгалтерской отчетности с 01.10.2011, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера с 01.01.2012; представление "нулевой" налоговой отчетности с 01.01.2012; массовый учредитель (участник) - физическое лицо (Зимин С.Ю.) с 22.03.2013; массовый руководитель - физическое лицо (Зимин С.Ю.) с 16.05.2013.

Так, Зимин С.Ю. является учредителем 80 юридических лиц и лицом, действующим без доверенности в 165 юридических лицах, то есть "массовым" учредителем и "массовым" руководителем.

Кроме того, у ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" отсутствует необходимый допуск для выполнения строительных работ.

ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" представлено свидетельство СРО за N 5955 от 03.06.2013, т.е. выданное датой значительно позже, чем заключен договор с ОАО "Молочный завод Мясниковский" (24.01.2013). Указанное свидетельство СРО выдано организацией: НП СРО строителей "Строители железнодорожных комплексов". В Свидетельстве СРО указано, что оно без приложения не действительно. Приложение к Свидетельству ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" не представлено. Проверкой через сайт НП СРО строителей "Строители железнодорожных комплексов" налоговым органом получено Приложение к указанному свидетельству, согласно которому ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" имеет допуск к многочисленным видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, перечисленным Перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденном Приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624. При этом, ООО ДонМонолитСтрой-ТД вправе заключать договоры по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает (составляет) 10 млн. рублей, тогда как сумма по договору подряда с ОАО "МолзаводМясниковский" заявлена в размере 115 000 000 руб.

ОАО "МолзаводМясниковский" в ходе проверки представлено свидетельству СРО N 2221 от 08.07.2011 с Приложением, действительное на момент заключения договора подряда N1-с/13 на строительство объекта недвижимости от 24.01.2013, выданное НП СРО строителей "Строители железнодорожных комплексов". Согласно Приложению к свидетельству СРО, ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" вправе заключать договора по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает (составляет) 10 000 000 руб.

Таким образом, ОАО "МолзаводМясниковский" было известно о том, что ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" не вправе заключать договора по осуществлению работ стоимость свыше 10 000 000 руб., однако действуя неосмотрительно и неразумно заключило договор с указанной организацией.

ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" за 2013 год представлены в налоговый орган сведения ф. 2-НДФЛ на 5 физических лиц, что говорит о незначительной численности работников контрагента, выполняющего строительные работы значительных объемов, и отсутствии у предприятия фактической возможности самостоятельно выполнять строительно-монтажные работы по договору подряда.

Таким образом, необходимость заключения договора подряда с указанной организацией, а также фактическая возможность осуществления хозяйственных операций обоснованно поставлены под сомнение налоговым органом.

При этом допросить работников ООО ДонМонолитСтрой-ТД (Богданову Е.А, Ливинец А.П, Новикова Е.Л, Саркисова А.М.) в ходе выездной налоговой проверки не представилось возможным, в связи с их неявкой, что указывает на недобросовестность ООО "ДонМонолитСтрой-ТД".

Посредством удаленного доступа к базе данных АИС Налог МИФНС N 23 по Ростовской области инспекцией проанализированы данные налоговых деклараций по НДС, представленных в налоговый орган ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" за 2013 год и установлено, что удельный вес налоговых вычетов по НДС за 2013 год составил - 98,2%.

Таким образом, ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" - генеральный подрядчик налогоплательщика имеет все признаки фирмы "однодневки": "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, отсутствие основных средств и достаточного количества трудовых ресурсов, свидетельства на допуск к выполнению строительных работ в заявленном объеме, уплата налогов и сборов в минимальных размерах.

В ходе проверки установлено, что ООО ДонМонолитСтрой-ТД заключен договор б/н на организацию строительства нежилого комплекса от 05.03.2013 с ООО "Рус Экспресс Доставка" - организацией также имеющей признаки фирмы "однодневки" (отсутствие имущества, транспортных средств; незначительная численность работников; фактическое отсутствие организации по юридическому адресу; руководитель не является на вызовы в налоговую инспекцию; уплата налогов и сборов в минимальных размерах).

Мероприятиями налогового контроля, проведенными в отношении ООО "Рус Экспресс Доставка" установлено, что общество зарегистрировано МИФНС N 24 по Ростовской области 20.01.2011; с 10.06.2011 состоит на учете в ИФНС России N 21 по г. Москве; юридический адрес: г.Москва, ул. 2-я Институтская, 6, 86.

В адрес ИФНС N 21 по г. Москве направлено поручение о проведении осмотра по указанному адресу; согласно ответу по вышеуказанному адресу располагается офисно - производственное здание; руководитель, сотрудники, представители ООО "Рус Экспресс Доставка" по данному адресу отсутствуют, косвенные признаки осуществления хозяйственной деятельности (вывеска, реклама, объявления) отсутствуют. Собственником здания является ОАО НИЦ "Строительство". Адрес, указанный в документах, представленных при государственной регистрации, согласно сведениям ЕГРЮЛ, обозначен как адрес большого количества иных юридических лиц, в отношении всех или значительной части которых имеются сведения о том, что связь с ними по этому адресу невозможна (представители юридического лица по данному адресу не располагаются и корреспонденция возвращается с пометкой "организация выбыла", "за истечением срока хранения" и т.п.).

При регистрации ООО "Рус Экспресс Доставка" заявлен вид деятельности - организация перевозок груза - основной вид; консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления другие виды деятельности; аренда прочих транспортных средств и оборудования; прочая вспомогательная деятельность автомобильного транспорта; транспортная обработка грузов; деятельность автомобильного грузового транспорта - дополнительный.

Следовательно, выполнение строительно-монтажных работ для ООО "Рус Экспресс Доставка" не является характерным видом деятельности.

Учредителями указанного контрагента являлись в период с 20.01.2011 по 21.11.2013 - Дрыгина Оксана Николаевна; Довженко Виктория Николаевна; с 08.04.2014 - Вирясов Дмитрий Геннадьевич; руководителями являлись в период с 20.01.2011 - 21.11.2013 - Довженко Виктория Николаевна, с 21.11.2013 - Вирясов Дмитрий Геннадьевич.

Вирясов Д.Г., зарегистрирован по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Коломенская, 4, 13, является учредителем сорока восьми юридических лиц и лицом, действующим без доверенности от ста шестидесяти семи юридических лиц, т.е. "массовым" учредителем и "массовым" руководителем.

ООО "Рус Экспресс Доставка" присвоены следующие критерии риска: массовый учредитель (участник) - физическое лицо (Вирясов Д.Г) с 08.04.2014; массовый руководитель - физическое лицо (Вирясов Д.Г.) с 22.11.2013; отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера с 20.01.2011.

ООО "Рус Экспресс Доставка" представлены в налоговый орган сведения ф. 2-НДФЛ за 2012 год на двух физических лиц (Довженко В.Н., Плеханову А.А.); за 2013 год на Довженко В.Н и Свиридова Р.Н.

Данный факт свидетельствует о незначительной численности работников указанного контрагента.

Проверкой проанализированы данные налоговых деклараций по НДС ООО "Рус Экспресс Доставка", представленные ИФНС России N 21 по г. Москве, и установлено, что удельный вес налоговых вычетов по НДС за 2013 год составляет - 97,9%.

На основе данных выписки банка о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Рус Экспресс Доставка", проверкой исследован вопрос о достоверности данных налоговых деклараций по НДС и установлено, что поступление от контрагентов-покупателей за СМР, транспортные услуги, услуги по подбору персонала, за оборудование составило в общей сумме 57 806,1 т.р., в т.ч. с НДС 53 710,1 тыс. руб., расчетная сумма исчисленного НДС составила - 8193,1 тыс. руб. (53710,1х18/118), что фактически соответствует данным налоговых деклараций; списание в адрес других контрагентов - поставщиков - 56 881,9 тыс. руб. с назначением платежа; "за СМР", "за транспортные услуги", "за услуги по подаче бетона" в т.ч. - 56 632,8 тыс. руб. - списано в адрес других контрагентов-поставщиков без НДС, 249,1 тыс. руб. с НДС за транспортные услуги, услуги связи, расчетная сумма НДС - 38,0 тыс. руб. (249,1х18/118), что значительно меньше суммы налогового вычета, заявленного в налоговых декларациях.

Таким образом, проверкой установлено, что ООО "Рус Экспресс Доставка" поступившие денежные средства, в основном перечисляло контрагентам -поставщикам без НДС, т.е. высокий удельный вес налоговых вычетом по НДС, заявленный в декларациях, фактически не соответствует расчетной величине НДС.

Следовательно, данные налоговых деклараций по НДС о сумме налогового вычета являются недостоверными (завышенными), а сумма налога, исчисленная и выставленная в адрес ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", фактически не уплачена в бюджет ООО "Рус Экспресс Доставка".

Таким образом, ООО "Рус Экспресс Доставка" от своего имени, при неизменном объеме выполненных работ, перевыставило в адрес ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" счета-фактуры по строительно-монтажным работам на общую сумму 34 679 551,27 руб., в т.ч. НДС - 5 290 101,05 руб., при этом фактически не уплатило в бюджет сумму исчисленного НДС, предъявленную покупателю - ООО ДонМонолитСтрой-ТД.

Кроме того, для ООО "Рус Экспресс Доставка" перевыставление объемов работ носило убыточный характер, следовательно, данные сделки не были направлены на получение прибыли, и указанный контрагент вовлечен во взаимоотношения исключительно с целью получения налогового вычета по НДС.

Учитывая, что контрагенты общества - ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" и ООО "РусЭкспресс Доставка" не имели возможности самостоятельно выполнять работы, были привлечены субподрядные организации, имеющие трудовые ресурсы, необходимые допуски и деловую репутацию, в том числе: ООО "Новый мир" (ИНН 6167065207), ООО "СтройМетКон" (6161067494), которые не является плательщиками НДС.

При этом о факте заключения договоров ООО "Рус Экспресс Доставка" с ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон" налогоплательщик был уведомлен в письменной форме подрядчиком - ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", таким образом, довод о добросовестности общества при заключении рассматриваемых сделок, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Мероприятиями налогового контроля, проведенными в отношении ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон" установлено, что указанные организации фактически выполняют строительные работы, являются действующими организациями, имеющими хозяйственные и трудовые ресурсы, соответствующие свидетельства и членство в СРО, однако они находятся на упрощенной системе налогообложения, объект налогообложения - доходы, и плательщиками НДС не являются.

Следовательно, НДС в сумме 5 290 101,04 руб. в бюджет не был уплачен, источник возмещения из бюджета для ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", и в последующем для ОАО "МолзаводМясниковский" не был сформирован.

Вышеизложенные обстоятельства и факты в совокупности свидетельствуют о том, что налогоплательщиком необоснованно получена налоговая выгода в виде налогового вычета по НДС в общей сумме 5 290 101,04 руб. по строительно-монтажным работам, фактически выполненным организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения. Выполнение СМР оформлялось через контрагентов: ООО "Рус Экспресс Доставка" и ООО "ДонМонолитСтрой-ТД", которые вовлечены в незаконную схему возмещения НДС не с деловой целью (строительство объекта), а для формирования формального документооборота.

Хозяйственные отношения между обществом и его непосредственным контрагентом носили формальный характер, работы фактически выполнялись субподрядчиками, которые взаимодействовали непосредственно с заказчиком, при этом они не является плательщиками НДС в бюджет.

Таким образом, ОАО "Молочный завод Мясниковский" самостоятельно вело строительство объекта, самостоятельно находило и привлекало субподрядчиков и поставщиков строительных материалов, что подтверждается проведенными допросами свидетелей.

Налоговым органом собраны доказательства наличия взаимосвязи и согласованности действий генерального подрядчика и субподрядчика, выразившейся в участии одних и тех же физических лиц в представительстве от имени указанных организаций.

Налоговым органом представлены доказательства взаимозависимости ООО "ДоиМонолитСтронТД" и ООО "РусЭкспрессДоставка", повлиявшей на результата сделок с целью получение необоснованно возмещения НДС из бюджета.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлены обстоятельства в совокупности свидетельствующие, что контрагенты общества - ООО "ДонМонолитСтрой" и ООО "РусЭкспрессДоставка" привлечены для искусственного увеличения стоимости работ и, соответственно, получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета. Выгодоприобретателем в данной цепочке является ОАО "Молочный завод Мясниковский".

Выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций указанными контрагентами не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О название статьи 172 НК РФ "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Предъявляемые в целях уменьшения налогооблагаемого дохода и подлежащего уплате НДС документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

В рассматриваемом случае речь идет о том, что общество в нарушение вышеназванных норм права, не подтвердило первичными документами приобретение конкретных услуг у конкретных организаций, поскольку представленные заявителем документы в подтверждение взаимоотношений с контрагентами в совокупности с представленными налоговым органом документами не свидетельствуют о реальности совершенных операций.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

Вывод суда первой инстанции относительно нелогичности отказа в вычете по контрагенту ООО "ДонМонолитСтрой-ТД" только в разрезе субподрядчика ООО "РусЭкспресс Доставка" суд апелляционной инстанции считает ошибочным, поскольку из материалов дела в отношении операций с участием ООО "РусЭкспресс Доставка" явно усматривается создание формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем возмещения НДС по работам, выполненным ООО "Новый мир" и ООО "СтройМетКон", не являющимися плательщиками НДС. Вместе с тем указанное обстоятельство не исключает возможности возмещения налогоплательщику НДС за работы, фактически выполненные контрагентами (ООО "Дон Гидроспецфундаментстрой" и ООО "ЛиС"), являющимися плательщиками НДС.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения требований общества, у суда не имелось.

Поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от 17.03.2016, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-242/2016 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко