Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 08АП-7032/16

город Омск

28 июля 2016 г.

Дело N А70-12756/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Литвинцевой Л.Р., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7032/2016) закрытого акционерного общества "Транссиб" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2016 по делу N А70-12756/2015 (судья Ю.В. Шанаурина), принятое по иску к закрытому акционерному обществу "Транссиб" принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Инерт" (ИНН 7224048322, ОГРН 1127232039010) к закрытому акционерному обществу "Транссиб" (ИНН 7203274987, ОГРН 1127232011170) о взыскании задолженности в размере 4 594 780 руб. 50 коп., и по встречному иску закрытого акционерного общества "Транссиб" к обществу с ограниченной ответственностью "Инерт" о зачете денежного требования и уменьшении стоимости работ на сумму 533 580 руб.,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества "Транссиб" - Долгушиной Т.А. (доверенность N 2 от 16.11.2015 сроком действия три года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инерт" (далее - ООО "Инерт") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Транссиб" (далее - ЗАО "Транссиб") о взыскании стоимости работ договору подряда от 12.06.2014 N 2 в размере 4 594 780 руб. 50 коп.

ЗАО "Транссиб", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось с встречным иском к ООО "Инерт" о зачете денежного требования в размере 1 313 094 руб. 32 коп. и уменьшении стоимости работ на сумму 533 580 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2016 по делу N А70-12756/2015 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением в части отказа в удовлетворении встречного иска, ЗАО "Транссиб" в апелляционной жалобе просило его в этой части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что ООО "Дорожник" не согласовывало с ЗАО "Транссиб" замену щебня с одного вида на другой меньшей прочностью. ЗАО "Транссиб" представило документы, свидетельствующие о разницы щебня гранитного М 1200 и щебня известкового М 800. Суд первой инстанции неправомерно отказал в зачете денежного требования в размере 1 313 094 руб. 32 коп. в счет оплаты стоимости выполненных подрядчиком работ.

Определением от 01.06.2016 Восьмой арбитражный апелляционный суд принял апелляционную жалобу ЗАО "Транссиб" к производству и назначил ее рассмотрение на 21.07.2016.

ООО "Инерт" в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ЗАО "Транссиб".

Представитель ООО "Инерт", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ЗАО "Транссиб" заявил устные ходатайства о приобщении к материалам дела возражений на определения суда первой инстанции о возобновлении производства по делу и отложении судебного разбирательства от 04.04.2016, о назначении судебной экспертизы от 11.03.2016, представив соответствующе возражения, письменные ходатайства об истребовании доказательств, о назначении почерковедческой экспертизы, о назначении экспертизы для определения рыночной стоимости 1 тонны щебня. Представил доказательства направления данных документов ООО "Инерт" 21.07.2016 по электронной почте.

Представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Согласно части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

По смыслу приведенной нормы права злоупотребление стороной процессуальными правами может являться основанием для отказа в удовлетворении ее ходатайств.

Из материалов дела усматривается, что определение суда апелляционной инстанции от 01.06.2016 о принятии жалобы ЗАО "Транссиб" к производству получено обществом 08.06.2016, то есть заблаговременно до судебного заседания 21.07.2016, в связи с чем в отсутствие доказательств обратного суд считает, что у подателя апелляционной жалобы было достаточно времени для подготовки и заявления указанных выше ходатайств, что им сделано не было.

Заявив ходатайства непосредственно в судебном заседании, не направив их заблаговременно другой стороне, что лишило ее права подготовить свою позицию относительно ходатайств, общество злоупотребило процессуальными правами, его действия направлены на затягивание рассмотрения дела, что является основанием для отказа в ходатайствах подателя апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя ЗАО "Транссиб", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции") и установил, что, удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из того, что в силу действующего гражданского законодательства о подряде и условий заключенного сторонами договора договор подряда от 12.06.2014 N 2 ЗАО "Транссиб" (заказчик) обязано оплатить выполненные ООО "Дорожник" (подрядчиком) подрядные работы по подготовке плана-схемы благоустройства и по благоустройству территории Автомобильного торгово-сервисного центра Volvo Truck, расположенного по адресу: Тюменский район, п. Московский, ул. Северная, уч. 940.

Как установлено судом первой инстанции, право требования по названному договору перешло от ООО "Дорожник" к ООО "Инерт" на основании договора уступки права требования (цессии) от 03.04.2015.

Вывод суд первой инстанции об обоснованности первоначального иска подателем апелляционной жалобы не оспаривается.

Из материалов дела следует, что встречный иск мотивирован, в том числе тем, что имеются основания для зачета в счет стоимости работ, предъявленных ко взысканию ООО "Инерт", неустойки в размере 1 240 594 руб. 32 руб., взысканной вступившим в законную силу решением суда от 26.08.2015 по делу N А70-9098/2015 с ООО "Дорожник" в пользу ЗАО "Транссиб" в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору от 12.06.2014 N 2.

Суд первой инстанции, отказывая в зачете, исходил из того, что по смыслу статей 132, 170 АПК РФ проведение судом зачета требований возможно при рассмотрении в рамках одного дела первоначальных и встречных исковых требований, тогда как требования ЗАО "Транссиб" о взыскании неустойки были рассмотрены судом в рамках дела N А70-9098/2015, решение по которому вступило в законную силу.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отказе в зачете, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Статьей 412 ГК РФ, содержащей специальные правила о зачете при уступке требования, оговорено, что в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору.

Такой зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Из материалов дела (т. 1 л. 81) усматривается, что в рассматриваемом случае право на зачет неустойки против требования ООО "Инерт" (нового кредитора) у ЗАО "Транссиб" возникло.

Вместе с тем, поскольку в отношении встречных требований ЗАО "Транссиб" судебный акт уже принят и вступил в законную силу, зачет возможен исключительно на стадии исполнительного производства (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований"). То есть, после предъявления ООО "Инерт" к исполнению исполнительного листа, выданного по делу N А70-12756/2015, ЗАО "Транссиб" может реализовать свои права, предусмотренные статьями 410, 412 ГК РФ.

Учитывая изложенное, оснований для зачета в счет стоимости выполненных работ неустойки в рамках настоящего дела не имеется.

Из материалов дела следует, что встречный иск мотивирован тем, что подрядчиком при выполнении работ, предусмотренных договором подряда от 12.06.2014 N 2, использовался щебень фракции М 800, отличной от установленной локальным сметным расчетом к договору - М 1200.

Суд первой инстанции, отказывая в уменьшении стоимости подлежащих оплате работ на сумму 533 580 руб., исходил из того, что заказчиком не представлены доказательства выполнения подрядчиком работ с существенными или неустранимыми недостатками, либо доказательства неисполнения ответчиком требования об устранении недостатков в согласованный или разумный срок.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения стоимости работ на сумму 533 580 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ условиями заключенного сторонами договора подряда предусмотренные договором работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В локальном сметном расчете, являющимся неотъемлемой частью договора, сторонами согласована качественная характеристика материала для создания основания асфальтового покрытия. Стороны определили, что таким материалом должен щебень фракции М 1200, а не щебень фракции М 800, который фактически использовалась подрядчиком.

Согласно пункту 2 статьи 704 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество материала для выполнения работы регулируется пунктом 5 статьи 723 ГК РФ, который предусматривает, что подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 475 ГК РФ установлено, что, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца, а, следовательно, и заказчик в договоре подряда потребовать от подрядчика: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Поскольку право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены в случае использования подрядчиком материала ненадлежащего качества прямо предусмотрено гражданским законодательством, обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

Как следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 05.06.2012 N 17325/11, изготовление результата работ из материала, не соответствующего согласованным сторонами договора подряда требованиям по качеству, в любом случае влечет привлечение к ответственности подрядчика, использовавшего при работах некачественный материал, по пункту 5 статьи 723 ГК РФ. При этом качество самого результата работ не имеет правового значения, поскольку качественный результат работ может быть изготовлен из несогласованного сторонами материала, пусть и не повлиявшего на потребительские свойства результата работ, но не соответствующего договору, то есть противоречащего волеизъявлению стороны, установившей требования к употребляемому в работах материалу.

Заказчик (ЗАО "Транссиб") реализовал право выбора предоставленного ему законом средства защиты в случае использования подрядчиком материала ненадлежащего качества, обратившись с требованием о соразмерном уменьшении цены работ.

Приобретение ООО "Дорожник" щебеня фракции М 1200 по цене, аналогичной цене щебня фракции М 800 вовсе не свидетельствует о соблюдении им условий договора. Заказчиком материал для работ выбирался по качеству, а не по цене.

Исходя из изложенного, а также учитывая, что при рассмотрении дела подрядчик не опроверг доводы истца в части суммы истребуемой уменьшенной цены, соответствующее требование заказчика об уменьшении стоимости работ по договору подряда на сумму 533 580 руб. подлежит удовлетворению.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (пункт 5 статьи 110 АПК РФ).

По первоначальному иску с ЗАО "Транссиб" в пользу ООО "Инерт" надлежит взыскать 45 947 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

При этом с ООО "Инерт" в пользу ЗАО "Транссиб" подлежит взысканию 13 671 руб. 60 коп. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску, 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб., понесённые ЗАО "Транссиб" в связи с рассмотрением встречного требования о проведении зачёта на сумму 1 313 094 руб. 32 коп. в связи с отказом в удовлетворении встречного иска в этой части относятся на него.

В результате проведенного судом апелляционной инстанции зачета с ЗАО "Транссиб" в пользу ООО "Инерт" следует взыскать 4 061 200 руб. 50 коп. стоимости работ 4 594 780 руб. 50 коп. - 533 580 руб.), 29 302 руб. 40 коп. (45 974 руб. - 13 671 руб. 60 коп. - 3 000 руб.) расходов по уплате государственной пошлины.

Решение суда подлежит изменению соответственно изложенному выше на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, обстоятельствам дела.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Транссиб" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2016 по делу N А70-12756/2015 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

По первоначальному иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Транссиб" (ИНН 7203274987, ОГРН 1127232011170) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инерт" (ИНН 7224048322, ОГРН 1127232039010) 4 594 780 руб. 50 коп. стоимости работ, 45 974 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

По встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инерт" (ИНН 7224048322, ОГРН 1127232039010) в пользу закрытого акционерного общества "Транссиб" (ИНН 7203274987, ОГРН 1127232011170) 533 580 руб. стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены, 13 672 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

В результате зачёта взыскать с закрытого акционерного общества "Транссиб" (ИНН 7203274987, ОГРН 1127232011170) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инерт" (ИНН 7224048322, ОГРН 1127232039010) 4 061 200 руб. 50 коп. стоимости работ, 29 302 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.В. Тетерина