Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2016 г. N 20АП-3587/16

г. Тула

2 августа 2016 г.

Дело N А23-1120/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01.08.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.08.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Волковой Ю.А. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Дудкиным Я.В., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Геометрия" (город Москва, ОГРН 5087746478837, ИНН 7743715322) - Турчкова А.М. (приказ от 08.09.2014 N 9), в отсутствие ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" (деревня Перенежье Барятинского района Калужской области, ОГРН 1074025005911, ИНН 4025414000), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" на решение Арбитражного суда Калужской области от 19.04.2016 по делу N А23-1120/2015 (судья Акимова М.М.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Геометрия" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" (далее - ООО "РСК") о взыскании задолженности в сумме 3 050 000 рублей по договору (на выполнение инженерных изысканий) от 13.05.2014 N 14-05-39 и пени в сумме 530 600 рублей (т. 1, л. д. 5 - 9).

В ходе судебного разбирательства истец уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика задолженность в сумме 3 050 000 рублей и пени в сумме 1 519 500 рублей (т. 8, л. д. 40 - 41).

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 8, л. д. 64).

ООО "РСК" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с встречным иском к ООО "Геометрия" о расторжении договора и взыскании 1 900 000 рублей. Определением суда от 19.04.2016 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском (т. 8, л. д. 103 - 108, 120).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.04.2016 исковые требования ООО "Геометрия" удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взысканы задолженность в сумме 3 050 000 рублей, неустойка в сумме 1 320 650 рублей и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 44 853 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО "РСК" взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 4 945 рублей. В удовлетворении встречного иска ООО "РСК" отказано. С ООО "РСК" взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 6 000 рублей (т. 8, л. д. 122 - 126).

Не согласившись с судебным актом, ООО "РСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, расторгнуть договор на выполнение инженерных изысканий от 13.05.2014 N 14-05-39, заключенный между ООО "РСК" и ООО "Геометрия"; взыскать с ООО "Геометрия" в пользу ООО "РСК" 1 900 000 рублей (т. 8, л. д. 143 - 148).

Заявитель указал на то, что работы ООО "Геометрия" выполнены некачественно и не в полном объеме, с нарушением срока выполнения. Полагает, что поскольку авансовый платеж в размере 1 650 000 рублей был получен ООО "Геометрия" 22.05.2014, то работы должны были быть выполнены до 18.08.2014. По мнению заявителя жалобы, факт утраты интереса ООО "РСК" вследствие просрочки ООО "Геометрия" исполнения договора является существенным нарушением, поскольку в результате такой просрочки ООО "РСК" лишилось возможности участвовать в строительстве жилых домов.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Геометрия" просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения (т. 9, л. д. 6 - 11).

Указало на то, что на момент подачи искового заявления истцом в полной мере были исполнены обязательства по договору и переданы результаты работ, указанные в пункте 4.2.1 договора. Считает, что отсутствие мотивированного отказа от приемки работ в установленные договором сроки, а так же отсутствие за период выполнения работ претензий о качестве выполненных работ является основанием для подписания акта сдачи-приемки выполненных работ к договору в одностороннем порядке и принятия результата работ без замечаний в силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отметило, что работы истцом переданы ответчику 24.10.2014, тогда как договор на выполнение работ по контрольному бурению скважин заключен между ООО "РСК" и ООО "Калуга ТИСИЗ" 25.06.2015, бурение завершено 06.07.2015, то есть по прошествии более восьми месяцев после сдачи работ, что не исключает воздействие на скважины объективных и субъективных факторов; в результате проведения работ по контрольному бурению исследованию подверглись только 5 скважин, что составляет менее 3 % от общего количества скважин, пробуренных в ходе выполнения инженерно-геологических изысканий. Истец указал на то, что согласно исследовательской части заключения и пояснениям эксперта относительно выявленных недостатков они являются несущественными, устранимыми и малозначительными по отношению к основному объему работ. Пояснил, что, исходя из условий пункта 4.1 договора, срок его действия к моменту направления письма от 17.02.2015 N 234 уже истек. Истец обратил внимание суда на несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по оплате второго платежа в размере 1 650 000 рублей. Отметил, что истец письмами неоднократно уведомлял ответчика о необходимости оплаты и вынужденном увеличении сроков сдачи работ в связи с просрочкой ответчика по оплате работ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Ответчик в суд апелляционной инстанции не явился, направил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием в штате ООО "РСК" юриста, невозможностью явки другого представителя и подготовки мотивированной позиции по делу (т. 9, л. д. 15 - 16).

Представитель истца возражал против заявленного ходатайства ввиду участия в рассмотрении дела от ответчика нескольких представителей и ограниченного срока рассмотрения апелляционной жалобы.

Заявленное ООО "РСК" ходатайство об отложении судебного заседания, с учетом возражения по его удовлетворению представителем истца, отклонено судом апелляционной инстанции на основании статей 9, 59, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду непредставления ООО "РСК" доказательств, обосновывающих заявленное ходатайство, а также, поскольку ответчик, являясь юридическим лицом, вправе обеспечить участие в деле другого представителя, в том числе руководителя предприятия, и лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 158, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калужской области от 19.04.2016 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Между ООО "РСК" (заказчик) и ООО "Геометрия" (исполнитель) заключен договор (на выполнение инженерных изысканий) от 13.05.2014 N 14-05-39 (т. 1, л. д. 11 - 17), по условиям которого истец обязуется выполнить по заданию ответчика инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания на объекте: "Малоэтажный жилой комплекс, состоящий их 4-х этажных секционных многоквартирных жилых домов по адресу: Калужская область, Ферзиковский район, село Воскресенское" в соответствии с техническими заданиями (приложения N 1, N 2) и программами работ (приложения N 3, N 4).

В соответствии с пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 05.06.2014 N 1 (т. 1, л. д. 18 - 19)) стоимость комплексных инженерных изысканий (геологические и экологические) составляет 5 900 000 рублей.

Стоимость инженерно-геологических изысканий составляет 5 040 000 рублей (пункт 3.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 05.06.2014 N 1).

Согласно пункту 3.1.2 договора стоимость инженерно-экологических изысканий составляет 860 000 рублей.

Ответчик перечисляет на расчетный счет истца авансовый платеж в размере 30 % от стоимости работ в сумме 1 650 000 рублей в течение пяти рабочих дней с момента выставления счета; через 30 календарных дней после начала работ ответчик производит второй платеж в сумме 1 650 000 рублей; по завершении работ, предусмотренных договором, после получения материалов инженерных изысканий ответчик производит третий платеж и перечисляет истцу 30 % от стоимости работ в сумме 1 650 000 рублей (пункт 3.2.1 договора); окончательный расчет в сумме 950 000 рублей производится не позднее 5 рабочих дней с момент получения положительного заключения государственной экспертизы материалов инженерных изысканий и подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (пункт 3.2.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 05.06.2014 N 1).

В силу пункта 4.1 договора срок исполнения работ по договору определен сторонами не более 60 рабочих дней с момента получения авансового платежа, всех необходимых материалов и получения доступа на территорию объекта для производства полевых работ.

По окончании работ истец передает ответчику технические отчеты по результатам инженерно-геологических и инженерно-экологических изысканий (пункт 4.2.1 договора).

Во исполнение условий договора истцом выполнены инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания, предусмотренные договором.

Сопроводительным письмом от 21.10.2014 N 929 (т. 1, л. д. 30) истцом в адрес ответчика направлены: технический отчет по результатам инженерно-геологических изысканий - 3 экземпляра; CD-диск с электронной версией технического отчета по результатам инженерно-геологических изысканий; технический отчет по результатам инженерно-экологических изысканий - 3 экземпляра; CD-диск с электронной версией технического отчета по результатам инженерно-экологических изысканий; акт сдачи-приемки работ; счет и счет-фактура.

Указанное письмо получено ответчиком 24.10.2014.

Вместе с тем ответчиком перечислены истцу денежные средства в общей сумме 1 900 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 20.05.2014 N 150, от 07.08.2014 N 290 (т. 1, л. д. 20 - 21). Обязательства по оплате выполненных истцом работ в оставшейся части ответчиком не исполнены.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО "Геометрия" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) (т. 1, л. д. 5 - 9; т. 8, л. д. 40 - 41).

В свою очередь, ссылаясь на нарушение истцом сроков выполнения работ, ООО "РСК" обратилось в арбитражный суд с встречным иском (т. 8, л. д. 103 - 108).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно частично удовлетворил требования ООО "Геометрия" и отказал в удовлетворении требований ООО "РСК", исходя из следующего.

Подписанный сторонами договор по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик, в том числе, обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Надлежащие доказательства уведомления истца о нарушении сроков выполнения работ ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Представленное в материалы дела письмо N 234 датировано 17.02.2015 (т. 1, л. д. 53), то есть значительно позднее направления истцом в адрес ответчика результатов выполненных работ, и не подтверждено фактическим доказательствами в части указания на недостатки работ.

В письменных объяснениях от 30.04.2015 N 256 (т. 1, л. д. 80 - 81) ответчик подтверждает факт передачи истцом результатов работ по договору.

Доказательств направления истцу письма от 16.03.2015 N 243 (т. 1, л. д. 84 - 86) ответчиком также не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 6 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Возражая против оплаты выполненных работ, ответчик ссылается, в том числе, на выполнение их истцом ненадлежащего качества и не в полном объем.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда от 27.08.2015 по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Оборонэкспертиза" Сименькову Владимиру Сергеевичу (т. 2, л. д. 16 - 18; т. 7, л. д. 2 - 3).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли технические отчеты, выполненные ООО "Геометрия" по результатам инженерно-геологических изысканий (в трех томах) условиям договора от 13.05.2014 N 14-05-39, техническому заданию (приложение N 1), приложению N 3 к договору, приложению N 5 к договору, требованиям нормативной документации?

2. Возможно ли использование результатов работ, выполненных ООО "Геометрия", указанных в технических отчетах по результатам инженерно-геологических изысканий (в трех томах) в соответствии с целями, предусмотренными договором от 13.05.2014 N 14-05-39, техническим заданием (приложение N 1), приложением N 3 к договору, приложением N 5 к договору?

3. Какова стоимость качественно выполненных ООО "Геометрия" работ, указанных в технических отчетах по результатам инженерно-геологических изысканий (в трех томах) в соответствии с договором от 13.05.2014 N 14-05-39, техническим заданием (приложение N 1), приложением N 3 к договору, приложением N 5 к договору?

Согласно поступившему в суд заключению эксперта от 17.12.2015 N 01 (т. 7, л. д. 49 - 83) при ответе на первый вопрос экспертом установлено, что технические отчеты, выполненные истцом, не соответствуют условиям договора.

Между тем в исследовательской части заключения указано, что исследование выполненных истцом изыскательских работ предполагает сопоставление с тем, что предусмотрено в приложении N 3 - программа исследования и в приложении N 5 - смета работ.

Экспертом установлено, что истец выполнил инженерно-геологические изыскания в соответствии с техническим заданием и нормативными документами, указав при этом, что в самом техническом задании отсутствует расчет сжимаемой толщи, в связи с чем, глубину заложения плиты следует рассчитывать 20 м + 3 м; доверительная вероятность расчетных характеристик грунтов выделенных инженерно-геологических элементов предоставленная истцом, соответствует заявленной в техническом задании.

Также экспертом отмечено, что в техническом задании отсутствует значение проектируемого объема водопотребления строящихся сооружений, в связи с чем произвести корректный обоснованный расчет потенциального подтопления территории проектируемого строительства на необходимый срок не представляется возможным.

Между тем оценка потенциальной подтопляемости произведена истцом в соответствии со СНиП 2.02.01-83, что соответствует техническим нормам и правилам и является верным.

Экспертом указано, что истцом верно определено отнесение проектируемой к застройке территории к потенциально опасной по возможности проявления карстово-суффозионных процессов.

В заключении указано, что есть необходимость в проведении дополнительных изысканий с целью изучения и оценки проявления карстовых процессов, что свидетельствует об устранимости данного недостатка работ.

Также экспертом указано, что истцом не выполнена оценка грунтовых вод по отношению к бетону по содержанию агрессивной углекислоты.

Между тем, как следует из отчетов истца, при проведении им инженерно-геологических изысканий были отобраны пробы скального грунта (известняка), о чем в материалах отчетов имеются соответствующие протоколы исследования.

Также при проведении изыскательских работ истцом были проведены исследования по определению углекислоты воды, что также отражено в отчетах.

Экспертом установлено, что в технических отчетах отсутствует акт рекогносцировочного обследования, но данный недостаток может быть устранен.

Указано на то, что плановая и высотная привязка геологических выработок в объеме 204 скважины осуществлена инструментально и подтверждена каталогом координат и высот геологических выработок, при этом в каталоге отсутствует привязка по координатам и высотам точек статического зондирования в количестве 50 точек.

Как пояснили эксперт и представители истца в заседании суда первой инстанции 22.03.2016, данное замечание также может быть устранено (т. 8, л. д. 63 - 64).

В заключении указано, что все буровые работы выполнены истцом ударно- канатным способом, в процессе бурения по скальным грунтам была нарушена методика буровых работ, предусмотренная программой изысканий.

При этом, как следует из отчетов истца, скважины, в которых был вскрыт известняк, были пробурены колонковым методом, что соответствует СП 11-105-97 и ГОСТ 12071-2000.

Гидрогеологические работы выполнены истцом в соответствии с программой изысканий в соответствии с нормативными документами.

Из анализа таблицы фактически выполненного истцом объема работ усматривается, что некоторые работы выполнены в большем объеме, чем предусмотрено договором.

В целом при фактически выполненных инженерно-геологических изыскания допущены отступления от программы, которые в техническом отчете не обоснованы.

При этом, как следует из пояснений эксперта в судебном заседании, при выполнении изыскательских работ такое отступление от программы возможно, необходимо лишь в отчете обосновать, чем вызвано данное отступление от программы.

Указанное также свидетельствует об устранимости (восполнимости) данного недостатка работ.

При ответе на второй вопрос экспертом установлено, что использовать результаты выполненных истцом работ возможно после устранения недочетов.

Как указано в заключении эксперта и пояснил эксперт в судебном заседании, при ответе на третий вопрос эксперт основывался на результатах бурения скважин, указанных в отчете, выполненном ОАО "КалугаТИСИЗ".

Вместе с тем судом установлено, что для проведения совместного осмотра мест бурения истец не вызывался.

Бурение скважин по договору от 25.06.2015 ОАО "КалугаТИСИЗ" производилось без участия представителей истца и без извещения его в установленном законом порядке о дате, времени и месте бурения скважин.

Срок исполнения обязательств по договору между истцом и ответчиком наступил в августе 2014 года, работы переданы истцом ответчику 24.10.2014, тогда как договор на выполнение работ по контрольному бурению скважин заключен ответчиком 25.06.2015, бурение завершено 06.07.2015, то есть по прошествии более восьми месяцев после сдачи работ истцом, что не исключает воздействие на скважины объективных и субъективных факторов.

Эксперт в судебном заседании пояснил, что сведения о проверочном бурении скважин были взяты из отзыва ООО "РСК"; без отчетов о проверочных бурениях невозможно установить стоимость качественно выполненных ООО "Геометрия" работ.

Установив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ответ эксперта на третий вопрос.

Кроме того, эксперт в судебном заседании пояснил, что выполненные истцом технические отчеты имеют недостатки, но они являются не существенными (не значительными) и при их устранении возможно использовать их в работе.

Как верно указал арбитражный суд первой инстанции, представленное ответчиком в обоснование своих возражений письмо от 09.07.2015 N 267 (т. 1, л. д. 163 - 164) не может быть принято в качестве доказательства наличия недостатков выполненных истцом работ, поскольку не представляется возможным установить, на основании каких исследований сделаны указанные в нем выводы.

Ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы ответчик ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявил.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о наличии у него убытков, связанных с невозможностью участия в инвестиционном проекте по строительству домов как не подтвержденные фактическими доказательствами, поскольку из представленного протокола от 05.12.2014 (т. 1, л. д. 110) не усматривается подтверждение указанных ответчиком обстоятельств.

В письме ответчика от 16.10.2014 N 181 (т. 8, л. д. 21) ответчик указал на то, что, получив и рассмотрев графический и текстовый материал отчета инженерно-геологических изысканий, сообщает истцу о том, что данный отчет удовлетворяет условиям для дальнейшей разработки проектной и рабочей документации.

Как следует из материалов дела и пояснений представителя ответчика в судебном заседании, замечаний по выполненным истцом инженерно-экологическим изысканиям, результаты которых изложены в техническом отчете 14-05-39-ИЭИ-2 (т. 3) у ответчика не имеется.

Установив изложенный обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции сделал верный вывод о наличии оснований для оплаты указанных работ в размере, предусмотренном пунктом 3.1.2 договора, в сумме 860 000 рублей.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с пунктом 4.2.3 договора работы считаются принятыми ответчиком и подлежащими оплате в случае неполучения истцом в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения ответчиком материалов изысканий, подписанного акта сдачи-приемки выполненных работ или письменного мотивированного отказа от подписания акта с перечнем замечаний.

Ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены надлежащие доказательства направления письменных мотивированных замечаний.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов приемки работ и оплаты работ.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия доказательств оплаты ответчиком выполненных работ в полном объеме, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что требования о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 3 050 000 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что по условиям пункта 4.2 договора в случае нарушения срока платежей исполнителю за выполненные и принятые работы заказчик выплачивает исполнителю пеню в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных работ по договору за каждый календарный день просрочки.

Согласно представленному истцом расчету размер пени составляет 1 519 500 рублей (т. 8, л. д. 42).

Проверив указанный расчет, суд первой инстанции установил, что, исходя из буквального толкования условий договора, ответственность за нарушение промежуточных сроков платежей договором не предусмотрена, в связи с чем, с учетом передачи результата работ ответчику 24.10.2014 и на основании положений пункта 4.2.1 договора, сделал верный вывод о том, что неустойка подлежит начислению за период с 04.11.2014 по 11.01.2016 на сумму 3 050 000 рублей и составляет 1 320 650 рублей.

Ответчиком в прениях заявлено устное ходатайство о снижении размера неустойки в связи с явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу пунктов 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"), если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как разъяснено в пунктах 69, 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое.

Оценка соразмерности заявленной к взысканию суммы неустойки и возможности ее уменьшения является правом суда.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вышеуказанных разъяснений ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также отсутствия вины.

При таких обстоятельствах с учетом согласованного сторонами в договоре размера неустойки в 0,1 %, не превышающего размера штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае основания для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.2013 N 801/13, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N ВАС-18721/13, от 13.05.2013 N ВАС-5638/13).

Поскольку факт неисполнения ответчиком своих обязательств по оплате выполненных работ установлен судом и подтвержден материалами дела, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что с ответчика подлежит взысканию в пользу истца неустойка в сумме 1 320 650 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

По условиям пункта 5.6 договора сторона, решившая расторгнуть договор, должна направить письменное уведомление о намерении расторгнуть настоящий договор другой стороне не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до предполагаемого дня расторжения.

Как следует из материалов дела, исходя из условий пункта 4.1 договора, срок его действия к моменту направления ООО "РСК" письма от 17.02.2015 N 234 уже истек.

При таких обстоятельствах, с учетом выполнения истцом работ по договору в полном объеме, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что правовые основания для удовлетворения встречных исковых требований ООО "РСК" отсутствуют.

Доводы жалобы изучены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены законного и обоснованного судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей относится на заявителя - ООО "РСК".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 19.04.2016 по делу N А23-1120/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" (деревня Перенежье Барятинского района Калужской области, ОГРН 1074025005911, ИНН 4025414000) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Ю.А. Волкова Е.Н. Тимашкова