Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 04АП-3163/16

г. Чита

29 июля 2016 г.

Дело N А19-1123/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Туголуковым И.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Службы государственного строительного надзора Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 мая 2016 года по делу N А19-1123/2016 по заявлению публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076) к службе государственного строительного надзора Иркутской области (ОГРН 1083808000715, ИНН 3808171877) о признании незаконным и отмене постановления N 2-339/15 от 10.11.2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: судья Куклина Л.А.)

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Тригубиной М.В., представителя по доверенности от 08.12.2015,

от службы государственного строительного надзора Иркутской области - не явился, извещен,

установил:

публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, общество или ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к службе государственного строительного надзора Иркутской области (далее - Служба, административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 10.11.2015 N 2-339/15 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 16 мая 2016 года постановление Службы N 2-339/15 от 10.11.2015. о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ признано незаконным и отменено полностью.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях (бездействии) общества события и состава административного правонарушения.

Служба, не согласившись с данным решением, обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного, необоснованного, принятого при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права, по доводам, изложенным в жалобе.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Служба и общество явку своих представителей в суд не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 20 июля 2016 года был объявлен перерыв до 10 часов 15 минут 22 июля 2016 года. Информация о перерыве размещена в Картотеке Арбитражных Дел на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что 10 июля 2015 года должностными лицами центрального отдела государственного строительного надзора Службы на основании распоряжения временно замещающего должность руководителя Службы от 02.06.2015 N 294срп в связи с обращением от 18.05.2015 N72-38-05973/15 проведена внеплановая выездная проверка при строительстве объекта капитального строительства "Установка вышки сотовой связи", расположенного по адресу: Иркутская область, Иркутский район, п. Ново-Иркутский, ул. Звездная, 1, кадастровый номер земельного участка: 38:06:010203:345.

В результате проверки установлено, что ОАО "МТС" на земельном участке по адресу: Иркутская область, Иркутский район, п. Ново-Иркутский, ул. Звездная, 1, кадастровый номер земельного участка: 38:06:010203:345, находящемся в собственности Агафонова Сергея Владимировича (свидетельство о государственной регистрации права N 38 А35890) произведено строительство объекта капитального строительства "Установка вышки сотовой связи". Строительство осуществлено с нарушением части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно обществом осуществляется строительство объекта без разрешения на строительство.

Результаты надзорных мероприятий отражены в акте проверки от 10.07.2015 N 294/15.

По факту строительства объекта капитального строительства "Установка вышки сотовой связи" на земельном участке по адресу: Иркутская область, Иркутский район, п. Ново-Иркутский, ул. Звездная, 1, кадастровый номер земельного участка: 38:06:010203:345, без разрешения на строительство уполномоченным должностным лицом Службы в отношении ПАО "МТС" составлен протокол от 15.09.2015 N 294/15 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

На основании протокола об административном правонарушении и других материалов дела об административном правонарушении постановлением заместителя руководителя Службы от 10.11.2015 N 2-339/15 ПАО "МТС" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в строительстве объекта капитального строительства "Базовая станция N 38-574 DU стандарта GSM-1800 (UMTS)", расположенного на земельном участке площадью 900 кв. м. по адресу Иркутская область, Иркутский район, п. Ново-Иркутский, ул. Звездная - 1, кадастровый номер 38:06:010200:00, без разрешения на строительство, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Полагая, что указанное постановление и порядок его принятия не соответствуют закону, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления правильным, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в частности, всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом (статья 24.1 КоАП РФ).

Доказательствами по делу об административном правонарушении в силу положений статьи 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо в силу части 2 статьи 2.2 КоАП РФ признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ предусмотрено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, наличие события административного правонарушения (пункт 1).

При этом событие правонарушения подлежит доказыванию фактическими данными, установленными протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами

Таким образом, привлекая заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, административный орган обязан был установить все элементы данного административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объектом посягательства рассматриваемого правонарушения является установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в ведении текущей деятельности по созданию здания, строений, сооружений или их реконструкции при отсутствии разрешения на строительство.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, в том 8 числе, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 утверждено Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации (далее - Положение).

Пунктом 1 указанного Положения установлено, что при осуществлении государственного строительного надзора, организации и проведении проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Проверка юридического лица согласно подпункту "б" пункта 2 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации может быть проведена на основании поступивших в орган государственного строительного надзора обращений и заявлений граждан о фактах нарушений технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации при выполнении работ в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, если такие нарушения создают угрозу причинения вреда жизни, здоровью людей, окружающей среде, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу либо повлекли причинение такого вреда.

В силу пунктов 4 и 5 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации выездная проверка по основанию, указанному в подпункте "б" пункта 2 данной части, может быть проведена органом государственного строительного надзора незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Предварительное уведомление юридического лица, индивидуального предпринимателя о проведении выездной проверки по вышеуказанному основанию не требуется.

При этом в силу требований пункта 6 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации в приказе (распоряжении) органа государственного строительного надзора о назначении проверки, акте проверки дополнительно указываются наименование и место нахождения объекта капитального строительства, в отношении которого соответственно планируется проведение мероприятий по контролю и фактически были проведены указанные мероприятия.

Порядок организации и проведения проверок (плановых и внеплановых) юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в том числе порядок получения и фиксации полученных доказательств, регламентирован Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Доказательства, полученные с соблюдением требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, могут быть использованы по делу об административном правонарушении в качестве допустимых доказательств.

Поводами к возбуждению дела об административном правонарушении в соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ являются, в том числе: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 данного Кодекса).

Согласно части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 данного Кодекса.

Материалами дела подтверждено, что основанием для составления в отношении ПАО "МТС" протокола об административном правонарушении от 15.09.2015 N 294/15 и вынесения оспариваемого постановления послужили результаты проверки, проведенной должностными лицами Службы на основании распоряжения от 02.06.2015 N 294срп в связи с обращением от 18.05.2015 N 72-38- 05973/15.

Оспариваемым постановлением ПАО "МТС" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ - за осуществление строительства объекта капитального строительства "Базовая станция N 38-574DU стандарта GSM-1800 (UMTS), расположенного на земельном участке площадью 900 кв. м. по адресу: Иркутская область, Иркутский район, п. Ново-Иркутский, ул. Звездная - 1, кадастровый номер 38:06:010200:00.

Однако из материалов дела следует, что внеплановая выездная проверка проводилась по адресу: Иркутская область, Иркутский район, п. Ново-Иркутский, ул. Звездная-1, и в результате проверки установлен факт строительства объекта капитального строительства "Установка вышки сотовой связи" на земельном участке с кадастровым номером 38:06:010203:345, что отражено в акте от 10 июля 2015 N 294/15.

Строительство объектов капитального строительства в силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей.

Разрешение на строительство в понимании части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом.

Из анализа вышеуказанных норм Градостроительного кодекса Российской Федерации понятно, что получение разрешения на строительства является обязательным этапом строительной деятельности, предшествующим непосредственному проведению работ по строительству объекта капитального строительства. Строительство объекта может быть начато только после получения в установленном порядке соответствующего разрешения.

В соответствии со статьей 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Выдача разрешения на строительство на основании части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации не требуется в случае:

- строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства; строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

- строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

- изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

- капитального ремонта объектов капитального строительства;

- иных случаях, если в соответствии с названным Кодексом, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

Следовательно, для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ необходимо установить факт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства.

На основании требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

То есть в данном конкретном случае именно Служба обязана доказать факт совершения обществом действий по строительству объекта капитального строительства без соответствующего разрешения.

Как указывалось ранее, факт рассматриваемого правонарушения выражается также в строительстве объекта - "Установка вышки сотовой связи" без разрешения на строительство.

Материалами дела установлено, что и в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении строительство объекта капитального строительства "Установка вышки сотовой связи" произведено на земельном участке с кадастровым номером 38:06:010203:345 в п. Ново-Иркутский, ул. Звездная-1.

Тогда как, постановлением N 2-339/15 от 10.11.2015 общество привлечено к административной ответственности за строительство объекта капитального строительства "Базовая станция N 38-574DU стандарта GSM-1800 UMTS" без разрешения на строительство, в этом же населенном пункте, но на земельном участке с иным кадастровым номером - 38:06:010200:00.

При этом, заявитель указал, что сооружения связи согласно пункта 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"- объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Оборудование базовой станции может размещаться на различных объектах, как являющихся объектами капитального строительства, так и не являющихся таковыми (временные постройки), что подтверждается письмом Министерства связи и массовых коммуникаций N 1112-1-3533 от 06.03.2015.

Таким образом, по мнению заявителя, в состав сооружения связи могут входить различные объекты и средства связи. Базовая станция как объект связи может не включать в себя вышку сотовой связи. Конкретно Базовая станция N 38-574DU стандарта GSM-1800 UMTS не имеет в своем составе "вышки сотовой связи", согласно 10 проектной документации для размещения антенн используется антенная опора - железобетонный столб СК 26.1-1.3. (ГОСТ 22687.1-85), с отметки + 23.00 до отметки +26.500 стальная конструкция с площадкой обслуживания и трубостойками для размещения антенн.

Как правильно указал суд первой инстанции, для привлечения к административной ответственности необходимо установить факт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства.

В рассматриваемом случае административным органом достоверно не установлен объект правонарушения: "Установка вышки сотовой связи" или "Базовая станция N 38-574DU стандарта GSM-1800 UMTS", что не позволяет с достоверностью дать возведенному объекту оценку как объекту капитального строительства, и влечет неверное установление объективной стороны правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Службой не доказаны событие и объективная сторона инкриминируемого обществу правонарушения, кроме того усматривают противоречия относительно места совершения правонарушения.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 -

271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 мая 2016 года по делу N А19-1123/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Желтоухов Е.В.