Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2016 г. N 09АП-29454/16

г.Москва

04 августа 2016 г.

Дело N А40-685/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2016 по делу N А40-685/16 судьи Немовой О.Ю.

по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

к Федеральной антимонопольной службе

3-и лица: 1) КУ ХМАО-Югры "Управление автомобильных дорог", 2) ООО "Спецстрой"

о признании незаконным решения и предписания от 29.09.2015 в рамках дела N К-1215/15

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Кашежев А.Р. о дов. N ИА/7842/16 от 11.02.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее также заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 29.09.2015 в рамках дела N К-1215/15.

Решением суда от 11.04.2016 в удовлетворении заявленных требований полностью отказано.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и признать оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

Ответчик также не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части обоснования отказа в удовлетворении заявления Департамента.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе ФАС России, просил изменить решение суда первой инстанции в части обоснования, поскольку считает его незаконным и необоснованным в указанной части, и принять по делу новый судебный акт. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Департамента.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 10.09.2015 заявителем на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки АО "Единая электронная торговая площадка" по адресу: https://www.roseltorg.ru/ размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по устройству и содержанию зимних автомобильных дорог и ледовых переправ межмуниципального значения ХМАО-Югры в зимние периоды 2015-2018 годов (номер закупки 0187200001715001066) (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта - 893 440 000 руб. Срок окончания подачи заявок в Аукционе - 01.10.2015 в 10:00.

23.09.2016 ООО "Спецстрой" подало жалобу в ФАС России, которая 29.09.2015 Комиссией ФАС России была рассмотрена.

Указанная жалоба признана антимонопольным органом обоснованной, в действиях заявителя установлено нарушение п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Также по итогам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России было выдано предписание об аннулировании определения поставщика.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) госоргана недействительными (незаконными), необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие ненормативного правового акта, действий (бездействия) закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Так, согласно ч.2 ст.8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно извещению о проведении Аукциона и документации об аукционе в электронной форме N 1075эа/15 на право заключения контракта на выполнение работ по устройству и содержанию зимних автомобильных дорог и ледовых переправ межмуниципального значения ХМАО-Югры в зимние периоды 2015-2018 годов (далее - документация) предметом контракта является выполнение работ по устройству и содержанию зимних автомобильных дорог и ледовых переправ межмуниципального значения на 8 объектах, расположенных Ханты-Мансийском, Нижневартовском, Сургутском, Советском, Белоярском, Березовском, Кондинском, Октябрьском, административных районах Ханты-Мансийского автономного округа.

При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган исходил из того, что выполнение работ на каждом из объектов технологически и функционально не связано с выполнением указанных работ на иных объектах, поскольку дороги находятся в разных административных районах Ханты-Мансийского автономного округа, требует от потенциальных участников Аукциона наличия большого объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, что может привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в торгах.

В связи с указанными обстоятельствами заказчик был признан нарушившим требования п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Вместе с тем, учитывая положения ст.4 Закона о защите конкуренции, раскрывающие понятия "конкуренция" и "признаки ограничения конкуренции", квалифицирующими признаками применительно к ст.17 Закона о защите конкуренции являются совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, и причинная связь между такими действиями и их последствиями.

Таким образом, ФАС России в силу положений ч.1 ст.65 АПК РФ обязано доказать наличие обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение ст.17 Закона о защите конкуренции.

Как правильно указал суд в своем решении, при рассмотрении настоящего дела ФАС России не представило доказательств совершения действий, которые привели или могут привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции при проведении торгов.

Объединение работ по содержанию различных участков автомобильных дорог в состав одного предмета торгов (лота) само по себе не может свидетельствовать об ограничении количества участников размещения заказов.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 указано, что согласно п.1 ст.1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

По смыслу положений Закона о контрактной системе при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов, правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

Запрета на включение в один лот однотипных работ по разным объектам Закон о размещении заказов не содержит.

При этом, поскольку законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи работ (услуг), являющихся предметом торгов, вопрос об объединении разнородных работ (услуг) в один лот должен решаться в каждой конкретной ситуации исходя из функциональных характеристик конкретных работ (услуг).

Оценив положения аукционной документации, а также учитывая специфику производства различных видов дорожных работ и необходимость обеспечения оптимального баланса между интересами потенциальных участников торгов и интересами заказчика, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик обосновано объединил в одном лоте однотипные, технологически и функционально связанные с предметом торгов работы на объектах, являющихся частью действующей сети автомобильных дорог общего пользования межмуниципального значения в пределах Ханты-Мансийского автономного округа, и подлежащие исполнению с целью обеспечения круглосуточного бесперебойного и безопасного движения транспортных средств.

Принимая решение, суд также обоснованно учел, что, как следует из объяснений заказчика, объединение в один лот работ на участках дорог, находящихся в различном состоянии в пределах одного Ханты-Мансийского автономного округа, обусловлено тем, что технология производства работ идентична, работы могут вестись одновременно и последовательно, а разбивка на более мелкие лоты приведет как к росту затрат бюджетных средств на организацию торгов и оплату стоимости работ, так и к затруднительности привлечения подрядчиков на осуществление работ на участках дорог, требующих больших трудозатрат.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, объединение в одном лоте работ по устройству и содержанию зимних автомобильных дорог и ледовых переправ межмуниципального значения ХМАО-Югры не противоречит законодательству о контрактной системе и не может рассматриваться как нарушение требования ст.17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что выбранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав.

Так, согласно ч.1 ст.2 АПК РФ задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Согласно ст.1 ГК РФ основополагающим принципом гражданского законодательства является принцип обеспечения восстановления нарушенных прав. Избранный способ защиты своего нарушенного права должен позволить привести стороны в первоначальное положение, восстановить нарушенное право.

Статьей 12 ГК РФ установлено, что защита гражданских прав осуществляется путем признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспариваемой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки и другими способами.

В настоящем случае закупки на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или муниципального значения и сооружений в соответствующих районах осуществлены, соответствующие государственные контракты заключены.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что выбранный заявителем способ защиты не может привести к восстановлению нарушенных прав, в то время как удовлетворение заявленных требований, напротив, может создать правовую неопределенность в отношении уже заключенных контрактов.

Учитывая изложенное, вывод суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Департаментом требований правомерен.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины правомерно отнесены судом на заявителя в порядке ст.110 АПК РФ.

При таких данных решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Доводы апелляционных жалоб, связанные с иной оценкой представленных в дело доказательств и иным толкованием норм права, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Кроме того, по смыслу и содержанию ст.270 АПК РФ правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2016 по делу N А40-685/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

Э.В.Якутов И.В.Бекетова