Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2016 г. N 18АП-8121/16 (ключевые темы: судебная экспертиза - подрядчик - доказательства - проектно-сметная документация - возражения)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2016 г. N 18АП-8121/16

г. Челябинск

03 августа 2016 г.

Дело N А07-17497/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Баканова В.В., Румянцева А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиной Л.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2016 по делу N А07-17497/2015 (судья Айбасов Р.М.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Челябинская Арендно - Строительная Компания" - Мустафин М.Б. (паспорт, доверенность от 26.01.2016 N б/н),

общества с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" - Хисматуллин С.Р. (паспорт, доверенность от 15.06.2016 N 29/14-76/2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Челябинская Арендно - Строительная Компания" (далее - ООО "Челябинская Арендно - Строительная Компания", истец, с учетом определения арбитражного суда первой инстанции о процессуальном правопреемстве от 13.05.2016; т. 4 л.д.75) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к обществу с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" (далее - ООО "Башкирская медь", ответчик, податель апелляционной жалобы) о взыскании 2 314 628 руб. 00 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 01.02.2014 N 26/54-2014 (с учетом принятого арбитражным судом первой инстанции уточненного искового заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.1 л.д. 6-7, т.4 л.д. 44).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Капитал Строй" (далее - ООО "Капитал Строй", третье лицо; т.4 л.д. 75).

Решением суда первой инстанции по делу N А07-17497/2015 исковые требования ООО "Челябинская Арендно - Строительная Компания" удовлетворены, с ООО "Башкирская медь" в пользу истца взыскано 2 083 165 руб. 20 коп. задолженности, 31 116 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО "Челябинская Арендно - Строительная Компания" в пользу ООО "Башкирская медь" взыскано 12 000 руб. 00 коп. судебных расходов по экспертизе (т.4 л.д. 63-73).

ООО "Башкирская медь" с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Податель апелляционной жалобы отмечает, что в соответствии с условиями договора подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с выданной проектно-сметной документацией. Поскольку по предварительным данным выполненные работы по строительству проектно-сметной документации не соответствовали, 17.11.2014 подрядчику направлена информация о том, что вода дренирует.

Поскольку истцом указанное письмо проигнорировано, ответчик повторно 05.12.2014 направил письмо с просьбой направления специалистов на объект. Истцом обращения проигнорированы.

В ходе рассмотрения искового заявления по делу назначена судебная экспертиза. Ответчик полагает, что выводы эксперта являются противоречивыми, не соответствуют проведенным экспертом исследованиям. Экспертом необоснованно указано, что использованные при строительстве объекта бентонитовые маты Вentolok по качеству идентичны бентонитовым матам Вentomat.

Суд первой инстанции не принял во внимание письменное ходатайство ответчика о признании экспертного заключения недопустимым доказательством по делу.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании доказательств. Указанное ходатайство обосновано тем, что истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции указал на непредставление со стороны ответчика проектной документации, в связи с чем, работы проводились по иной, имеющейся у подрядчика документации, а именно об истребовании у истца проектной документации. Следовательно, протокольное определение об отказе в истребовании дополнительных доказательств является незаконным.

Кроме того, податель апелляционной жалобы не соглашается с определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2016 о перечислении на расчетный счет экспертной организации денежных средств в сумме 120 000 руб. 00 коп.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; третье лицо представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя истца и представителя ответчика, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица.

От ООО "Башкирская медь" в материалы дела поступили уточнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик скорректировал просительную часть и просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "Челябинская Арендно - Строительная Компания" отказать. Кроме того, повторно выразил возражения по вынесенным судом первой инстанции определениям о перечислении на расчетный счет экспертной организации денежных средств и протокольному определению об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств. Судом апелляционной инстанции уточнения приняты к рассмотрению.

От ООО "Челябинская Арендно - Строительная Компания" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу. Истец указывает, что использование Вentoloсk обусловлено тем, что последний является аналогом Вentomat. ООО "Башкирская медь" не доказано, что работы выполнены с недостатками. Выражая несогласие с проведенной по делу экспертизой, о назначении повторной экспертизы ответчик не заявлял.

Судебная коллегия пришла к выводу о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, поддержали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Башкирская медь" (заказчик) и ООО "Капитал строй" (подрядчик) заключен договор подряда от 01.02.2014 N 26/54-2014 (т.1. 10-12).

Согласно п. 1.1. договора заказчик сдает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ на строительство объекта: "Копань-отстойник карьерных вод, маслобензоотделителя Q=3л/с" на Дергамышском месторождении медно-кобальтовых руд в Хайбуллинском районе РБ.

Согласно п. 1.2. договора подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1. договора собственными силами в соответствии с выданной проектно-сметной документацией, утвержденной в установленном порядке, с учетом возможных изменений объемов работ по дополнительному соглашению между сторонами.

Срок действия договора - до 31.12.2014, а в части не исполненных обязательств - до полного их исполнения (п. 1.4. договора).

В силу п. 2.1. договора стоимость работ по договору составляет 2 398 450 руб., кроме того НДС 18 % - 431 721 руб. (приложение N 1).

Пунктом 4.2.3. договора предусмотрена обязанность заказчика произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном в Разделах и в соответствии с договором.

Пунктом 5 договора предусмотрена сдача и приемка работ.

5.1. Сдача и приемка законченных по договору строительных работ производится в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации статья 753.

5.2. Заказчик назначает своего представителя на строительстве, который ежемесячно осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки выполненных работ (форма КС-3).

5.3. Подрядчик за 3 дня до окончания работ сообщает об этом заказчику, а заказчик обеспечивает организацию приемки выполненных работ. Приемка осуществляется комиссией, создаваемой в установленном порядке в соответствии с действующим законодательством.

5.4. Приемка законченного строительством объекта осуществляется после выполнения сторонами обязательств, предусмотренных договором.

В соответствии с п. 12.3. договора подрядчик не позднее 25 числа текущего месяца предоставляет заказчику на подписание акты по форме КС- 2, журнал учета выполненных работ, составленных по унифицированной форме КС-6а и не позднее 30 числа текущего месяца справку по форме КС-3.

Заказчик в течение 5 рабочих дней рассматривает акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, и подписывает их, либо дает подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке работ.

В силу п. 12.4. договора заказчик ежемесячно в течение 30 банковских дней с момента сдачи работ и выставления подрядчиком счета-фактуры производит оплату в размере 90 % за фактически выполненные подрядчиком объемы работ, на основании подписанных сторонами справок "Стоимости выполненных работ и затрат" по форме КС-3, "Акта сдачи-приемки выполненных работ" по форме КС-2. Оплата производится перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика. Датой оплаты выполненных объемов работ является дата поступления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Согласно п. 12.5. договора окончательный расчет 10 % за фактически выполненные работ по объекту производится заказчиком в течение 10 календарных дней после сдачи всего комплекса работ и получения разрешения на ввод в эксплуатацию, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки выполненных работ, оформленную в установленном порядке, согласно СНиП и нормативной документации.

На основании п. 16.4. договора любое уведомление по данному договору дается в письменной форме в виде телекса, факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по его юридическому адресу.

ООО "Башкирская медь" письмом от 07.05.2014 N 1278, направленным в адрес исполнительного директора ООО "Капитал Строй", просило приступить к выполнению работ, предусмотренных договором подряда от 01.02.2014 N 26/54-2014 (т.1 л.д. 14).

Истец обязательства по договору исполнил, в подтверждение чего представил в материалы дела Акт приема-передачи документов от 03.10.2014 (т.1 л.д. 30). Приложением указанного письма являлись Акты КС-2, Справки КС-3, исполнительные схемы.

Ссылаясь на выполнение работ в сентябре 2014 ООО "Капитал Строй" направило в адрес ответчика письмо от 06.11.2014 N 568 с просьбой принять и подписать Акты выполненных работ.

Поскольку ООО "Башкирская медь" работы, предусмотренные договором от 01.02.2014 N 26/54-2014, не оплатило, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.12.2015 по делу N А07-17497/2015 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Межрегиональный центр судебных экспертиз" Коптиловой Людмиле Владимировне (далее - ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз", Коптилова Л.В.).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

А) определить, выполнены ли фактически работы, отраженные в Акте формы КС-2 и Справке формы КС-3 от 30.09.2014 N 1 по договору подряда от 01.02.2014 N 26/54-2014. Если нет, то определить каков фактический объем и стоимость выполненных ООО "Капитал Строй" работ;

Б) определить, соответствуют ли фактически выполненные работы отраженные в Акте формы КС-2 и Справке формы КС-3 от 30.09.2014 N 1, условиям договора подряда от 01.02.2014 N 26/54-2014, требованиям СНиПов, ГОСТов и ТУ, предусмотренным для данного вида работ. Если нет, определить, являются ли недостатки существенными, стоимость работ имеющих потребительскую ценность и стоимость работ устранения выявленных недостатков.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных исковых требований.

Выводы суда первой инстанции являются правильными.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. ст. 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приёмки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приёмку выполненных работ (ст. ст. 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что между сторонами возникли правоотношения по договорам строительного подряда, которые регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также по договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Из материалов дела следует, по окончании работ, истец направил в адрес ответчика на подписание Акт КС-2 и Справку КС-3.

ООО "Башкирская медь" полагая, что работы выполнены не в соответствии с проектно-сметной документацией, от подписи Актов отказался, кроме того, не согласился с выводами эксперта, по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной в рамках рассмотрения дела.

Исследовав указанные доводы ответчика, с учетом возражений истца, суд апелляционной инстанции не установил оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, для признания их незаконными в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При этом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Судом первой инстанции, с учетом проведенной по делу судебной экспертизы, установлено, что все работы, отраженные в актах формы КС-2 и справке формы КС-3 от 30.09.2014 N 1 по договору подряда от 01.02.2014 N 26/54-2014 фактически выполнены. На объекте отсутствует только устройство бонов нефтесорбирующих полипропиленовых. Фактически выполненный объем работ представлен в таблице по тексту выводов (т. 3 л.д.31-33).

Стоимость выполненных ООО "Капитал Строй" работ составляет 2314628 руб. 00 коп.

Получившаяся разница фактической стоимости и стоимости, представленной в акте формы КС-2 и справке формы КС-3 N 1 от 30.09.2014 произошла за счет корректировки расчетов стоимости единицы материалам, и учета фактически использованного количества бентонитовых матов с учетом необходимого нахлеста материала при его укладке.

По второму вопросу экспертом указано, что фактически выполненные работы, отраженные в акте формы КС-2 и справке формы КС-3 от 30.09.2014 N 1, частично не соответствуют условиям договора подряда от 01.02.2014 N 26/54- 2014.

Экспертом выявлено, что произошла частичная замена материала, заложенного проектом на аналогичные материалы иных производителей. Стоимость примененных материалов дешевле материалов, заложенных проектом. Нарушения требований СНиПов, ГОСТов, ТУ, предусмотренных для данного вида работ не выявлены, так как материал является новым, в связи с чем, какие либо указания в нормативных документах отсутствуют.

Выявленное экспертом нарушение правил-рекомендаций завода-изготовителя по укладке бетонитовых матов нельзя отнести к существенным, так как согласно статье 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (применительно) к существенным нарушениям строительных норм и правил можно отнести, например, те, которые могут повлечь уничтожение постройки, причинение вреда жизни и здоровью человека и при этом являться неустранимыми. В данном случае нарушение не влечет причинение вреда жизни и здоровью человека, следовательно, оно не является существенным.

Исходя из принципа работы бентонитовых матов, а именно того, что формирование глиняного замка обеспечивается благодаря особенностям конструкции и структуры бентонитовых матов.

При просачивании грунтовой воды через слой геотекстиля и поступления ее во внутреннее пространство матов, где расположены гранулы натриевого бентонита происходит процесс гидратации этого материала в сжатом состоянии с образованием водонепроницаемого геля.

Вытекание густого бентонитового геля сквозь слой геотекстиля невозможно, благодаря низкому коэффициенту пористости полотна.

При фактическом способе укладки матов роль грунтовой воды исполнит поступающая в отстойник карьерная вода и произойдет формирование глиняного замка, согласно свойств материала.

Слой материала в гидратированном состоянии эквивалентен слою глины, толщиной до 1,0 м. Вытекание густого бентонитового геля сквозь слой полипропиленового геотекстиля, формирующего каркас бентонитовых матов Bentolock и тканный геотекстиль невозможен.

Эксперт указал, что построенный искусственный резервуар для выделения из карьерных вод взвешенных примесей и для охраны земель и поверхностных водостоков от загрязнения пригоден для использования, устранения недостатков не требует.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания относиться к экспертному заключению, полученному по результатам судебной экспертизы, критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют, основания назначения повторной либо дополнительной экспертизы также отсутствуют, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперты представили подробные пояснения по проведенному исследованию.

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Башкирская медь" при рассмотрении дела судом первой инстанции надлежащим образом не оспорено. Неясность выводов эксперта, либо неполнота экспертного заключения отсутствуют. Выводы эксперта понятны, мотивированны проведенными осмотрами, исследованиями, расчетами.

Возражения ООО "Башкирская медь" относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции также исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта по вопросам суда первой инстанции.

Возражения ответчика фактически представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом пояснений, данных экспертом в судебном заседании, суд сделал вывод о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, невозможности расценить выводы, содержащиеся в экспертном заключении, как недостаточно ясные, неполные либо позволяющие неоднозначное толкование.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение эксперта является полным и обоснованным. Выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам. Дополнительно, вызванный в судебное заседание эксперт детально и аргументированно представил устные пояснения на все поставленные судом вопросы.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально ни истцом, ни ответчиком не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, ответчик доказательств иного не представил. С ходатайством о проведении повторной экспертизы ответчик не обращался. Несогласие ответчика с выводами судебной экспертизы, выраженное в апелляционной жалобе, само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения, влекущим его признание недопустимым и недостоверным доказательством. Основания для сомнения в достоверности выводов эксперта отсутствуют.

При таких обстоятельствах, на основании статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта принимается судом апелляционной инстанции в качестве относимого и допустимого доказательства по настоящему делу.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов апелляционной жалобы судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности удовлетворения исковых требований.

В материалы дела не представлены доказательства того, что ООО "Башкирская медь" заявило обоснованные и мотивированные возражения в отношении Актов КС-2 и Справок КС-3. Ответчик не составлял акты, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по договору, не оспорил факт и объем выполненных работ.

Из материалов дела следует, что возражений на переданные ответчику, но неподписанные им акты выполненных работ, не представлено. Соответственно, эти работы считаются выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком в полном объеме, надлежащего качества.

Таким образом, истец факт выполнения работ доказал, что также следует из Актов КС-2 и Справки КС-3 от 30.09.2014 N 1, Журнала учета выполненных работ, результатами проведенной по делу судебной экспертизы.

Доказательств того, что возможные недостатки являются существенными и неустранимыми, в связи с чем, выполненные работы, не подлежат оплате, ответчиком не представлено.

Заключением судебной экспертизы подтверждено, что построенный искусственный резервуар для выделения из карьерных вод взвешенных примесей и для охраны земель и поверхностных водостоков от загрязнения пригоден для использования, устранения недостатков не требует, наличие признаков, возможность причинения вреда окружающей среде, жизни и здоровью граждан отсутствует, так как использование истцом в объекте подряда новейших материалов равнозначно обеспечивает герметичность нахождения вод в отстойнике, и исключает их вытекание в глубинные слои земли.

Судебной коллегией исследовано письмо ООО "Башкирская медь" от 17.11.2014 N 16/65, согласно которому, по предварительным данным копань-отстойник не отвечает предъявленным к нему требованиям (вода дренирует), но не установлено оснований для принятия его в качестве доказательства, объективно подтверждающего указанные обстоятельства, и, как следствие, подтверждающего недостатки выполненных работ, поскольку из материалов дела, условий договора и пояснений сторон следует, что работы по объекту выполнены только на 90 %, то есть объект строительством незавершен. Только объект, имеющий готовность в 100%, позволяет установить его полное либо неполное соответствие его эксплуатационному назначению и технологическим требованиям. Каким образом, когда и в виде чего ответчиком произведены предварительные гидравлические испытания объекта, который ещё не достроен, из материалов дела не следует.

Акт от 28.10.2014 (т. 2, л. д. 88) не является достоверным доказательством утечек, так как указанный акт фиксирует только визуальный внешний осмотр по результатам первого заполнения бассейна и наблюдение дренирования, но не содержит в себе никаких инструментальных измерений, зафиксированных оборудованием данных, которые позволяли бы с достаточной степенью точности и достоверности определить, имеется ли в действительности указанное обстоятельство. Результатами судебной экспертизы утверждение ответчика не подтверждается.

В силу части 1 статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Как следует из содержания частей 1 и 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). Эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Специалисты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если они не являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" эксперту возмещаются расходы, понесенные им в связи с явкой в суд, и выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда. При определении размера вознаграждения эксперту учитываются также его расходы, связанные с выездом к объекту исследования.

Денежные суммы, причитающиеся эксперту, выплачиваются в соответствии с положениями частей 2 и 3 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ, денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы.

Поскольку заключение эксперта является полным и обоснованным, соответствующим иным доказательствам по делу, признанным в качестве надлежащего доказательства, суд первой инстанции обоснованно вынес спорное определение о перечислении на расчетный счет ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз" денежных средств за производство экспертизы.

Неуказание в резолютивной части определения, при определении размера причитающихся экспертной организации перечисляемых денежных средств, их валюты "рубли", имеет характер технической ошибки, что не влечет необоснованность указанного определения. Кроме того, по тексту определения суд первой инстанции указывает сумму, определяя ее в размере 120 000 руб. 00 коп., с учетом произведенной ответчиком оплаты на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан по платежным поручениям от 30.10.2015 N 5100, от 21.12.2015 N 6025.

Также судом апелляционной инстанции рассмотрен довод ответчика о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств, и заявленное в связи с этим ходатайство об истребовании тех же доказательств суду апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Анализируя предмет заявленных исковых требований в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд исходит из того, что бремя доказывания факта ненадлежащего выполнения работ подрядчиком возложено на ответчика, а доказать обоснованность заявленного искового требования является процессуальной обязанностью истца. Следовательно, каждая из сторон несет риски своего процессуального бездействия.

Поскольку возражения ответчика об отступлении истца от проектной сметной документации при выполнении работ неоднократно заявлялись, истец по указанным возражениям воспользовался своим правом на предоставление только тех доказательств, которые находятся в деле, и возможные неблагоприятные процессуальные последствия ввиду его бездействия в виде не предоставления дополнительных доказательств на возражения ответчика, являются исключительно процессуальным риском истца.

Суд апелляционной инстанции не установил оснований для истребования доказательств в связи со следующим.

Согласно пункту 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. Доказательств того, что ответчик самостоятельно, во внесудебном порядке обращался за получением истребуемых доказательств к истцу, не представлено.

При рассмотрении указанного ходатайства ответчика судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для истребования иной проектной документации, поскольку, согласно пояснениям истца, данным суду апелляционной инстанции, на основании актов освидетельствования скрытых работ N 1 от 23.05.2014, N 2 от 24.05.2014, N 3 от 07.06.2014, N 4 от 10.07.2014, N 5 от 27.07.2014, подписанных ответчиком без возражений, работы выполнены по проектной документации 1132.12-1-ГР, разрешается производство последующих работ по 1132.12-1-ГР (пункты 2, 7 актов). Иная проектная документация у истца отсутствует, работы им выполнены именно в соответствии с документацией, указанной в перечисленных актах, согласование и подтверждение наличия которой ответчик подтвердил своей подписью в актах скрытых работ.

Актом приема-передачи документов от 03.10.2014 истец передал ответчику исполнительные схемы, схемы разреза, фотоотчет (т.1 л.д. 30).

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения решения, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателях.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2016 по делу N А07-17497/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирская медь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

В.В. Баканов А.А. Румянцев