Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 09АП-30259/16

г. Москва

28 июля 2016 г.

Дело N А40-213904/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.04.2016 по делу N А40-213904/15, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-118),

по заявлению: АО "Концерн Росэнергоатом" (ОГРН 5087746119951)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

3-и лица:1)АО"Атомкомплект",2)Государственная корпорация "Росатом";3)Кулаков А.В.

о признании незаконными п.2 решения от 26.10.2015 N 223-ФЗ-308/15 и предписания от 26.10.2015 N 223-ФЗ-308/15

при участии:

от заявителя:	Копылова О.Н. по доверенности от 14.01.2015
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по доверенности от 28.04.2016;
от третьего лица:	1) Чернявская Е.Н. по доверенности от 11.01.2016, Альцева В.В. по доверенности от 11.01.2016; 2) Кириенко С.В. по доверенности от 13.04.2016; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными пункта 2 решения Федеральной антимонопольной службы от 26.10.2015 N 223-ФЗ-308/15 по результатам рассмотрения жалобы Кулакова А.В. на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписания Федеральной антимонопольной службы от 26.10.2015 N 223- ФЗ-308/15 о совершении действий, направленных на устранении нарушений порядка проведения торгов.

Решением от 29.04.2016 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный. Считает принятое решение незаконным и необоснованным, полагает, что выводы суда сделаны при неполном выяснении обстоятельств дела.

Представитель Кулакова А.В. в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрел дело в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, поддерживает решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель АО"Атомкомплект" против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных пояснениях на апелляционную жалобу, поддерживает решение суда первой инстанции.

Представитель Государственной корпорации "Росатом" поддержал решение суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, 30 сентября 2015 года на официальном сайте закупок для нужд Госкорпорации "Росатом" (zakupki.rosatom.ru) было размещено извещение N 31502810845 о проведении процедуры закупки в форме открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ по ремонту энергоблоков и общестанционного оборудования Балаковской, Белоярской, Билибинской, Калининской, Кольской, Курской, Ленинградской, Нововоронежской, Ростовской, Смоленской АЭС в 2016-2019 гг.

Извещение о проведении открытого конкурса от 30.09.2015 N 304/4838. Закупка проводилась на сайте электронной торговой площадки www.fabrikant.ru, организатором закупки является АО "Атомкомплект".

Срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе- 02.11.2015, дата рассмотрения заявок- 20.11.2015, дата подведения итогов конкурса- 30.11.2015 (Извещение о возобновлении процедуры закупки от 28.10.2015 N 304/5458).

Конкурс проводился в соответствии с нормами "Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением Наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 27.07.2015 N 75, введенного в действие приказом ОАО "Концерн Росэнергоатом" от 06.03.2012 N 9/198-П, от 19.09.2014 N 9/1009-П.

В ФАС России поступила жалоба Кулакова А.В. на действия (бездействие) заказчика ОАО "Концерн Росэнергоатом", организатора торгов АО "АТОМКОМПЛЕКТ" при проведении указанного открытого конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 26.10.2015 приняла решение по делу N 223-ФЗ-308/15, согласно которому жалоба Кулакова А.В. признана необоснованной, при этом в действиях ОАО "Концерн Росэнергоатом" выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках (пункт 2 решения).

Комиссией ФАС России по указанному делу выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому Заказчику, конкурсной комиссии Заказчика предписано при рассмотрении заявок на участие в Конкурсе, не учитывать требования конкурсной документации о представлении в составе заявки на его участие, документов в отношении субподрядчиков, предоставление которых установлено пунктом 3 раздела 2.1.1 и пунктом 4 раздела 2.1.1 Конкурсной Документации, продолжить проведение Конкурса, в порядке, установленном Положением о закупке, документации о данной закупочной процедуре, Законом о закупках и с учетом решения от 26.10.2015 по делуN 223-ФЗ-308/15.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об удовлетворении заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

ОАО "Концерн Росэнергоатом" осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами "Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением Наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 27.07.2015 N 75 (далее- ЕОСЗ), в строгом соответствии с которым была подготовлена конкурсная документация и организована Процедура закупки.

Согласно ст.1 Закона N 223-ФЗ основными целями регулирования настоящего закона являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, развитие добросовестной конкуренции.

При закупке товаров, работ, услуг в соответствии с п. 2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках заказчик должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Указанные в Решении ФАС (стр.5-7) требования п.3 раздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 (Требования к субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупочной процедуры, в объеме выполняемых работ, за исключением требований в отношении разрешительных документов, которые устанавливаются независимо от выполняемого таким субподрядчиком объема работ по отношению к общей цене заявки участника закупки) и п.4 раздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 (Требования к участникам закупки, а также соисполнителям, оказывающим услуги/выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки, в объеме оказываемых услуг/выполняемых работ) конкурсной документации установлены на основании пунктов 3 и 4 подраздела 1.2 (соответственно) Методики установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии), являющейся Приложением 15 ЕОСЗ.

Таким образом, установленные в конкурсной документации вышеуказанные требования, оспариваемые ФАС России, установлены не Заказчиком, а ЕОСЗ, нормы которого обязательны для Заявителя в силу ст.2 Закона N 223-ФЗ.

Правовую основу и принципы регулирования отношений, возникающих при использовании атомной энергии, определяет Федеральный закон от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (далее- Закон N 170-ФЗ), в соответствии с которым Госкорпорация "Росатом" осуществляет государственное управление использованием атомной энергии.

В соответствии со ст.2 Закона N 170-ФЗ одним из основных принципов правового регулирования в области использования атомной энергии является обеспечение безопасности при использовании атомной энергии - защита отдельных лиц, населения и окружающей среды от радиационной опасности.

В соответствии со статьей 26 Закона N 170-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 29.03.2013 N 280 "О лицензировании деятельности в области использования атомной энергии" выполнение работ и предоставление услуг в области использования атомной энергии подлежит лицензированию.

Для расширения конкуренции, предоставляя максимальный выбор участнику по выполнению всего требуемого закупкой объема работ самостоятельно либо привлекая третьих лиц, ЕОСЗ предусмотрено, что участник, в том числе, не имея каких-либо разрешающих документов на конкретный вид работ, вправе на эти работы привлечь другое лицо, обладающее такими разрешительными документами. В таком случае, заказчик должен убедиться, что все требуемые работы будут выполнены лицами, которые вправе выполнять такие работы в соответствии с законодательством, имеющими соответствующие ресурсы и обладающие соответствующим опытом.

Такие требования к наличию специальных разрешений (лицензий) и опыта установлены с учетом исполнения принципов и задач правового регулирования использования атомной энергии, в соответствии с Законом N 170-ФЗ, который, в свою очередь, направлен на защиту здоровья и жизни людей, охрану окружающей среды, защиту собственности при использовании атомной энергии, укреплению международного режима безопасного использования атомной энергии, а также во исполнение международных обязательств ("Кодекс поведения по обеспечению безопасности и сохранности радиоактивных источников", одобренный Советом управляющих МАГАТЭ 08.09.2003).

Согласно п.3 ч.4 ст.1 Закона N 223-ФЗ данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг, в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст.31, которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что нормы Закона N 223-ФЗ не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки.

В соответствии с п.1, 9 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, на основании норм Положения о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции".

Так, в соответствии с проектом договора подряда на выполнение работ, являющимся приложением к конкурсной документации, Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту оборудования энергоблоков и общестанционного оборудования Балаковской, Белоярской, Билибинской, Калининской, Кольской, Курской, Ленинградской, Нововоронежской, Ростовской, Смоленской АЭС в 2016 - 2019 гг., сдать их результаты Заказчику, а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (п.1.2).

Работа по данному договору направлена на восстановление и обеспечение исправного состояния и безопасной эксплуатации, улучшения качественных показателей функционирования оборудования энергоблоков, общестанционных систем, внешних объектов действующих АЭС в 2016- 2019 годах в соответствии с требованиями Норм и Правил, действующих в области использования атомной энергии, локальными нормативными актами ОАО "Концерн Росэнергоатом".

Сроки и укрупненные объёмы выполнения ремонтных работ определены в Приложении N 1 "Техническое задание" к настоящему договору (п.1.2.). Просрочка выполнения указанных работ недопустима и имеет негативные последствия для Заказчика, в этой связи Техническое задание содержит примечание, что Перспективный график ремонтов энергоблоков АЭС России на 2016-2019 гг. может быть откорректирован только по результатам проведения работ по геометрии реакторной установки на АЭС.

Таким образом, Заказчик, устанавливая требования, как подрядчику, так и к субподрядчику, на этапе подачи заявок на участие в конкурсе, должен быть уверен в строгом соблюдении сроков выполнения работ по договору. При этом, баланс интересов Заказчика и Подрядчика соблюдается, поскольку вышеуказанные требования, не являются необоснованными и устанавливаются действующим законодательством.

При этом, ГК "Росатом", и, соответственно Заявитель, при установлении в положении о закупке (ЕОСЗ) и конкурсной документации требований к участникам закупок в атомной отрасли, руководствуются целью обеспечения баланса интересов Заказчика и Поставщика/Подрядчика. В этой связи, Заказчик, формируя настоящую закупку на столь сложные и длительные работы, проявляет должную осмотрительность и разумность в минимизации рисков ненадлежащего исполнения потенциальным Подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно ст.49 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии). Право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок.

В соответствии со ст.5 Закона 170-ФЗ, обращение с ядерными материалами, находящимися в федеральной собственности, собственности иностранных государств, российских юридических лиц, иностранных юридических лиц, и эксплуатацию ядерных установок и пунктов хранения, находящихся в федеральной собственности, собственности российских юридических лиц, осуществляют российские организации, имеющие соответствующие разрешения (лицензии) на право ведения работ в области использования атомной энергии. Для расширения конкуренции, предоставляя максимальный выбор участнику по выполнению всего требуемого закупкой объема работ самостоятельно либо привлекая третьих лиц, ЕОСЗ предусмотрено, что участник, в том числе не имея каких-либо разрешающих документов на конкретный вид работ, вправе на эти работы привлечь другое лицо, обладающее такими разрешительными документами.

В таком случае, заказчик должен убедиться, что все требуемые работы будут выполнены лицами, которые вправе выполнять такие работы в соответствии с законодательством, имеющими соответствующие ресурсы и обладающие соответствующим опытом.

Как установлено судом первой инстанции, Заказчик, проявляя должную осмотрительность, обладает единственной возможностью минимизировать риск просрочки или неисполнения договора по договору подряда, только путем установления в конкурсной документации на этапе закупки равных для всех участников закупки требований (подрядчиков и субподрядчиков), установленных законодательством в области использования в атомной энергии.

Ссылка заявителя жалобы на правоприменительную практику- судебной коллегией отклоняется, поскольку данная практика не может быть принята судом в качестве оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, так как не соотносится с предметом данного спора, содержит иные фактические обстоятельства дел, касаются проведения закупок в иной хозяйственной отрасли- ОАО "РЖД", иного Положения о закупках, и на поставку товаров (мазута, средств защиты), не влияющих на безопасность объектов.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта не имеется.

Иная оценка представленных в дело доказательств и толкование норм права, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем в данном случае не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.04.2016 по делу N А40-213904/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин