Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2016 г. N 09АП-27885/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

03 августа 2016 г.

Дело N А40-248662/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей: Кочешковой М.В., Румянцева П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Паблисити-Билдинг" проект N 2, ООО "Аналитическое агентство Консалтинг энд Прокъюремент", ООО "СтройИнвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2016 по делу А40-248662/2015, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-2052)

по заявлению: 1. ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, 2. ООО "Аналитическвое агентство Консалтинг энд Прокъюремент", 3. ООО "СтройИнвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ГКУ "ДЖКХиБ САО", 2. ООО "ИТР-ПРОЕКТ", 3. Департамент города Москвы по конкурсной политике

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителей: 1) Фролова В.Ю. по дов. от 09.03.2016, 2) Фролова В.Ю. по дов. от 24.05.2016, 3) Фролова В.Ю. по дов. от 04.09.2015;

от заинтересованного лица: Яремчук А.В. по дов. от 08.07.2016;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2016, принятым по данному делу, в удовлетворении требований ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, ООО "Аналитическвое агентство Консалтинг энд Прокъюремент", ООО "СтройИнвест" (далее - заявители) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 01.10.2015 N 1-16-2148/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства, отказано.

При этом суд исходил из отсутствия к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст. ст. 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 13 Гражданского кодекса РФ.

Не согласившись с принятым решением, заявители обратились с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

УФАС по г. Москве и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрел дело в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель от заявителей поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оспариваемым решением УФАС по г. Москве от 01.10.2015 N 1-16-2148/77-14 ГКУ г. Москвы "ЖДКХиБ САО" (заказчик), ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, ООО "Аналитическое агентство Консалтинг энд Прокьюремент", ООО "СтройИнвест" признаны нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на торгах, а именно при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по благоустройству территорий государственных образовательных учреждений в различных районах г. Москвы с реестровыми NN с 0373200018813000097 по 0373200018813000100, с NN 0373200018813000103 по 0373200018813000108, с NN 0373200018813000110 по 0373200018813000115.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявители обратились в суд.

В силу ст. 198 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В силу статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Судом установлено, что в ответ на запрос Управления исх. N ЕП/2646 от 31.01.2014 от ЗАО "Сбербанк-ACT" (далее - торговая площадка) поступили сведения, согласно которым подача заявок на участие в закупках, ценовых предложений Заявителями, а опубликование протоколов при проведении торгов Заказчиком, а также действия по заключению контрактов осуществлялись с одного и того же IP-адреса, а именно 77.50.56.19.

При этом, в ответ на запросы антимонопольного органа о том, каким образом Заявителями и Заказчиком осуществлялся выход в сеть "Интернет" в период с 01.05.2013 по 01.07.2013, названными лицами конкретной информации предоставлено не было.

Согласно сведениям из выписок ЕГРЮЛ адресами мест нахождения обществ и ПСУ "ДЖКХиБ САО" были:

- 141006, Московская область, Мытищинский район, г. Мытищи, Индустриальная ул., д. 7, корп. 3, пом. III (ООО "Аналитическое агентство Консалтинг энд Прокьюремент");

- 127282, г. Москва, ул. Полярная, д. 31 А, стр. 3, ком. 3 (выписка из ЕГРЮЛ); г. Москва, Старопетровский проезд, д. 2, стр. 1 (по договору субаренды) (ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2);

- 129075, г. Москва, ул. Калибровская, д. 31, стр. 13 (ООО "СтройИнвест");

- 127434, г. Москва. Дмитровское шоссе, д. 5, корп. 1 (ГКУ "ДЖКХиБ САО").

Таким образом, исходя из предоставленной обществами, учреждением и торговой площадкой информации, антимонопольный орган правомерно пришел выводу о том, что осуществление юридически значимых действий с одного и того же IP-адреса четырьмя лицами, участвующими в одних и тех же аукционах и находящимися по различным адресам, невозможно без заблаговременной договоренности.

При этом, согласно предоставленным антимонопольному органу провайдером ООО "Медиа" сведениям, IP-адрес 77.50.56.19 был выделен ООО "ИТР-проект" по договору оказания услуг и подключен по адресу: г. Москва, ул. Солянка, д. 11/6.

После получения Московским УФ АС России данной информации Заявителями были предоставлены договоры об оказании услуг по подготовке заявок обществ для участие в рассматриваемых в рамках настоящего судебного спора конкурентных процедурах, заключенные с ООО "ИТР-проект", являющимся по ним исполнителем.

В п. 3.1 всех договоров, оплата исполнителю (ООО "ИТР-проект") фактически оказанных услуг производится заказчиком в течение 30 календарных дней с даты подписания акта оказания услуг по каждому аукциону безналичным способом путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя.

Управлением сделан запрос (исх. N ОК/30422 от 31.07.2015) о предоставлении актов оказания услуг, платежных поручений/выписок с расчетных счетов, свидетельствующих о фактическом исполнении вышеприведенных договоров, в ответ на что были предоставлены лишь запрашиваемые акты об оказании услуг.

ООО "СтройИнвест" помимо указанных актов были представлены квитанции к приходно-кассовому ордеру в счет оплаты упомянутого договора, что, однако, не может являться надлежащим документом, подтверждающим реализацию договора, поскольку не отвечает вышеприведенному положению договора, устанавливающему именно безналичный способ оплаты услуг.

Данные квитанции датированы ранее составления актов об оказании услуг, а именно 23.05-03.06 и 17.06.2013 соответственно.

В то же время, согласно п. 3.1 договора оплата исполнителю производится после подписания актов об оказании услуг, а в соответствии с п. 3, 4 упомянутых актов они являются основанием для произведения платы, которую заказчик обязуется осуществить, что свидетельствует о том, что составление акта порождает исполнение обязанности оплаты оказанных услуг в будущем.

Однако из представленных квитанций следует, что такая оплата якобы осуществлялась до составления таких актов. При таких обстоятельствах также невозможно признать представленные ООО "СтройИнвест" документы подтверждающими исполнение договора.

ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, помимо актов оказания услуг, представило лишь одно платежное поручение от 18.06.2014 N 497, которое также не является подтверждением исполнения договоров ввиду наличия в нем назначения платежа без указания реквизитов договора, несоответствия суммы платежа размеру оплаты в рамках договора.

ООО "Аналитическое агентство Консалтинг энд Прокьюремент" никаких платежных документов не было предоставлено вовсе.

Согласно ч. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик, в свою очередь, обязуется оплатить эти услуги.

В настоящем случае порядок оплаты четко регламентирован положениями договоров путем безналичного перечисления денежных средств на счет исполнителя.

При этом, как было указано выше, Заявителями не представлено документов, сведений, информации, свидетельствующих о фактическом исполнении договоров, а также, например, об урегулировании сторонами договоров выбора иного способа оплаты оказанных услуг, что позволило антимонопольному органу сделать вывод о неподтвержденности доводов Заявителей об осуществлении ООО "ИТР-проект" действий от имени обществ по участию в закупках.

Более того, Управлением также были сделаны запросы в ОАО "АКБ "РОСЕВРОБАНК" о движении денежных средств на расчетных счетах обществ, в ответ на которые названный банк предоставил выписку со счетов Заявителей, согласно которым никакого перечисления средств на счета обществ во исполнение вышеупомянутых договоров не осуществлялось.

Управлением неоднократно запрашивались документы, сведения, информация, пояснения относительно совпадения IP-адреса Заказчика и обществ при проведении 16 аукционов (исх. N ОКУ 14806 от 22.04.2015, N ОК/17729 от 14.05.2015, N ОК/22908 от 18.06.2015), в ответ на что обществами пояснений не давалось и только после установления антимонопольным органом принадлежности IP-адреса ООО "ИТР-проект" заявители смогли объяснить вышеуказанное совпадение заключением договоров об оказании услуг с названным лицом.

Подобная одновременная смена позиций заявителей вызывает сомнения в действительности представленных договоров.

При этом привлечение ООО "ИТР-проект" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не устранило данные сомнения.

Таким образом, заявители при участии в 16 конкурентных процедурах и Заказчиком при их проведении использовался один и тот же IP-адрес, не принадлежащий ни одному из поименованных лиц, что с учетом отсутствия объективных обоснований такого совпадения, подтвержденных документально, а также с учетом различного места нахождения указанных лиц, свидетельствует об использовании единой инфраструктуры обществами и учреждением.

Вместе с тем, такое использование инфраструктуры самостоятельными, конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами и государственным заказчиком возможно только в случае заблаговременной договоренности для достижения единой для всех цели.

Также антимонопольным органом и судом первой инстанции была правомерно установлена абсолютная идентичность предложений по всем товарным позициям в технических частях заявок по всем конкурентным процедурам. Предоставление сведений по каждой из таких позиций означает намерение участника закупки при исполнении контракта использовать именно конкретный товар. При всем многообразии альтернатив на рынке строительных материалов абсолютное дублирование тремя организациями всех предложений представляется невозможной при реальной конкурентной борьбе.

Такие обстоятельства свидетельствуют об отсутствии таковой борьбы в рамках рассматриваемых аукционов и о заблаговременной договоренности.

Тот факт, что ни одна из заявок Заявителей Заказчиком не отклонена, косвенно указывает на то, что все действия поименованных лиц осуществлялись в целях допуска обществ к участию в конкурентных процедурах.

Синхронность и заранее определенные совместные действия Заявителей также вытекают из документов, предоставленных торговой площадкой, согласно которым выявлено совпадение назначений платежей, осуществляемых обществами в целях обеспечения участия в аукционах, направляемых через торговую площадку. При этом, тексты таких назначений у других участников закупок являются отличными от назначений именно Заявителей.

Совокупность упомянутых обстоятельств обоснованно позволила антимонопольному органу прийти к выводу о том, что ГКУ "ЖКХиБ САО", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, ООО "Аналитическое агентство Консалтинг энд Прокьюремент", ООО "СтройИнвест" заключили и исполнили устное соглашение, запрет на которое установлен ст. 16 Закона о защите конкуренции, и которое привело к ограничению конкуренции на торгах.

Таким образом, основываясь на изложенном, антиконкурентное соглашение участников торгов и Заказчика явствует не только из общей картины хода аукционов, но именно из совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения указанных лиц.

Оценка отдельных аспектов и действий, в отрыве от общей картины поведения участников и заказчика, то есть без совокупного анализа, при котором обстоятельства оцениваются в их взаимосвязи, невозможна, исходя из сложного состава правоотношений.

В настоящем случае на заключение устного антиконкурентного соглашения указывает целая совокупность обстоятельств: совершение юридически значимых действий Заказчиком и Заявителями на аукционах с использованием единой инфраструктуры, идентичность заявок обществ, совпадение текста назначений платежных документов, незначительное снижение начальной (максимальной) цены контракта, предложенной в аукционах, в которых именно ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, ООО "Аналитическое агентство Консалтинг энд Прокьюремент" одержали победу.

В соответствии с положениями п. 3 ч. 1 ст. 42 Закона о защите конкуренции под заинтересованными лицами подразумеваются лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Диспозиция ст. 16 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака такого соглашения предусматривается как реальная возможность, так и угроза наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

При этом, согласно ст. 46 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении электронного аукциона не допускается проведение переговоров между заказчиком и участниками закупки, если при этом создаются преимущественные условия кому-либо из участников.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, в том числе, абсолютное совпадение IP-адресов Заявителей (как участников торгов) и Заказчика без объективных на то причин, последующее объявление победителями именно заявителе, Московское УФАС России пришло к правомерному выводу о том, что такое поведение названных лиц не отвечает цели проведения конкурентной процедуры и соответствующему естественному (при обычных условиях) намерению заказчика заключить контракт на наиболее выгодных для последнего условиях.

Действия лиц указывают лишь на отсутствие реального соперничества между обществами, явившегося следствием изначальной договоренности последних и Заказчика, на создание условий, позволяющих нескольким субъектам в одностороннем порядке воздействовать на проведение торгов (следовательно, на товарный рынок), что способно исключить действительную конкурентную борьбу, предполагаемую при проведении закупочных процедур, и, как следствие, являться ограничением конкуренции.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2016 по делу А40-248662/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев