Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2016 г. N 17АП-13090/09

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 24 октября 2016 г. N Ф09-9404/11 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о привлечении к субсидиарной ответственности, о признании должника банкротом

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано

г. Пермь

08 августа 2016 г.

Дело N А60-6342/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мартемьянова В. И.,

судей Романова В.А., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Навалихиной О.А.

при участии:

1) Макаров В.А. - паспорт,

2) представитель Хмелева А.В. - Комаров А.М. (паспорт, доверенность от 29.02.2016);

3) представитель Ляльчук Н.Н. - Налимова С.С. (паспорт, доверенность от 02.08.2016),

4) представитель Пономарева В.П. - Маркевич В.В. (паспорт, доверенность от 27.07.2016

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Макарова В.А., конкурсного управляющего Астраханова П.В.

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2016 года

по делу N А60-6342/2009,

принятое судьей Журавлевым Ю.А.

по заявлению конкурсного управляющего ООО "Энергосервис" о привлечении к субсидиарной ответственности

заинтересованные лица с правами ответчиков: Макаров Владимир Александрович, Гвозденко Василий Николаевич, Ляльчук Николай Николаевич, Савинов Владимир Поликарпович, Семикоз Наталья Анатольевна, Хмелев Александр Витальевич, Бабкин Владимир Евгеньевич, Бондаренко Людмила Васильевна, Пономарев Василий Павлович, Столяров Петр Васильевич, Шевцов Евгений Георгиевич

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее - ООО "Энергосервис") несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.05.2009 в отношении ООО "Энергосервис" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Гопп Андрей Андреевич.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2010 (резолютивная часть решения объявлена 07.04.10) должник - ООО "Энергосервис", признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства; конкурсным управляющим утвержден Астраханов Павел Викторович.

В Арбитражный суд Свердловской области 30.04.2014 поступило заявление конкурсного управляющего П.В.Астраханова о привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании с учредителей ООО "Энергосервис" Макарова Владимира Александровича, Гвозденко Василия

Николаевича, Ляльчук Николая Николаевича. Савинова Владимира Поликарповича, Семикоз Наталью Анатольевну, Хмелева Александра Витальевича, Бабкина Владимира Евгеньевича, Бондаренко Людмилу Васильевну, Пономарева Василия Павловича, Столярова Петра Васильевича в пользу ООО "Энергосервис" 14 581 556 руб. 36 коп.

Определением суда от 02.07.2014 г. к участию в рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в качестве заинтересованного лица с правами ответчика привлечен - Шевцов Евгений Георгиевич. Производство по заявлению конкурсного управляющего П.В.Астраханова. о привлечении к субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами должника.

Определением суда от 26.01.2016 г. (объявлено 19.01.2016 г.) производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего П.В.Астраханова о привлечении к субсидиарной ответственности возобновлено, судебное заседание назначено на 01.03.2016 г.

Впоследствии, в ходе судебных разбирательств по делу, заявитель уточнил заявленные требования просит привлечь В.А.Макарова к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в размере 13 204 974 руб. 81 коп., а также солидарно взыскать со всех участников должника 738 260 руб. 94 коп. на основании п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Уточнение заявления принято в порядке, установленном ст. 49 АПК РФ.

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2016 года по делу N А60-6342/2009 заявление конкурсного управляющего ООО "Энергосервис" П.В.Астраханова о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворено частично: взыскано с Макарова Владимира Александровича в порядке привлечения к субсидиарной ответственности в пользу ООО "Энергосервис" 13 204 974 руб. 81 коп. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

В.А.Макаров с определением не согласен, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, просит его отменить в части привлечения его к субсидиарной ответственности, поскольку основания для привлечения к субсидиарной ответственности, заявленные конкурсным управляющим - п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, а именно то обстоятельство, что он не позднее 12.11.2007 г. должен был обратиться с заявлением о признании ООО "Энергосервис" банкротом, не доказаны.

В судебном заседании Макаров В.А. на удовлетворении апелляционной жалобы настаивает.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство Макарова В.А. о приобщении к материалам дела бухгалтерских балансов ООО "Энергосервис" за период с 01.01.2007 г. по 01.01.2009 г. в целях проверки доводов о возможности погашения возникшей задолженности перед кредиторами.

Представители Хмелева А.В., Ляльчука Н.Н., Пономарева В.П. доводы апелляционной жалобы Макарова В.А. поддерживают.

Конкурсный управляющий Астраханов П.В. также с решением не согласен, просит взыскать солидарно с Макарова Владимира Александровича, Гвозденко Василия Николаевича, Ляльчук Николая Николаевича. Савинова Владимира Поликарповича, Семи0коз Натальи Анатольевны, Хмелева Александра Витальевича, Бабкина Владимира Евгеньевича, Бондаренко Людмилы Васильевны, Пономарева Василия Павловича, Столярова Петра Васильевича сумму в размере 738 260, 94 руб., то есть сумму требований конкурсного кредитора ОАО "Энергосбыт Плюс", которая исключена из размера субсидиарной ответственности единоличного исполнительного органа и которая не была погашена по вине указанных контролирующих должника лиц.

В качестве основания для привлечения к указанной субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылается на п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Представители Хмелева А.В., Ляльчука Н.Н., Пономарева В.П., Макаров В.А. против доводов апелляционной жалобы возражают, просят в удовлетворении апелляционной жалобы конкурсного управляющего отказать.

Иные лица, привлекаемые к субсидиарной ответственности, а также конкурсный управляющий явку представителей не обеспечили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела генеральным директором общества "Энергосервис" в период с 15.06.2005 г. по 01.04.2008 г. являлся Макаров Владимир Александрович.

С 01.04.2009 г. генеральным директором должника являлся Шевцов Е.Г.

В качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности Макарова В.А. конкурсным управляющим заявлен п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, а также если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Привлекая к субсидиарной ответственности Макарова В.А., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования обоснованы в соответствии с нормами п. 2 ст. 10 Закона о несостоятельности (банкротстве).

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы Макарова В.А., заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены судебного акта в данной части.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- в иных предусмотренных Законом о банкротстве случаях.

Таким образом, Закон о банкротстве не связывает возникновение обязанности руководителя юридического лица обратиться с заявлением о признании лица банкротом с наличием задолженности, превышающей сто тысяч рублей и не погашенной в течение трех месяцев.

Позиция конкурсного управляющего, полагающего, что обязанность руководителя юридического лица возникает по истечении трех месяцев с даты, когда должно было исполнено обязательство по уплате задолженности перед одним из кредиторов, основана на неверном толковании норм права.

Как разъяснено в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В соответствии с абзацами 33, 34 статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Заявление о признании должника ООО "Энергосервис" банкротом было подано 27.02.2009 г. кредитором ОАО "Свердловэнергосбыт" и принято арбитражным судом 04.03.2009 г.

В целях доказывания обоснованности привлечения к субсидиарной ответственности за необращение в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 12.11.2007 г. конкурсный управляющий, в том числе ссылается на решение Арбитражного суда Свердловской области по делу N

А60-8560/2007-С2 от 01.08.2007 о взыскании с ООО "Энергосервис" долга за

электроэнергию, поставленную в период с декабря 2006 по март 2007 г., на основании договора купли-продажи электрической энергии (мощности) N 6949 от 20 октября 2006 г. взысканы денежные средства в размере 437 681 руб. 32 коп. - основной долг, а также 10 253 руб. 63 коп. - расходы по уплате государственной пошлины. Выдан исполнительный лист N208078 от 19.09.2007, который направлен в Артёмовский отдел УФССП по Свердловской области, а копия исполнительного листа направлена должнику 17.10.2008.

Задолженность по вышеуказанному исполнительному листу погашена частично, остаток задолженности составляет 49 373 руб. 23 коп. основного долга

Решением Арбитражного суда Свердловской области по деду N А60-14148/2007-С2 от 24.10.2007 с ООО "Энергосервис" взыскана задолженность за электроэнергию, поставленную в период с апреля по нюнь 2007 г. - денежные средства в размере 199817 руб. 19 коп. - основной долг, а также 5 497 руб. 42 коп. - расходы по уплате государственной пошлины. Выдан исполнительный лист N207867.

Задолженность, подтвержденная вышеуказанным решением суда, погашена частично, остаток задолженности основного долга составляет 179101 руб. 99 коп.

Иными решениями Арбитражного суда Свердловской области, на которые ссылается конкурсный управляющий - по делу N A60-8666/2008-C4, N А60-8673/2008-С4, N А60-9555/2008-С2, N А60-18249/2008-С7 с должника взыскана задолженность, срок уплаты которой наступил после 12.11.2007.

Между тем, в оспариваемом решении суд пришел к выводу о том, что у должника именно с июня 2007 г. имеются признаки неплатёжеспособности, вследствие чего руководитель должника обязан был в период до 12.11.2007 г. обратиться в суд с заявлением о признании ООО "Энергосервис" банкротом.

При этом суд первой инстанции не усмотрел оснований для исследования бухгалтерских балансов должника за 2007 г., 2008 г., 2009 г. в целях установления наличия либо отсутствия признаков недостаточности имущества должника.

Суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий, ссылаясь на наличие у Макарова В.А. оснований для обращения с заявлением о банкротстве должника не позднее 12.11.2007, не доказал, что по состоянию именно на указанную дату кредиторская задолженность должника превышала его активы, или что именно тогда имелись иные основания для обращения руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно данным бухгалтерского баланса по состоянию на 01.10.2007, балансовая стоимость активов должника составляла 13 696 000 руб., что позволяло погасить задолженность в размере определенном в соответствии с судебными актами по делам А60-8560/2007-С2, N А60-14148/2007-С2. При этом значительная сумма этой задолженности была позднее погашена должником.

Кроме того, в силу специфики деятельности общества, осуществлявшего эксплуатацию и ремонт тепловых сетей, поставляющего электроэнергию конечным потребителям, у него могла временно возникнуть

задолженность перед ОАО "Свердловэнергосбыт", обеспечивающим подачу электроэнергии на оборудование тепловых сетей.

Из материалов дела также следует, что в спорный период перед обществом имелась значительная задолженность ОАО "ТГК-9" и других контрагентов несвоевременно оплачивавшим его услуги по транспортировке тепловой энергии.

Наличие такой задолженность подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам N А60-4482/06-С1,NА60-4182/2007-С1,NА60-2292/2008-С2,А60-15334/2008,А60-363 8/2009-С2,NА60-53612/2009, N А60-41214/2009-СЗ.

C 01.01.2009 ООО "Энергосервис" начало заключать прямые договоры с потребителями : управляющими компаниями, юридическими и физическими лицами, обеспечивая теплоснабжение в г. Артемовский.

Наличие задолженности общества перед кредиторами связано с несвоевременной оплатой дебиторской задолженности покупателями и заказчиками за выполненные работы.

Из пояснений ответчика следует, что основными кредиторами должника являлись также организации, оказывающие услуги по теплоснабжению на территории г. Артемовский: ОАО "Свердловэнергосбыт", ОАО "ТГК-9", ООО "Артемовская ТЭЦ".

Таким образом, указанная конкурсным управляющим дата возникновения обязанности у руководителя обратиться с заявлением о признании должника банкротом (12.11.2007) не может быть признана определенной в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, поскольку наличие по состоянию на данную дату таких оснований не подтверждается материалами дела.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения Макарова В.А. к субсидиарной ответственности, предусмотренных пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве по обстоятельствам, указанным в заявлении конкурсного управляющего.

В связи с этим апелляционная жалоба Макарова В.А. подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции в части привлечения его к субсидиарной ответственности - отмене в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в удовлетворении заявленных требований в данной части следует отказать.

Конкурсный управляющий полагает, что имеются основания для привлечения участников должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, связанные с совершением контролирующими должника лицами действий или дачей обязательных указаний, вызвавших несостоятельность (банкротство) должника, как это предусмотрено п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, частью 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В обоснование данного требования о привлечении по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве конкурсный управляющий ссылается на принятие собраниями участников и советом директоров общества, членами которого являлась участники общества, решений о выплате дивидендов, одобрении сделки.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Пунктом 1 ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона об обществах в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В силу п. 3 ст. 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее

- ГК РФ), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно разъяснениям, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 56 ГК РФ, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные для истца указания либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении истца и действиями истца, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества истца для расчетов с кредиторами. Кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что конкурсный управляющий не представил доказательств, того, что принятие решений от 21.03.2007 г. о выплате дивидендов в размере 500 000 руб. за 2006 г., от 17.05.2007 г. о выдаче займа ООО "Инвест-Энерго" в сумме 652 000 руб. до 31.12.2008 г. под 6 % годовых, от 08.02.2008 г. о распределении прибыли общества за 2007 в размере 1 373 626 в пользу участника Столярова П.В., привело к банкротству общества "Энергосервис" или к невозможности рассчитаться с кредиторами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что денежные средства, выплаченные в качестве дивидендов, предоставленные в заем могли быть направлены на погашение задолженности перед контрагентами не свидетельствуют о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по п. 4 ст. 10 Закона. То же самое относится к решению о выплате прибыли за 2007 г. в размер 1 373 626 руб.

Также в нарушение ст. 65 АПК РФ конкурсным управляющим не опровергается, что по итогам работы в 2006 г. - 2007 г. обществом была получена прибыль. Размер вышеназванных сумм не позволяет прийти к выводу о том, что их расходование могло повлечь банкротство должника.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего не имеется.

В соответствии с пунктом 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 91 от 25.05.2005 года "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2016 года по делу N А60-6342/2009 отменить в части привлечения Макарова Владимира Александровича к субсидиарной ответственности.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" Астраханова Павла Викторовича о привлечении к субсидиарной ответственности отказать полностью.

Возвратить Макарову Владимиру Александровичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 25.05.2016 и государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 03.06.2016 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.И. Мартемьянов

Судьи

Е.Е. Васева В.А. Романов