Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2016 г. N 15АП-10323/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 ноября 2016 г. N Ф08-8556/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

09 августа 2016 г.

дело N А32-29659/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии:

от истца - представитель Белимова В.Е. по доверенности от 02.08.2016

от ответчиков: от государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" - представитель Кияницкий М.А. по доверенности от 18.03.2014,

от Администрации Краснодарского края - не явились.

от третьего лица: Департамента строительства Краснодарского края - представитель Дареев Д.Н. по доверенности от 15.06.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "А-Море"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края (судья Мигулина Д.А.) от 22.12.2015 по делу N А32-29659/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью "А-море"

(ИНН 2312202969, ОГРН 1132312005638) к ответчикам: государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" (ИНН 2310068690, ОГРН 1022301609307),

Администрации Краснодарского края, при участии третьего лица: Департамента строительства Краснодарского края, о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "А-море" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - управление) и Администрации Краснодарского края (далее - администрация) о взыскании 45 766 377 рублей задолженности.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных работ в рамках муниципального контракта N 77-10 от 24.12.2010.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2015 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован выполнением истцом дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного контракта в нарушение положений действующего законодательства, ввиду чего работы оплате не подлежат.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению апеллянта, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности апеллянт указывает, что дополнительные работы проводились по согласованию и с одобрения заказчика, были необходимы для исполнения условий муниципального контракта N 77-10 от 24.12.2010. Фактически произошло изменение технической документации вследствие невозможности построить объект по первоначальной технологии, а не увеличение цены контракта по причине увеличения объемов работ. В остальном доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции по имеющимся в деле доказательствам.

ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" представило отзыв на жалобу, в соответствии с которым находит решение суда законным и обоснованным. В частности управление настаивает на доводах о выполнении истцом дополнительных работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта в нарушение положений действовавшего законодательства, ввиду чего работы оплате не подлежат.

Администрацией Краснодарского края также представлен отзыв на жалобу, в соответствии с которым администрация настаивает на аналогичных доводах о выполнении истцом дополнительных работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта в нарушение положений действовавшего законодательства.

Аналогичный отзыв представлен третьим лицом, в соответствии с которым Департамент строительства Краснодарского края находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2016 решение арбитражного суда первой инстанции от 22.12.2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.06.2016 постановление арбитражного суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал: "Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее. В обоснование требований и в подтверждение факта согласования проведения дополнительных работ на сумму 45 766 377 рублей общество ссылается на заключенные сторонами дополнительные соглашения от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6.

При вынесении решения от 22.12.2015 суд первой инстанции, давая оценку указанным дополнительным соглашениям, указал, что решением от 29.06.2015 по делу N А32-4748/2015 дополнительные соглашения от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6 признаны недействительными сделками, соответственно с учетом части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс), обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Однако, на момент рассмотрения данного дела в суде апелляционной инстанции, после направления дела N А32-4748/2015 на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2016 производство по делу N А32-4748/2015 прекращено ввиду ликвидации ООО "Главпромстрой".

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" (далее - постановлением N 57) возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса.

В таком случае судам следует иметь в виду, что эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Кроме того, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

С учетом отмены решения суда от 18.02.2016 по делу N А32-4748/2015, суду апелляционной инстанции следовало дать оценку дополнительным соглашениям от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6 на предмет их заключенности и действительности".

При новом рассмотрении дела представитель истца жалобу поддержала, однако ходатайствовала об отложении судебного заседания.

Ходатайство мотивировано тем, что представитель истца Белимова В.Е. приняла поручение на ведение дела только за день до судебного заседания, с материалами дела не знакома. Аналогичное ходатайство поступило в суд от директора общества "А-Море" Островской Н.Ю., мотивированное тем, что доверенность представителя Шагиняна А.А. отозвана, представитель Потапенко Н.С. болен, а сама директор находится в служебной командировке. При этом директор указывает на наличие направления в адрес суда неких дополнений к апелляционной жалобе, которые могут быть представлены в суд только при личной явке уполномоченного лица ( материалы "ДСП").

Судебная коллегия, обсудив заявленное ходатайство, не усматривает оснований для его удовлетворения. Все названные истцом мотивы не могут быть признаны уважительной причиной для отложения судебного заседания. Истец знал о назначении судебного заседания более чем за один месяц до даты заседания и обязан был принять все надлежащие меры к должному обеспечению участия полномочного лица в судебном заседании. Отзыв доверенности прежнего представителя и передача полномочий новому лицу за день до судебного заседания, болезнь представителя относятся к внутренним организационным причинам юридического лица и по смыслу разъяснения, данного в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не могут быть признаны уважительными причинами. Вопрос личного участия в судебном заседании и поддержания иска или служебная командировка в Москву, приказ о которой подписан за два дня до судебного заседания, является самостоятельным выбором директора общества в системе приоритетов общества.

Не могут быть приняты судом в качестве основания отложения судебного разбирательства и гипотетическое направление дополнений к апелляционной жалобы с гипотетическими новыми документами. Такое дополнение к апелляционной жалобе в суд апелляционной инстанции не поступило; доказательств заблаговременного направления дополнений суду и лицам, участвующим в деле, истец не представил, чем нарушает право знать об аргументах другу друга до стадии судебного разбирательства ( часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, поскольку истец является заявителем апелляционной жалобы, он вправе представлять новые доказательства только при условии, что он обоснует наличие уважительных причин, по которым он не имел возможности представить эти доказательства суду первой инстанции ( часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако ни доказательств, ни наличия уважительных причин, по которым истец не мог их представить суду первой инстанции, истец не представил, хотя в силу части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан был раскрыть доказательства, на которые он ссылается как на основание своих требований перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. Согласно части 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Наличие грифа "ДСП" не освобождает от исполнения предписания процессуального закона. На наличие в документах государственной тайны истец не ссылается.

В судебном заседании представитель истца жалобу поддержала, просила решение суда отменить.

Представители казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" и Департамента строительства Краснодарского края просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, полагая, что дополнительные соглашения к государственному контракту ничтожны, поскольку заключены в нарушение установленных законом конкурсных процедур.

Суд считает возможным рассмотреть дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме согласно протокола N 17А-ОС от 13.12.2010 по лоту N 18302 между государственным казенным учреждением "Главное управление строительства Краснодарского края" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Главпромстрой" (Подрядчик) заключен Муниципальный Контракт N 77-10 от 24.12.2010, согласно условий которого Заказчик сдает, а Подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ по объекту: - "Магистральный водовод от водозабора на р. Бешенке до водозабора "Эсто-Садок - Мзымтинский" (проектные и изыскательские работы, строительство)", а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим Контрактом их стоимость.

В соответствии с пунктом 2.1. Контракта стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определяется на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 13.12.2010 N 17А-ОС по лоту 18302, фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены и составляет - 259 566 248 рублей, в том числе НДС.

Цена Контракта является твердой договорной ценой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией.

Обязательства по Контракту N 17А-ОС от 13.12.2010 сторонами исполнялись надлежащим образом, обществом в рамках спорного Контракта были выполнены работы в сумме 230 720 480 рублей 02 копейки, что со стороны заказчика не оспаривается, а, напротив, подтверждается в содержании соглашения от 03.04.2013 о расторжении Контракта.

В содержании соглашения от 03.04.2013 отражено, что Контракт N 77-10 от "24" декабря 2010 года расторгнут по обоюдному желанию сторон ввиду отсутствия необходимости в выполнении отдельных видов работ.

Согласно пункту 2.1. соглашения после его подписания обязательства сторон по исполнению Контракта N 77-10 прекращаются.

Однако при выполнении обязательств по Контракту подрядчиком были выполнены дополнительные виды и объемы работ, не предусмотренных Контрактом N 77-10 от 24.12.2010, общая сумма которых составила - 45 766 377 рублей.

Данные работы со стороны заказчика были оставлены без оплаты и в дальнейшем, право требования их оплаты, согласно договора цессии N 02/02 от 16.12.2013 общество "Главпромстрой" уступило ООО "А-море".

По приобретении права требования в части взыскания стоимости дополнительных работ истец обратился к ответчику с требованиями об их оплате, которые оставлены последним без финансового удовлетворения.

Невыполнение ответчиком требований истца по добровольному погашению задолженности явилось основание для обращения последнего в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о взыскании задолженности.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора подряда, ввиду чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, норм главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же подлежат специальному регулированию положениям Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующий в спорный промежуток времени.

Заключенный сторонами контракт является контрактом, заключенным в рамках действия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

Закон N 94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 08.04.1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" и Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказы на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд размещаются исключительно путем проведения торгов, если иное прямо не предусмотрено федеральными законами.

Государственный (муниципальный) контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ перечислены способы размещения государственного (муниципального) заказа: как путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме), так и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как было указано ранее, ООО "Главпромстрой" на основании Контракта N 77-10 от 24.12.2010 приняло обязательства по заданию Заказчика осуществить комплекс подрядных работ на объекте "Магистральный водовод от водозабора на р. Бешенке до водозабора "Эсто-Садок - Мзымтинский" (проектные и изыскательские работы, строительство)", общая стоимость которых, согласно утвержденного сметного расчета и протокола согласования цены составляет - 259 566 248 рублей.

Работы в рамках Контракта N 77-10 выполнены в полном объеме в сумме - 230 720 480 рублей 02 копейки, что со стороны Заказчика не оспаривается.

Стоимость работ в меньшем размере, нежели установленной Контрактом явилось следствием отсутствия необходимости в выполнении отдельных видов и объемов работ.

Данные обстоятельства изложены Сторонами в содержании Соглашения от 03.04.2013 о расторжении Контракта.

Однако, как указывает истец, в ходе выполнения обязательств по Контракту общество "Главпромстрой" выявило необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальным сметным расчетом к Контракту N 77-10 в частности временной схемы обхода прокладки сетей магистрального водопровода и канализационного коллектора в обход коммуникационного тоннеля 310 м/п, прокладки временной линии 10 кВт в обход тоннеля.

Стоимость дополнительных работ составила 45 766 377 рублей.

В дальнейшем, между обществом "Главпромстрой" (цедент) и обществом "А-море" (цессионарий) был заключен договор цессии N 02/02 от 16.12.2013, по условиям которого цедент уступает, а цессионарий приобретает право требования к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края", именуемое далее "должник", задолженности по оплате дополнительных подрядных работ выполненных для государственных нужд, но не учтенных в проектно-сметной документации к государственному контракту N 77-10 от 24.12.2010, на объекте: "Магистральный водовод от водозабора на р. Бешенке до водозабора "Эсто-Садок-Мзымтинский" (проектные и изыскательские работы, строительство).

Согласно пункту 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В силу требований статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другом лицу по сделке (уступка требования). Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с положениями статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации, уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ истцом в материалы дела представлены следующие доказательства:

- Акты об объемах и видах дополнительных работ, выполненных подрядчиком: N 1 от 08.08.2011; N 2 от 14.03.2011; N 3 от 12.02.2011, N 4 от 04.02 2011, N 5 от 21.12.2011; N 6 от 07.05.2011, N 7 от 19.01.2011, N 8 от 27.02.2011, N 9 от 03.02.2011, N 10 от 17.01.2011;

- техническое задание на проектирование от 29.09.2011 с изменениями N 1 от 19.03.2012, N 2 от 09.06.2012, N 3 от 11.07.2012, N 4 от 10.07.2012, N 5 от 19.09.2012, N 6 от 27.07.2012, N 7 от 27.09.012;

- Акты о приемки выполненных работ Форма КС-2: N 27,28,29,30 от 23.12.2011:

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат Форма КС-3: N 10 от 23.12.2011.

Также истец в обоснование требований и в подтверждение факта согласования проведения дополнительных работ на сумму 45 766 377 рублей ссылается на заключенные сторонами дополнительные соглашения N 5 от 24.11.2011 и N 6 от 22.12.2011.

Согласно дополнительному соглашению N 5 от 24.11.2011 срок выполнения работ перенесен с 31.08.2011 на 31.12.2011, а также увеличен объем работ до 36 136 769 рублей.

Дополнительным соглашением N 6 от 22.12.2011 стоимость контракта увеличена до 49 208 924 рублей 04 копеек.

Таким образом, истец полагает, что без выполнения неучтенных сметой работ дальнейшее выполнение работ не могло быть завершено в установленные сроки, отвечающим всем качественным показателям с соблюдением требований безопасности, защиты окружающей среды и объекта в целом.

Подрядчик обращался в адрес заказчика с претензионными письмами, в которых указывал на необходимость оплаты работ, что последним исполнено не было. Посчитав данные действия со стороны ответчиков необоснованными, общество "А-Море" инициировало рассматриваемый спор, обратившись в суд с иском.

В ходе рассмотрения спора Министерство указало, что о наличии данных соглашений стало известно лишь при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем полагая, что при заключении указанных дополнительных соглашений нарушены требования действующего законодательства, а также возможное несение необоснованных затрат в виду увеличения стоимости государственного контракта при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных учреждению, министерство обратилось в арбитражный суд в рамках дела N А32-4748/2015.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что после направления названного дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2016 производство по делу N А32-4748/2015 прекращено ввиду ликвидации ООО "Главпромстрой", подлежавшее обязательному привлечению к участию в данном деле в качестве ответчика как сторона в оспариваемой сделке. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2016 определение отменено, дело А32-4748/2015 было направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края, который определением от 28.06.2016 производство по делу приостановил до рассмотрения настоящего дела.

Таким образом, в настоящее время отсутствует какое-либо вступившее в законную силу судебное решение относительно действительности дополнительные соглашения N 5 от 24.11.2011 и N 6 от 22.12.2011.

Апелляционный суд отмечает, что вопрос о заключенности и недействительности сделок в виде ничтожности дополнительных соглашений может быть решен судом любой инстанции, поскольку является вопросом права, а не факта. Если же дополнительные соглашения являются оспоримыми сделками, то никакой суд не вправе квалифицировать их в качестве недействительных при рассмотрении любого иного дела, кроме как по прямому иску лица, указанного в законе, о признании оспоримой сделки недействительной, при этом такое решение должно вступить в законную силу.

Таким образом, во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции должен дать правовую квалификацию названных дополнительных соглашений N 5 от 24.11.2011 и N 6 от 22.12.2011.

Апелляционный суд отмечает, что оснований для объявления сделок незаключенными не усматривается. Ссылка Администрации Краснодарского края в отзыве на незаключенность сделок не основана на нормах права. Указание на ограничение Законом N 94-ФЗ принципа свободы договора относится не к вопросу заключенности дополнительных соглашений, а к вопросу его действительности.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации ( в редакции закона, действовавшего на день заключения дополнительных соглашений) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно части 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.05.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего на день заключения дополнительных соглашений): "Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта".

Под названные законом исключения заключенные дополнительные соглашения не попадают.

Согласно части 10 статьи 65 Федерального закона от 21.05.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ( в редакции Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ: "До 1 января 2010 года в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом".

На момент заключения дополнительных соглашений указанная норма закона уже не могла быть применена, в том числе, и потому, что согласно пункту 2.1.1 государственного контракта цена контракта является твердой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией. Согласно же пункту 2.3 контракта в случае превышения фактической стоимости работ над твердой договорной ценой Подрядчик погашает разницу за счет собственных средств.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, существенное возрастание стоимости материалов может служить основанием изменения цены работ только в случае, когда это возрастание нельзя было предусмотреть при заключении договора при наличии условий и в порядке, определенных статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как правомерно указал суд первой инстанции, из материалов дела не следует, что необходимость выполнения дополнительных работ невозможно было установить при заключении спорного контракта, поскольку объем работ, образующих предмет спорного контракта, был известен истцу на день его (контракта) заключения и, будучи профессионально осуществляющим деятельность в области строительства, подрядчик не мог не знать, что для выполнения работ по Контракту N 77-10 необходимо будет осуществить работы по прокладке временной линии и временной схемы обхода прокладки сетей магистрального водопровода и канализационного коллектора в обход коммуникационного тоннеля.

Таким образом, предусмотренное пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации условие увеличения цены работ, заключающееся в невозможности предусмотреть существенное возрастание стоимости материалов, материалами дела не подтверждается.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации для договора строительного подряда установлено специальное правило изменения цены, в соответствии с которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика.

В соответствии с действующим законодательством определение подрядчиков на выполнение работ по государственным контрактам возможно только путем проведения конкурсных процедур. Дополнительные соглашенияN 5 от 24.11.2011 и N 6 от 22.12.2011 апелляционный суд квалифицирует как ничтожные сделки, противоречащие норме части 4.1 статьи 9 и части 10 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Заключенный сторонами контракт является контрактом, заключенным в рамках действия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а следовательно на него распространяются положения названного закона.

Законом N 94-ФЗ предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Условиями муниципального контракта так же указано, что цена контракта является твердой и изменению не подлежит.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ) следует, что до 01.01.2010 при условии, что это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

К правоотношениям по государственным (муниципальным) контрактам, связанным с выполнением дополнительных работ, следует применять только положения части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, согласно которой в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Таким образом, после 02.01.2010 изменение цены контракта не более чем на десять процентов возможно по инициативе заказчика в отношении следующих видов работ: на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно- спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг.

Право на изменение цены муниципального контракта, заключенного на выполнение подрядных работ после 02.01.2010, Законом N 94-ФЗ не предусмотрено.

Ссылки истца относительно того, что согласование выполнения дополнительных работ подтверждается актами об объемах и видах дополнительных работ подлежат отклонению, поскольку указанные акты имеют целевое назначение - для внесения изменений в рабочую документацию и составления сметы на дополнительные работы, в связи с чем, не могут являться подтверждением принятия выполненных работ.

Представленные истцом акты освидетельствования скрытых работ на дополнительные работы, протоколы совещаний также не могут быть приняты как доказательства, подтверждающие факт поручения ответчиком истцу выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Само по себе внесение изменений в проектно-сметную документацию и увеличение объема подлежащих выполнению работ, не является обстоятельством, безусловно влекущим повышение их стоимости.

Также подлежат отклонению ссылки истца на техническое задание на проектирование от 29.09.2011, так как данное техническое задание лишь указывает на факт проведения проектной организацией работы по корректировке и возможному включению в ПСД дополнительных видов работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела доказательств, указанные истцом дополнительные работы по требованию ФАУ "Главгосэкспертиза России" были исключены из состава проектной документации, как не являющиеся необходимыми в целях ввода объекта в эксплуатацию.

В своем письме от 08.10.2012 N 113-1 ООО "Главпромстрой" указывает на выполнение определенных видов работ, не входящих в объемы, предусмотренные государственными контрактами, ссылаясь в качестве оснований проведения работ на принятые решения в ходе проведения совещаний, однако, как ранее указывалось, протоколы совещаний не являются доказательствами, подтверждающими факт поручения ответчиком истцу выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, этим же письмом ООО "Главпрострой" указало на отказ ФАУ "Главгосэкспертиза России" в принятии и утверждении в составе ПСД выполненных дополнительных работ.

Представленное в материалы дела техническое задание на проектирование, в случае получения положительного заключения экспертизы, могло лишь определить предмет нового государственного контракта.

Доказательства того, что в условиях существования обстоятельств, которыми Закон N 94-ФЗ обусловливает допустимость изменения цены работ по муниципальному контракту, цена работ по спорному контракту, определенная по результатам аукциона, была изменена соглашением сторон путем ее увеличения на спорную сумму стоимости дополнительных работ, в деле отсутствуют.

Каких-либо доказательств введение на территории муниципального образования чрезвычайной ситуации, в соответствии с которой истцом было произведено выполнение дополнительных работ в целях предотвращения наступления неблагоприятных последствий, в материалы дела обществом не представлено.

В части доводов относительно необходимости выполнения спорных работ, суд так же отмечает, что по своему правовому содержанию понятия дополнительных работ и понятие необходимых работ не являются взаимоисключающими.

Заключенный сторонами контракт является контрактом, заключенным в рамках действия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", что свидетельствует об особых требованиях к соблюдению сторонами условий заключенных контрактов.

Само обстоятельство, что спорные работы были необходимы для исполнения контракта, не указывает на то, что такие работы не являлись дополнительными и не освобождает истца, как профессионального участника делового оборота, от надлежащего соблюдения норм действующего законодательства в части процедуры соблюдения согласования проведения дополнительных работ.

Возможность согласования выполнения работ без соблюдения требований Закона N 94-ФЗ и удовлетворение требований о взыскании денежных средств в отсутствие государственного контракта, по сути, дезавуирует применение Закона N 94-ФЗ и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного федерального норморегулирования.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12.

При рассмотрении настоящего спора суды связаны сложившейся судебной практикой, поскольку иная позиция по вопросу взыскания открыла бы возможность для недоброкачественных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход устоявшихся требований закона.

В рассматриваемом случае ответчик, выступая муниципальным заказчиком не был лишен возможности оформить выполнение иных работ, не предусмотренных заключенным контрактом в новый государственный контракт, оформив таким образом выполнения спорных работ в соответствии с требованием закона.

В то же время, как правомерно указал суд первой инстанции, являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений, в силу презумпции правосознания, истец знал (должен был знать), что выполняет работы вопреки предписаниям Закона N 94-ФЗ, во исполнение несуществующего обязательства.

В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте публичного образования не может влечь возникновения на стороне ответчика обязательств по их оплате.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьями 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство истца об отложении судебного заседания - отложить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 декабря 2015 года по делу N А32-29659/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов