Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 г. N 06АП-3858/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 декабря 2016 г. N Ф03-5378/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Хабаровск

23 августа 2016 г.

А73-1994/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Балинской И.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез": Горелкин С.А., представитель по доверенности от 12.02.2016 N 36/16/СУР;

от Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу: Щелкунова И.И., представитель по доверенности от 22.01.2016 N 3;

от общества с ограниченной ответственностью "Эс Ай Трейдинг": Протасов А.В., представитель по доверенности от 01.03.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез"

на решение от 14.06.2016

по делу N А73-1994/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Сергой Д.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез"

к Департаменту по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу

о признании незаконным решения Конкурсной комиссии Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, оформленное протоколом от 27.01.2016 N 2 о признании победителем конкурса на право пользования недрами на участке Юбилейный Константиновского буроугольного месторождения в Сахалинской области ООО "Эс Ай Трейдинг"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Эс Ай Трейдинг"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" (далее - заявитель, ООО "СУР", Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Департаменту по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу (далее - Дальнедра) о признании незаконным решения Конкурсной комиссии Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, оформленное протоколом от 27.01.2016 N 2 о признании победителем конкурса на право пользования недрами на участке Юбилейный Константиновского буроугольного месторождения в Сахалинской области Общество с ограниченной ответственностью "Эс Ай Трейдинг" (далее -ООО "Эс Ай Трейдинг").

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Эс Ай Трейдинг".

Решением суда от 14.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "СУР" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в обоснование которой ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, выражает несогласие с выводами суда, изложенными в решении.

В судебном заседании представитель ООО "СУР" поддержал доводы апелляционной жалобы, указав, что конкурсная комиссия при сравнении объемов добычи заявителя 61,5 млн. тонн (20.6 млн, тонн угля открытым способом и 40,9 млн тонн угля подземным) и объемов добычи ООО "Эс Ай Трейдинг" ( 18,8 млн тонн угля открытым способом) сделала вывод о равнозначности показателей, при этом сравнивались только показатели добычи открытым способом, показатели добычи угля подземным способом, предложенной ООО "Солнцевский угольный разрез", не учитывались. Также эти обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, просил решение суда первой инстанции отменить принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "СУР".

Представитель Дальнедра в представленном отзыве, в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "Эс Ай Трейдинг" в представленных возражениях и в судебном заседании, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность доводов жалобы, а так же отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, приказом Департамента по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу от 19.10.2015 N 840 инициирован конкурс на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи бурого угля на участке Юбилейный Константиновского буроугольного месторождения в Сахалинской области. Приказом утверждены порядок и условия проведения конкурса на право пользования недрами, а также состав конкурсной комиссии.

Приказом от 25.11.2015 N 979 в приказ от 19.10.2015 N 840 внесены изменения, изменен состав конкурсной комиссии.

Согласно протоколу итогового заседания конкурсной комиссии по проведению конкурса N 2 от 27.01.2016 на право пользованиями недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи бурого угля на указанном участке большинством голосов предложения ООО "СУР" и ООО "Эс Ай Трейдинг" признаны равноценными, в связи с чем, комиссией применен дополнительный критерий - наибольший размер разового платежа за пользование недрами, предложенный этими претендентами.

ООО "СУР" предложило размер разового платежа за пользование недрами в размере 21 005 000 руб., а ООО "Эс Ай Трейдинг" в размере 41 000 000 руб.

Победителем конкурса признано ООО "Эс Ай Трейдинг", предложившее наибольший размер разового платежа за пользование недрами.

Не согласившись с решением конкурсной комиссии, ООО "Солнцевский угольный разрез" обратилось с заявлением в арбитражный суд, который отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что при принятии решения комиссия руководствовалась совокупностью критериев выявления победителей. Кроме того, конкурс проводился с целью выявления победителя на право пользования недрами с целью изучения, разведки и добычи бурого угля на соответствующем участке.

Из положений части 1 статьи 198, части 1 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии указанных условий в связи со следующим.

Согласно статье 11 Закона о недрах, предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

В силу пункта 4 статьи 10.1 Закона о недрах основанием возникновения права пользования участками недр, в числе прочего, является решение конкурсной или аукционной комиссии о предоставлении права пользования участком недр для разведки и добычи полезных ископаемых или для геологического изучения недр, разведки и добычи полезных ископаемых, осуществляемых по совмещенной лицензии, за исключением участков недр федерального значения.

Конкурсы и аукционы являются одними из основных установленных законом способов предоставления участков недр в пользование.

Согласно статье 13.1 Закона "О недрах", принятие решений о проведении конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, о составе и порядке работы конкурсных или аукционных комиссий и определение порядка и условий проведения таких конкурсов или аукционов относительно каждого участка недр или группы участков недр осуществляются: 1) органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации относительно участков недр местного значения; 2) федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами относительно участков недр, за исключением участков недр федерального или местного значения. Решение об утверждении результата конкурса или аукциона на право пользования участком недр принимается в срок, не превышающий 30 дней с даты проведения конкурса или аукциона, органами, указанными в частях первой и второй настоящей статьи.

Основными критериями выявления победителя при проведении конкурса на право пользования участком недр являются научно-технический уровень программ геологического изучения недр и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-экономическое развитие территории, сроки реализации соответствующих программ, эффективность мероприятий по охране недр и окружающей среды, обеспечение обороны страны и безопасности государства, а так же размер разового платежа за право пользования участком недр.

Порядок организации и проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами установлен Административным регламентом, утвержденным Приказом Минприроды РФ от 17.06.2009 N 156.

Пунктом 16 названного Административного регламента предусмотрено, что для участия в конкурсе или аукционе на право пользования участками недр заявителями представляются документы в соответствии с перечнем документов, прилагаемых к заявке на участие в конкурсе или аукционе на право пользования участками недр.

В соответствии с пунктом 94 Административного регламента должностное лицо Роснедр или ответственного территориального органа предоставляет заявителю информационный пакет геологической информации по участку недр, выставляемому на торги.

В соответствии с подпунктами "ж" и "к" пункта 80 Административного регламента порядок и условия проведения конкурса на право пользования участками недр включает в себя: краткую геологическую характеристику участка недр; требования к содержанию технико-экономических предложений, предоставляемых участниками конкурса.

Как следует из материалов дела, согласно краткой геологической характеристики участка недр (раздел 2 Приложения N 1 к Порядку проведения конкурса), Пакета геологической информации конкурсной документации, и самого Протокола N2 от 27,01.2016 г, следует, что прогнозные ресурсы по участку Юбилейный составляют по категории С2 - 53 749 тыс. т и Р2 - 8 000 тыс. т.

В разделе 4 Порядка проведения конкурса (п. 4.1 - 4.8) среди требований к содержанию и представлению заявителями технико-экономических предложений не содержится указания о том, какой из способов добычи полезных ископаемых должен быть использован.

Также в Приложении N 1 к Порядку проведения конкурса - раздел 2 и разделе 4 Порядка проведения конкурса (п. 4.1 - 4.8) отсутствуют какие-либо ограничения по качеству запасов, которые могли бы каким-то образом ограничивать участников в выборе методов и технологий изучения и освоения объекта.

Таким образом, Порядок проведения конкурса не содержит специальных требований к способу изучения и добычи полезных ископаемых либо к какому-либо ограничению по использованию представленных на конкурс объемов запасов полезных ископаемых. В связи с чем, конкурсант вправе был, исходя из принципов рационального недропользования и для исключения выборочного извлечения запасов, предложить любой способ изучения и добычи полезных ископаемых (открытый, шахтный, комбинированный) по всему объему полезных ископаемых, выставленному на конкурс.

В Протоколе N 2 от 27.01.2036 г. по вопросу N 3 указано, что при рассмотрении ТЭПов участников конкурса ООО "Солнцевский угольный разрез" планирует выполнить разведку всех имеющихся запасов и прогнозных ресурсов участка недр, последовательно отработать 20.6 млн. тони угля открытым способом и 40,9 млн. тонн угля подземным. ООО "Эс Ай Трейдинг" планирует отработать 18.8 млн. тони открытым способом, предложения по изучению запасов ниже горизонта - 200 метров отсутствует.

Вместе с тем, Конкурсная комиссия при сравнении объемов добычи в Протоколе N 2 от 27.01.2016 г сделала вывод о равнозначности показателей.

Довод Дальнедра о том, что Конкурсная комиссия не учла все объемы добычи, поскольку имеющиеся на участке запасы категории С2 посчитаны много лет назад и по сегодняшним критериям соответствуют категории прогнозных ресурсов, а о способе (открытом или подземном) отработки запасов можно говорить только после проведения геологического изучения лицензионного участка, не свидетельствует о правомерности Конкурсной комиссии.

Кроме этого, Дальнедра при расчете разового стартового платежа в соответствии с Методикой Минприроды России учитывали ВСЮ ресурсную базу конкурсного участка в существующих ее категориях, указанных в пакете геологической информации (Приложение N 1 к Порядку проведения конкурса - раздел 2), а участники согласились на участие в конкурсе и заплатили разовый стартовый платеж именно за эту ресурсную базу.

Доказательств, что на самом деле ресурсная база конкурсного участка совсем другая, она хуже и меньше, чем было объявлено в условиях конкурса, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, согласно представленному в материалы дела письму Роснедра от 31.05.2016 N СА-04-31 следует, что участники конкурса, исходя из принципа рационального использования недр, обязаны формировать технико-экономические предложения по освоению участка недр на основании всех категорий запасов полезных ископаемых (для открытого и/или подземного способа отработки), которые представлены в пакете геологической информации. Применительно к конкурсу на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи бурого угля на участке Юбилейный Константиновского месторождения, участники конкурса вправе были формировать технико-экономические предложения по освоению участка недр (для открытого и подземного способа отработки) на основании запасов и прогнозных ресурсов угля по категориям С2 - 53 749 тыс. т и Р2 - 8 000 тыс. т., представленных в пакете геологической информации.

Таким образом, включение в ТЭП ООО "СУР" шахтного способа извлечения полезных ископаемых соответствует пунктам 80, 94 Административного регламента, Порядку проведения конкурса.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает отказ Конкурсной комиссии учитывать 40,9 млн. тонн добычи угля подземным способом (2/3 запасов месторождения) является незаконным, а сравнение только открытого способа добычи, и вывод о равнозначности показателей, является не обоснованным, не соответствующим Порядку проведения конкурса и Административному регламенту.

Как указывалось выше, в соответствии со статьей 11 Закона о недрах предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Судом установлено, что выдаваемая по результатам конкурса лицензия является смешанной, наделяющей лицензиата возможностью разведывать и извлекать полезные ископаемые в указанном в ней объеме.

В соответствии с пунктом 7.2 Порядка проведения конкурса обязательные для исполнения условия пользования участком недр, изложенные в настоящем Порядке, и предложения победителя по освоению участка недр (ТЭП) включаются в лицензию и ее неотъемлемые составные части лицензии в качестве заранее согласованных.

В оспариваем Протоколе N 2 от 27.01.2016 г. по вопросу N 3 указано, что в ТЭПе ООО "Эс Ай Трейдинг" планируется отработать 18.8 млн. тонн открытым способом, предложения по изучению запасов ниже горизонта - 200 метров отсутствует.

Таким образом, по условиям конкурса на лицензиата возможно возложить разведку и добычу только в объеме, указанном в ТЭП победителя. Не указанные в лицензии объемы разведки и добычи не могут быть положены в обязанность недропользователя, что не оспаривалось представителем Дальнедра в судебном заседании апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, доводы Дальнедра и третьего лица о том, что конкретные показатели полноты извлечения полезного ископаемого могут быть определены только после начала соответствующего изучения и разведки не соответствуют вышеуказанным нормам Закона о недрах и Порядку проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 19 "Правил охраны недр" (утверждены Постановлением Госгортехнадзора России от 06.06.2003 г N 71), в проектной документации на разработку месторождений полезных ископаемых в целях предотвращения выборочной отработки месторождения, приводящей к необоснованным потерям запасов полезных ископаемых и преждевременному истощению и обесцениванию запасов месторождения, обосновываются специальные технические мероприятия, направленные на снижение потерь полезного ископаемого в недрах,

Согласно пункту 20 "Правил охраны недр", проектная документация включает обоснования и технические решения по достижению уровня извлечения полезных ископаемых из недр, обеспечивающему соблюдение установленных нормативов потерь полезных ископаемых.

В соответствии с пунктом 71 "Правил охраны недр", способ и схема вскрытия месторождения или его части, а также места заложения основных вскрывающих выработок должны обеспечить наиболее полное и экономически целесообразное извлечение из недр основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых в пределах горного отвода.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что технико-экономические предложения ООО "Эс Ай Трейдинг", по своему научно-техническому уровню в части полноты извлечения полезного ископаемого не только уступают предложению ООО "Солнцевский угольный разрез", которое приняло к изучению и освоению весь ресурсный потенциал участка Юбилейный, но и противоречит основным условиям конкурсной документации и, требованиям законодательства, напрямую запрещающему выборочную отработку запасов,

При этом доводы Дальнедра и третьего лица о том, что Конкурсная комиссия руководствовалась совокупностью критериев, а более лучший показатель ООО "СУР" по критерию извлечению полезных ископаемых не является определяющим, являются необоснованными и подлежащими отклонению.

Одними из основных критериев выявления победителя при проведении конкурса на право пользования участком недр, обеспечивающим принцип рационального использования недр, являются научно-технический уровень программ геологического изучения недр и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых.

Данное требование закреплено в статье 13.1 Закона о недрах, а также в пункте 113 Административного регламента.

Как установлено судом апелляционной инстанции, Конкурсная комиссия в нарушение данного критерия признала победителем конкурса участника, предложившего изучить и использовать лишь 1/3 ресурсной базы месторождения, при наличии предложения другого конкурсанта - ООО "Солнцевский угольный разрез" по отработке практически 99% ресурсной базы месторождения, при этом никаких обоснований этому не дала.

Кроме этого, в нарушение подпункта "д" статьи 114 Административного регламента Конкурсная комиссия не привела сравнительный анализ представленных участниками предложений по технико-экономическим показателям, ограничившись лишь сравнительной таблицей.

При сравнительном анализе представленных доказательств установлены и другие нарушения.

В Протоколе N 2 от 27.01.2016 г. Конкурсная комиссия не указала явно лучшие показатели ООО "СУР", но при этом внесла в протокол данные о показателях ООО "Эс Ай Трейдинг".

Так в разделе 4, пункта 2 таблицы сравнения показателей ТЭП не указаны показатели, представленные в ТЭП ООО "Солнцевский угольный разрез" в части увеличения грузооборота порта Шахтерск (расположен в Углегорском районе) до 6 (на первом этапе реконструкции) и 12 млн.т\год (на втором этапе реконструкции), в то время как предложение ООО "Эс Ай Трейдинг" по увеличению грузооборота порта Углегорск всего до 3 млн.т/год (на втором этапе реконструкции при полном развитии проекта) было включено в протокол.

Также Конкурсная комиссия внесла в протокол недостоверные (заведомо улучшенные) данные о показателях ТЭП ООО "Эс Ай Трейдинг" в части сроков подготовки и утверждения проектной документации на проведение работ по разведке месторождения.

Так в Протоколе в раздел 1, пункт 3 таблицы по данному параметру указан показатель второго участника ООО "Эс Ай Трейдинг" 6 мес, (что соответствует предложенному показателю Заявителя - 6 месяцев с даты утверждения результатов государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, 1-й кв.2019 г.) в то время как фактически этот показатель у ООО "Эс Ай Трейдинг" должен составлять 7 мес, (указан срок 30.04.2019 г.).

Конкурсной комиссией также необоснованно в пункте 5 таблицы 1.1 внесены одинаковые для Заявителя и ООО "Эс Ай Трейдинг" показатели сроков подготовки и утверждения Технического проекта разработки месторождения - 9 месяцев, поскольку Заявитель указал этот срок в соответствии с требованиями и формулировкой Условий конкурса (с даты утверждения результатов экспертизы запасов полезных ископаемых по материалам разведочных работ), в то время как ООО "Эс Ай Трейдинг" с нарушением Условий конкурса указало этот срок относительно совершенно другой неопределенной даты - 78 месяцев с момента регистрации лицензии.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу о признании незаконным решение Конкурсной комиссии Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, оформленное протоколом от 27.01.2016 N 2, как принятое с нарушением норм материального права, и прав ООО "СУР" на справедливое участие в конкурсе.

При этом доводы ООО "Эс Ай Трейдинг" о необходимости рассмотрения спора по правилам искового заявления являются необоснованными.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба ООО "Солнцевский угольный разрез" удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с чем расходы по государственной пошлине в размере 3000 рублей за подачу заявления и в размере 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на Департамент по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.06.2016 по делу N А73-1994/2016 отменить.

Признать незаконным решение Конкурсной комиссии Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, оформленное протоколом от 27.01.2016 N 2 о признании победителем конкурса на право пользования недрами на участке Юбилейный Константиновского буроугольного месторождения в Сахалинской области общество с ограниченной ответственностью "Эс Ай Трейдинг".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением N 1493 от 24.06.2016 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Взыскать с Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Солнцевский угольный разрез" (ИНН 7706277053 ОГРН 1027706006195) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

И.И. Балинская Е.Г. Харьковская