Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2016 г. N 09АП-27344/16

г. Москва

24 августа 2016 г.

Дело N А40-32846/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Поташовой Ж.В. (единолично),

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2016 по делу N А40-32846/16, принятое судьей Немовой О.Ю. (шифр судьи 72-280) в порядке упрощенного производства

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу

к ПАО "Вымпел-Коммуникации"

третье лицо: Хасянов Р.Х.

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Соломоненко В.А. по доверенности от 30.12.2015;

от заинтересованного лица: Липский А.А. по доверенности от 14.08.2015;

от третьего лица: Хасянов Р.Х. личность установлена по паспорту;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2016 в удовлетворении заявленных Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (далее - заявитель, Управление) требований о привлечении ПАО "Вымпел Коммуникации" (далее - ответчик, оператор связи, Общество) к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.1 КоАП РФ за выявленные нарушения требований и условий, предусмотренных лицензией отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Хасянов Р.Х. (лицо, не привлеченное к делу) также обратился с апелляционной жалобой полагает, что оспариваемым решением нарушены его права.

Признав жалобы Хасянова обоснованными, суд, определением от 18.07.2016 перешел к рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований- Хасянова Р.Х.

В судебном заседании представитель заявителя, третьего лица поддержали заявленные требования в полном объеме.

Лица, участвующие в деле представили письменные пояснения, которые в порядке ст. 81 АПК РФ приобщены судом к материалам дела.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Как следует из материалов дела, Управлением на основании Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу, утвержденного Приказом Роскомнадзора от 29.12.2012 N 1482, рассмотрено обращение Хасяиова Рината Хусяиновича с жалобой на действия Общества.

В своем обращении Хасянов Р.Х. указал, что в 10:36 11.03.2015 Общество без его письменного заявления и без согласия его как абонента произвел замену идентификационного модуля (SIM-карта) по абонентскому номеру (905)711-75-46, выделенного ему по договору от 16.06.2011 N 401938997 и выдал SIM-карту с данным номером неустановленному лицу. Ранее по номеру (905)711-75-46 Хасяновым подключена услуга дистанционного управления банковскими счетами "Мобильный банк", предоставляемая ПАО "Сбербанк России".

В результате указанных действий, как указывает третье лицо, со счета банковской карты Хасянова Р.Х. похищены денежные средства.

В ходе рассмотрения обращения Хасянова Р.Х. по запросу Управления Общество в ответе от 16.12.2015 (исх. N 04777/15-И), который получен и зарегистрирован Управлением 24.12.2015 (вх. N 36636/77), предоставил следующие сведения.

Замена SIM-карты с абонентским номером (905) 711-75-46 произведена 11.03.2015 в 10:36 в офисе обслуживания абонентов "Билайн", расположенном по адресу: Москва, ул. Профсоюзная, д. 56. Сотрудник, производивший замену SIM-карты с абонентским номером, (905)711-75-46, в настоящее время не работает.

В ответе оператор разъясняет, что при замене SIM-карты производится идентификация лица, обратившего за совершением абонентской операции по документу, удостоверяющему личность, а в случае обращения представителя по доверенности, заверенной нотариально, и документу, удостоверяющему личность.

Обратившийся оформляет письменное заявление на замену SIM-карты, чем своими действиями инициирует изменение условий договора об оказании услуг связи.

Оператор связи сообщил, что заявление Хасянова Р.Х. о замене SIM-карты найти не удалось.

Таким образом, оператор связи не смог предоставить какого-либо документа, на основании которого им была произведена замена идентификационного модуля по абонентскому номеру (905)711-75-46, выделенному по договору об оказании услуг связи Хасянову Р.Х.

Как установлено Управлением, протоколом об административном правонарушении от 12.01.2016 N 01-1-41-16-56, заявлении о привлечении к административной ответственности от 05.02.2016 N 4111-04/77 и подтверждается материалами дела оператор нарушил требования п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 130691 от 28.04.2013, согласно которому лицензиат обязан оказывать абонентам услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, оператор связи ПАО "ВымпелКом" нарушил требования пп. "а" п. 24 Правил N 1342 (далее - Правила), согласно которому оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором, нарушил требования п. 47 Правил, изменив идентификационный модуль (SIM-карту), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентского устройства к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера, в одностороннем порядке без согласия абонента, без заключения дополнительного соглашения в письменной форме или иных законных оснований, нарушил требования п. 18 Правил, согласно которому при заключении (так и при изменении) договора гражданин предъявляет основной документ, удостоверяющий его личность (для иностранного гражданина и лица без гражданства - документ, удостоверяющий личность), и п. 6 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", согласно которому оператор связи обязан осуществлять проверку достоверности сведений об абоненте, в том числе сведений об абоненте, содержащихся в договоре, направленном лицом, действующим от имени оператора связи.

Замена и выдача SIM-карты с номером (905)71 1-75-46, выделенного абоненту Хасянову Р.Х., осуществлена оператором связи ПАО "ВымпелКом" без удостоверения личности обратившегося о замене SIM-карты, без одновременной проверки достоверности сведений об абоненте, в том числе сведет//) об абоненте, содержащихся в договоре.

Оператор связи ПАО "ВымпелКом" нарушил требования и. 6 Правил, согласно которому, оператор связи должен обеспечивать абоненту и (или) пользователю возможность пользования услугами телефонной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Оператор связи ПАО "ВымпелКом" с момента замены SIM-карты с 10:36 11.03.2015 не оказывал услуги связи абоненту Хасянову Р.Х. по договору об оказании услуг связи "Билайн" N 40 1938997 от 16.06.2016.

Оператор ПАО "ВымпелКом" нарушил требования ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и п. 4 Правил, согласно которым оператор связи обязан обеспечить соблюдение тайны телефонных переговоров, передаваемых по сетям связи.

В результате замены оператором связи ОАО "ВымпелКом" без согласия абонента SIM-карты с номером (905)71 1-75-46 и передачи её неустановленному лицу информация, адресованная Хасянову Р.Х., стала доступна третьим лицам, которые согласно позиции третьего лица, использовали ее без согласия третьего лица.

Пунктом 112 Правил в договоре об оказании услуг подвижной связи с абонентом предусмотрено обязательное наличие существенного условия - реквизиты идентификационного модуля (SIM-карты), изменение которого в силу требований ч. 1 ст. 452 ГК РФ совершается в той же форме, что и договор, то есть в письменной, что не предпринято оператором связи.

Согласно п. 21 Правил Договор об оказании услуг подвижной связи заключается в письменной форме.

В соответствии с п. 22 Правил в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны следующие сведения и условия:

а) дата и место заключения договора;

б) наименование (фирменное наименование) оператора связи;

в) реквизиты расчетного счета оператора связи;

г) сведения об абоненте - фамилия, имя. отчество (при наличии), место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) организации, место нахождения (юридический адрес и адрес фактического нахождения), основной государственный регистрационный номер. индивидуальный номер налогоплательщика - для юридического лица;

д) адрес, порядок и способ предоставления счета за оказанные услуги телефонной связи;

е) срок обеспечения доступа к сети местной или подвижной связи.

В соответствии с п. 23 Правил в договоре должны быть указаны следующие существенные условия:

а) абонентский номер (абонентские номера) или уникальный код идентификации (уникальные коды идентификации);

б) оказываемые услуги телефонной связи;

в) система оплаты услуг телефонной связи;

г) порядок, сроки и форма расчетов.

В соответствии с п. 112 Правил дополнительно к условиям, которые должны быть указаны в договоре в соответствии с пунктами 22 и 23 настоящих Правил, в договоре об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи должен быть указан способ предоставления абоненту сведений о всех договорах об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенных им с оператором связи и (или) лицом, действующим от его имени, и реквизиты идентификационного модуля.

Таким образом, реквизиты идентификационного модуля являются одним из существенных условий договора па оказание услуг подвижной связи.

В соответствии с п. 47 Правил изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

В соответствии со ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи оператором связи ПАО "ВымпелКом" являются Условия оказания услуг связи "Билайн" (далее - Условия).

Согласно пп. 6 п. 4.2 Условий абонент имеет право в установленном Оператором порядке изменять SIM-карту.

Приложением N 5 к договору об оказании услуг связи "Билайн" (Приказ от 16.00.2015 N 724/15 НЛО "ВымпелКом") изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме.

В Приложении N 5 к договору об оказании услуг связи "Билайн" также указывается, что письменная форма считается соблюденной при совершении абонентом действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи в настоящем порядке. Действия абонента, совершением которых абонент выражает согласие с предлагаемыми изменениями договора (согласие выражается совокупностью всех указанных действий): неполучение Оператором в течение 15 дней с даты уведомления об изменениях Условий Договора письменного отказа Абонента oт принятия соответствующих изменений; оплата услуг по Договору па изменённых условиях; не использования своих прав, предусмотренных в п. 2.3. Договора; совершение иных действий, которые Оператор укажет в предложении об изменении условий Договора.

Из смысла Приложения к договору об оказании услуг связи "Билайн" следует, что конклюдентные действия Оператор предусмотрел только лишь для изменения несущественных условий договора.

Кроме того, на официальном Интернет-сайте ПАО "ВымпелКом" www.beeline.ru размещен бланк заявления па замену SIM-карты, который должен быть заполнен абонентом и в котором обязательно указывается новый уникальный номер SIM -карты.

Таким образом, вопреки выводам Суда первой инстанции, на основании Договора oб оказании услуг связи "Билайн" и в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в области связи, замена идентификационного модуля оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме.

При замене SIM-карты с номером (905)711-75-46 по договору об оказании услуг связи от N 401938997 от К).06.2011, по которому абонентом ОАО "ВымпелКом" является гражданин Хасянов Р.Х., оператор не заключил с абонентом Хасяновым Р.Х. дополнительного соглашения в письменной форме и не получал от абонента Хасяновя Р.Х. письменного заявления на данную замену.

Учитывая вышеизложенное, ПAO "ВымпелКом" совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

ПАО "ВымпелКом" осуществляя предпринимательскую деятельность при оказаний услуг подвижной радиотелефонной связи абоненту Хасянову Р.Х. по договору об оказании услуг связи N 401938997, нарушило п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 130691 от 28.04.2013, выразившемся в ненадлежащей замене абонент) идентификационного модуля (SIM-карты), неоказании услуг связи по договору 24 часа в сутки и нарушении тайны связи.

В связи с тем, что ответчиком не представлено доказательств оформления дополнительного соглашения в письменной форме, вывод Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу о нарушении ПАО "ВымпелКом" условий абонентского договора, обоснован и подтвержден материалами дела.

Довод ответчика, что факт обращения за заменой сим-карты, подтверждается выпиской из программы Ensemble (версия 2.00) Application Tables, которая в соответствии с Сертификатом N 0С-3-СТ-0476, является сертифицированной программой в области подвижной радиотелефонной связи, отклоняется поскольку из данный выписки не следует, что обращался именно Хасянов, не представлено заявление, либо доверенность на совершение действий.

Как пояснил заявитель, лицо, обратившееся за заменой SIM-карты, предоставило нотариально заверенную доверенность и документ удостоверяющий личность, что осуществляя замену SIM-карты, оператор руководствовался N 152-ФЗ "О персональных данных", в связи с чем заявление не хранится.

Данный довод противоречит приведенным нормам права и обстоятельствам дела.

При этом материалы дела содержат заявление Хасянова (л.д.26,т.1), что в результате замены телефонной карты, произведено списание денежных средств с его банковского счета, что он за заменой не обращался.

В заседании апелляционного суда Хасянов также пояснил, что телефонную карту не менял, заявление не писал, доверенности на ее замену не давал.

Отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной телефонной связи, и оператором связи регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 9 декабря 2014 г. N 1342 (далее - Правила телефонной связи).

Кроме того, на отношения оператора связи с гражданином, пользующимся услугами связи для личных семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, распространяются положения Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) в части, не урегулированной специальными законами.

В этой связи срок давности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, суд считает соблюденным, поскольку вмененное нарушение относится к сфере нарушения прав потребителей.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи услугой связи является деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (подпункт 32).

Таким образом, сим-карта (в соответствии с пунктом 2 действующих Правил телефонной связи - идентификационный модуль, электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера), является неотъемлемым элементом предоставления услуги подвижной телефонной связи, обеспечивающим подключение и доступ к сети подвижной связи абонентского устройства, его идентификацию и защиту от несанкционированного использования абонентского номера.

При этом сим-карта (электронный носитель информации) помимо информации, обеспечивающей выполнение указанных выше функций, может содержать дополнительную информацию об абоненте, его телефонных переговорах и коротких текстовых и иных сообщениях, в частности, телефонную книгу абонента, списки входящих/исходящих вызовов и сообщений, тексты коротких текстовых сообщений (смс-сообщений), сведения о подключенных услугах и т.д.

Одновременно с выдачей (заменой, восстановлением) сим-карты происходит передача соответствующей информации, а также обеспечивается возможность доступа к сети подвижной связи с соответствующего абонентского номера, возможность получения входящих на этот номер сообщений, в том числе одноразовых паролей подтверждения, а также возможность использования подключенных к этому номеру услуг.

По договору, заключенному третьим лицом от имени и за счет оператора связи, права и обязанности по оказанию услуг подвижной связи и совершению иных действий, связанных с обслуживанием абонентов, возникают непосредственно у оператора связи.

Третье лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора, в том числе договора, предусматривающего использование перенесенного абонентского номера, обязано внести в договор сведения о лице, заключающем договор на основании документов, представленных в соответствии с Правилами.

Пунктом 6 статьи 44 Закона о связи также предусмотрено, что лицо действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

Приведенная правовая позиция корреспондируется с изложенной в Определении ВС РФ от 08.12.2015 N 5-КГ15-164.

Нарушений процедуры и порядка привлечения к ответственности судом не установлено.

Протокол об административном правонарушении N 01-1-41-16-56 от 12.01.2016 (л.д.9-15,т.1) составлен уполномоченным лицом, в отсутствие надлежащим образом уведомленного ответчика (л.д.4243, отметка о получении 28.12.2015).

Учитывая отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств, суд полагает размер санкции 30 000 рублей соответствующим закону и обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.04.2016 по делу N А40-32846/16 отменить.

Привлечь ПАО "Вымпел Коммуникации" (место нахождения организации: 127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) руб.

Реквизиты для зачисления административного штрафа:

СЧЕТ

40101810800000010041

БАНК

ОТДЕЛЕНИЕ 1 МОСКВА Г. МОСКВА 705

БИК

044583001

Получатель

Управление Федерального казначейства по г. Москве (для Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу, л/с 04731А20700), ИНН 7706545288, КПП 772401001

ОКТМО

45918000000

КБК

09611690020026000140

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья:

Ж.В. Поташова