Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2016 г. N 09АП-36331/16

город Москва

01 сентября 2016 г.

Дело N А40- 3077/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривовой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Малышева А.А. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2016 года по делу N А40-3077/2015, принятое судьей В.П. Сорокиным по иску ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725235806. ОГРН 1037725037998) к ответчику Малышеву А.А. о взыскании убытков в размере 121 801 030 руб., расходов по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Линенко С.С. по доверенности от 12.02.2015 г.;

от ответчика - Рудая О.Ю. по доверенности от 04.03.2015 г. N 77 АБ 5151916;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Риквэст-Сервис" (далее - ООО "Риквэст-Сервис", Общество или истец) обратилось 15.01.2015 в Арбитражный суд города Москвы с иском к Малышеву Александру Анатольевичу (далее - Малышев А.А. или ответчик) о взыскании 121 801 030 рублей убытков, причиненных Обществу ответчиком в период осуществления им с 24.06.2003 по 01.08.2011 полномочий генерального директора ООО "Риквэст- Сервис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2015, исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2015 года по делу N А40-3077/2015-83-18 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2016 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая, что помимо ответчика, в деятельности общества участвовали и другие люди, а также что отсутствует вина ответчика причинения обществу ущерба.

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал, представила отзыв на жалобу.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержала в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителя истца и ответчика, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2016 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в период с 24.06.2003 г. по 01.08.2011 г. Малышев Александр Александрович являлся генеральным директором ООО "Риквэст- Сервис", что подтверждается трудовыми договорами, представленными в материалы дела.

Решением ЗАО "ПерсейИнвест" - единственного участника ООО "Риквэст-Сервис" от 01.08.2011 г. Малышев Александр Анатольевич освобожден от занимаемой должности, генеральным директором общества назначен Козлов Александр Сергеевич.

01.08.2011 г., 15.11.2011 г. ответчику направлены письма с уведомлением о досрочном прекращении его полномочий как генерального директора общества.

Истец в обоснование иска ссылался, что несмотря на прекращение полномочий в качестве генерального директора ООО "Риквэст-Сервис", ответчик удерживает документацию общества и уклоняется от передачи ее заявителю. Ни документы бухгалтерского учета организации, ни информация, касающаяся финансово-хозяйственной деятельности общества (включая отчетность, регистры учета, первичные документы, договоры, локальные нормативные акты, иная информация, в том числе на электронных носителях и т.п.), вновь избранному генеральному директору Малышевым А.А. не переданы.

Согласно пояснениям истца, по распоряжению ответчика вновь избранный руководитель ООО Риквэст-Сервис" Козлов А.С. не был допущен на территорию, где располагался офис общества по адресу: г. Москва, ул. Мишина, д. 46. По факту противодействия в доступе на территорию офиса заявителя генеральным директором Козловым А.С. поданы заявления в правоохранительные органы зарегистрированы 11.08.2011 в КУСП ОВД Савеловского района за N 10061, в КУСП УВД по САО г. Москвы за N 9362). В ходе полицейской проверки установлено, что ответчик расторг от имени общества заключенный с ЗАО "ХК "Совтрансавто" договор аренды помещений по адресу г. Москва, ул. Мишина, д.46 и перезаключил договор аренды на собственную компанию с идентичным названием (ООО "Риквэст-Сервис", ИНН 7714843739, ОГРН 1117746505205), в результате его действия, выразившиеся в недопуске сотрудников заявителя в офис, с формальной точки зрения не признаны преступными.

Согласно материалам дела, 30.11.2011 г. ИФНС N 10 по г. Москве в отношении заявителя принято решение о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 гг., по итогам которой налоговым органом принято решение от 18.01.2013 г. N51 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "Риквэст-Сервис" начислены пени в сумме 31 580 813, 21 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 90 220 217 руб. В данной ходе проверки установлено, что общество в период руководства ответчика существляло перечисление денежных средств недобросовестным контрагентам, признанным судом фирмами-однодневками: ЗАО "ПерсейИнвест", ЗАО "ВирейсПроджект", ЗАО "ТрейдИн", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725235806), ООО "Желдор-Сервис", ООО "Нева-Проект", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725669105), ООО "УКПТ". Документы, подтверждающие факт получения товара (оказания услуг, выполнения работ) отсутствуют, данные учета и отчетности обществу Малышевым А.А. не переданы.

В частности, ООО "Риквэст-Сервис" в письме N 65 от 29.09.2011 сообщило, что вся документация, включая первичные документы, договоры, бухгалтерская и налоговая отчетность, а также компьютерное оборудование с программным обеспечением были вывезены из помещений общества бывшим генеральным директором Малышевым А.А., в связи с чем, в ОВД Савеловский истцом поданы заявления о принятии необходимых мер по восстановлению законных прав и интересов генерального директора и поиску украденного имущества. Обществом также было представления копия письма из СУ по САО г. Москвы N э578-4 от 13.09.2012, из которого следует, что заявления по факту кражи имущества, бухгалтерской и налоговой документации, договоров, кадровых, учредительных, уставных и иных документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Риквэст-Сервис", ООО "Желдор-Сервис", ООО "Нева-Проект", ООО "Желдор-Проект", ООО "УК Промышленные технологии", адресованные в ОВД по Савеловскому району г. Москвы, стушили в следственное управление по САО г. Москвы СУ СК РФ по г. Москве и будут рассмотрены в рамках расследуемого уголовного дела N 706578. Кроме того, согласно письму СУ САО г. Москвы N706578-11 от 16.11.2011 г., допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу N706578 Малышев А.А. пояснил, что оригиналы учредительных и уставных документов ЗАО "ПерсейИнвест", ЗАО "ВирейсПроджект", ЗАО "ТрейдИн", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725235806), ООО "Желдор-Сервис", ООО "Нева-Проект", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725669105), ООО "УКПТ" хранятся у него, однако предоставлять их в распоряжение следствия отказался. Проведенными в ходе расследования выемками, обысками и иными следственными действиями установить местонахождение данных документов и произвести их изъятие не представилось возможным.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 14.03.2013 г. N 21-19/025119@ решение инспекции оставлено без изменения и утверждено. На основании оспариваемого решения, инспекцией было выставлено требование N 27959 от 15.03.2013 г.

Как указано в вышеуказанном решении налогового органа, основанием доначисления обществу сумм налога на добавленную стоимость послужило непредставление счетов-фактур и других документов, подтверждающих обоснованность и правомерность заявленных в налоговых декларациях за проверяемые периоды 2008 г. -2010 г. вычетов по налогу.

Решение налогового органа о доначислении сумм налога и штрафных санкций оспорено обществом в судебном порядке, в удовлетворении которого отказано в связи с тем, что заявителем получены все процессуальные документы о начале проведения в отношении него выездной проверки и обязанности предоставить документы для проверки в налоговый орган, однако счета-фактуры и другие документы, являющиеся основанием для применения налоговых вычетов, общество в инспекцию не представило.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Обязательство вследствие причинения вреда возникает при наличии в совокупности данных оснований: противоправность деяния (действия, бездействия), наличия вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими последствиями для истца.

Отсутствие хотя бы одного из указанных оснований не дает права на возмещение убытков.

Тем самым, для привлечения лица к ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между этими элементами, а также вину причинителя вреда.

Возмещение убытков является результатом/следствием правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

В соответствии с п. 4 ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества а коллегиальным исполнительным органом общества. Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров наблюдательному совету) общества.

Согласно п. 1 ст. 40 названного Закона единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа (п. 4 ст. 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

В силу п. 1 ст. 44 Закона об Обществах с ограниченной ответственностью и п. 3 ст. 53 ГК РФ (в редакции, действовавшей в период выполнения Малышевым А.А. функций директора общества) единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно, а в случае недобросовестного и неразумного поведения, совершения действий (бездействия) не в интересах представляемого им юридического лица должен возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Привлечение к ответственности генерального директора или иного исполнительного органа зависит от того, действовал ли он при исполнении возложенных на него обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения полномочий единоличного исполнительного органа.

В силу пункта 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

По смыслу статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью для наступления ответственности единоличного исполнительного органа общества необходимо наличие убытков, противоправности поведения причинителя вреда, причинной связи между противоправностью поведения и наступлением убытков, а также вины причинителя вреда; единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. С иском о возмещении убытков, причиненных обществу единоличным исполнительным органом общества, вправе обратиться общество или его участник.

Руководитель не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал, исходя из обычных условий делового оборота, либо в пределах разумного предпринимательского риска.

Возможность удовлетворения требования о взыскании с генерального директора убытков не зависит от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу (пункт 1 статьи 15 ГК РФ, однако факт признания сделки недействительной и применения последствий ее недействительности может быть оценен судом при определении состава и размера убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (Постановление Пленума от 30.07.2013 г. N 62) в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума от 30.07.2013 г. N 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума от 30.07.2013 г. N 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 5 Постановления Пленума от 30.07.2013 г. N 62, директор также отвечает перед юридическим лицом за причиненные и в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору контрагентов по гражданско-правовым договорам убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

При этом удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу (пункт 8 Постановления Пленума от 30.07.2013 г. N 62).

Пунктом 1 ст. 50 Закона об обществах с ограниченной ответственностью предусмотрен перечень документов, которые обязано хранить общество по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества согласно п. 2 ст. 50 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. К указанным документам также относятся документы бухгалтерского учета, налоговая отчетность, первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета.

Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшего в период осуществления ответчиком функций единоличного исполнительного органа) ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8 Федерации, содержащихся в Постановлении от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" лицо, входящее в состав органов -ственного общества, руководитель унитарного предприятия, председат-ственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - д (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

На основании п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Абзацем 1 п. 1 ст. 401 ГК РФ установлено, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, и ГК РФ, и Закон об обществах с ограниченной ответственностью предусматривают необходимость изучения условий делового оборота для установления вины как обязательного условия привлечения ответчика к ответственности за убытки, причиненные обществу.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе.

Обязанность руководителя общества соблюдать обычаи делового оборота является таким же необходимым условием его добросовестного и разумного поведения, как обязанность соблюдать нормы закона и иных правовых актов.

Согласно Распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 г. N 421 "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения", одним из эффективных средств обеспечения надлежащего исполнения генеральным директором своих обязанностей является предусмотренная законодательством ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями. Обществу рекомендуется активно использовать право обращаться в суд требованием о возмещении убытков указанными лицами.

Поскольку одним из оснований ответственности генерального директора (управляющей организации, управляющего), члена правления является вина, то привлечение его к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя, и принял ли он все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Генеральный директор считается действующим разумно и добросовестно, если он лично не заинтересован в принятии конкретного решения и внимательно изучил всю информацию, необходимую для принятия решения; при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что он действовал исключительно в интересах общества.

Таким образом, разумное поведение руководителя в рассматриваемом случае означало бы предоставление акционеру Общества необходимой и достаточной информации, а также осуществление действий в интересах Общества и его участников, обеспечение приоритета удовлетворения интересов Общества перед личными интересами Малышева А.А. как единоличного исполнительного органа Общества.

В порядке ст. 9 Закона, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, в соответствии с которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

В силу ст. 17 Закона о бухгалтерском учете организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет. Рабочий план счетов бухгалтерского учета, другие документы учетной политики, процедуры кодирования, программы машинной обработки данных (с указанием сроков их использования) должны храниться организацией не менее пяти лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз. Ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации.

Из смысла приведенных выше норм следует, что при принятии единственным участником общества решения о смене единоличного исполнительного органа общества, бывший директор общества обязан передать вновь избранному директору всю документацию.

При этом, в п. 2 Постановления ВАС РФ N 62 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" указано, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица (пункт 4) либо директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица (пункт 5).

Таким образом, Малышев А.А., действуя добросовестно и разумно, должен был обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации при увольнении вновь назначенному генеральному директору общества.

Между тем, Малышев А.А. не проявил должной заботливости и осмотрительности, и не принял всех необходимых мер для надлежащего исполнения своих обязанностей, не осуществил действия, направленные на передачу первичных документов общества вновь избранному генеральному директору общества, в том числе, в целях их предоставления в налоговый орган для проведения полноценной проверки в целях подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов за период с 2008 г. по 2011 г., а также проведение хозяйственных операций с "фирмами-однодневками", что не позволило восстановить отсутствующие первичные документы путем получения дубликатов и предоставить их в налоговый орган в тех же целях.

Таким образом, обществу по вине бывшего генерального директора общества Малышева А.А. причинены убытки в виде доначисленных сумм налога и пени в общей сумме 121 801 030,21 руб.

Вина Малышева А.А. заключается в бездействии, выразившемся в непередаче вновь избранному руководителю первичных учетных документов (включая счета-фактуры), данных учета и иной информации о финансово-хозяйственной деятельности заявителя в разумный срок после освобождения его от должности, а также в перечислении денежных средств сомнительным контрагентам - недобросовестным организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" в отсутствие первичной бухгалтерской документации.

Согласно ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-41982/13 установлены следующие обстоятельства.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Согласно положениям п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

В проверяемом периоде ООО "Риквэст-Сервис" предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость по операциям с такими контрагентами, как ООО "Форт Прим", ООО "Евро-Мастер" ООО "УниверсалПодшипник", ООО "Лондри солюшенз", ООО "Гамма", ООО "Профит", ООО "Нива-Л", ООО "ХимТекСервис", ООО "КонтрактТехМонтаж", ООО "ТД Вега", ООО "Орбита-К", ООО "ЖилстройГрупп", ООО "Бионорд-Восток", ООО "Компонент", ООО "Сфера", ООО "ВостокЖилСтрой", ООО "Рус", ООО "Сигма", ООО "Метресурс", ООО "Элекон", ООО "Л-Транс", ООО "Импульс", ООО "Альтаир-С", ООО "Форум", ООО "БайкалСтройТорг", ООО "Сакура", ООО "Гарант-Торг", ООО "Вершина", ООО "Металл-Монтаж", ООО "Рамина", ООО "Транвест", ООО "Текстэль", ООО "Портал", ООО "Вертикаль".

В отношении контрагента ООО "Риквэст-Сервис" - ООО "Форт Прим" установлено, что организация зарегистрирована 16.03.2005 г., 16.04.2012 г. исключена из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. г 3 от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и зальных предпринимателей" как недействующая (стр. 8 решения Арбитражного суда г.Москвы от 25.04.2014 г. по делу NА40-41982/2013).

Согласно данным встречной проверки (вх. N 30207 от 14.01.2011 г., N 10207@ от 14.07.2011 г.), документы ООО "Форт Прим" по требованию о предоставлении документов в налоговый орган не предоставило, т.е. взаимоотношения с заявителем не подтверждены. Последняя бухгалтерская отчетность предоставлена за 1 полугодие 2007 г., декларация по НДС за 2 квартал 2007 г. - "нулевая". Номера телефонов в регистрационном деле не принадлежат организации. Материалы переданы в 1 ОРЧ ОНП УВД по ЮВАО г. Москвы за N 22-11/24198 от 31.05.2011 г. для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Фиктивный характер сомнительного контрагента подтверждается данными ФЦОД ФНС согласно которым ООО "Форт Прим" в 2008-2010 гг. не подавало в налоговый орган справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, т.е. не имело персонала.

При анализе банковской выписки по операциям на счете ООО "Форт Прим" из ОАО "Мастер-Банк" установлено, что отсутствуют платежи, осуществляемые организациями исходя из обычаев делового оборота: за аренду офисных и складских помещений, за коммунальные услуги, за услуги связи, на покупку оргтехники, компьютеров, программного обеспечения, за канцелярские товары, на заработную плату работников, транспортные расходы, за другие общехозяйственные и управленческие расходы, осуществляемые организациями, ведущими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Денежные средства, поступившие от заявителя и других организаций, аккумулировались, а в дальнейшем направлялись сомнительным организациям, обладающим признаками фирм-однодневок - ООО "Балтийская компания", ООО "Гепард", ООО "Вега" (ООО "Вертикаль"), ООО "Центр", ООО "ТрансКом", ООО "Галактион", ООО "Химтекс". Контрагент ООО "Форт Прим" - Евротрейд" решением Арбитражного суда Ярославской области 15.05.2012 г. по делу N А82-947/2012 признан сомнительной организацией.

Судом также установлено, что контрагент заявителя ООО "Евро-Мастер" является сомнительной организацией.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО "Евро-Мастер" зарегистрировано 04.10.2007 г., 31.10.2011 г. исключено из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 ФЗ от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ. С даты регистрации по 10.06.2009 г. учредителем и руководителем ООО "ЕВРО-МАСТЕР" числился Самсонов Валерий Петрович, с 11.06.2009 г. по дате исключения из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Евро-Мастер" - Красюков Александр Сергеевич. Самсонов В.П. и Красюков А.С. являются массовыми руководителями и учредителями.

Согласно базе данных ФЦОД ФНС России ООО "Евро-Мастер" в 2008-2010 гг. не подавало в налоговый орган справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, т.е. штат в организации отсутствует.

По материалам встречной проверки из Межрайонной ИФНС России N 3 по г. Санкт-Петербургу (вх. N 3427дсп от 21.07.2011 г., N 2379дсп@ от 14.07.2011 г.) ООО "Евро-Мастер" заработной платы не начисляло, последняя налоговая декларация по НДС предоставлена за 2 квартал 2008 г., единая упрощенная декларация за 1 квартал 2009 г. По месту регистрации организация не находится (акт осмотра помещении 03-31/1/ОС от 31.03.2008 г.)

Из налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС ООО "Евро-Мастер" следует, что в них отражены ложные данные, не соответствующие размеру денежных средств, полученных на расчетный счет. Соответственно, подставной организацией исчислялись минимальные налоги.

Обороты по счету ООО "Евро-Мастер" в ОАО "БАНК ОТКРЫТИЕ" за период с 26.05.2009 г. по 09.05.2009 г. минимальны: по дебету 852,28 руб., по кредиту 1500 руб.

Путем анализа банковской выписки счета ООО "Евро-Мастер", открытого в ОАО "КБ МАСТЕР-БАНК" за период с 01.01.2008 г. по 03.09.2008 г., Инспекцией установлено, что в отсутствуют платежи, осуществляемые организациями при ведении реальной хозяйственной деятельности: за аренду офисных и складских помещений, за коммунальные услуги, за услуги связи, на покупку оргтехники, компьютеров, программного обеспечения, за канцелярские товары, за другие общехозяйственные и управленческие расходы. Денежные средства, поступающие на счет ООО "Евро- Мастер", в том числе от заявителя, перечислялись подставным организациям: ООО "Мастер", ООО "Терра", ООО "Стандарт", ООО "Сигма", ООО "Милга", ООО "ЕВРО ДЖЕТ" и т.д.

По организации ООО "УниверсалПодшипник" установлено, что с 2010 г. она не имеет штата, с 29.10.2009 г. имеет массового руководителя и учредителя - Хубиева Х.М., 16.12.2011 г. начата процедура реорганизации в форме присоединения к ООО "Мирлайт".

ООО "Мирлайт" согласно базе данных ФЦОД ФНС России является фирмой-однодневкой, не имеет расчетных счетов, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, руководителями и учредителями числятся массовые руководители и учредители фирм-однодневок.

Как следует из сведений ЕГРЮЛ ООО "Лондри солюшенз" прекратило деятельность путем реорганизации 17.01.2012 г. Правопреемником данной организации является ООО "Регата", обладающее признаками фирмы-"однодневки". Как установлено в ходе рассмотрения арбитражного дела N А32-26369/2012 реквизиты ООО "Регата" использовались при ликвидации фирм-однодневок путем слияния и присоединения (решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 г.).

Учредителем и руководителем числится Осипов Д.В., массовый руководитель и учредитель. Согласно показаниям Осипова Д.В. (протокол допроса от 25.02.2014 г. N 969, ООО "Регата" не вело никакой деятельности, документацию ООО "Лондри солюшенз" он не принимал и никому не передавал, ООО "Риквэст-Сервис" и его руководитель ему не знакомы.

ООО "Гамма" ликвидировано 10.11.2010 г. как недействующая организация. По данным ФЦОД ФНС России счета данной организации закрыты 21.08.2008 г., имущества и персонала у организации не имелось, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2008 г. Из представленной МРИ ФНС N 23 по г. Санкт-Петербургу последней отчетности следует, что налоговая нагрузка минимальная, авансовый расчет по налогу на имущество за 6 месяцев 2008 г. нулевой.

К числу сомнительных организаций относятся также ООО "Профит" ИНН 7709749628, Нива-Л" ИНН 4824040792, ООО "ХимТекСервис" ИНН 7743560703 (стр. 20 решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2014 г. по делу N А40-41982/2013).

Относительно ООО "Профит" установлено, что данная организация была зарегистрирована 19.07.2007 г. Учредителем ООО "Профит" являлось ООО "Вегарус" (исключено из ЕГРЮЛ 11.07.2011 г.). Согласно данным ФЦОД ФНС России ООО "Вегарус" является руководителем у 2200 организаций, реальной хозяйственной деятельности не ведет, штата не имеет. Подставной характер ООО "Вегарус" был установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2011 г. по делу N А53-6133/2011.

По данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Профит" с 19.07.2007 г. (дата регистрации) по 13.01.2009 г. являлся Польный Александр Сергеевич, а с 14.01.2009 г. по настоящее время - Володин Юрий Александрович. Польный А.С. является "массовым учредителем и руководителем" в более чем в 150 организациях.

Судебными актами арбитражных судов по делу N А40-147297/09 установлено, что ООО "Профит" реальной хозяйственной деятельности не вело, а ее номинальные руководители не имеют отношения к ее бумажной деятельности.

В отношении Володина Ю.А. также установлено, что он является "массовым учредителем и руководителем" и в общей сложности числится учредителем и руководителем более чем в 50 организациях.

По контрагенту ООО "ХимТекСервис" установлено, что его учредителем и руководителем с 02.06.2005 г. (дата регистрации) по 01.07.2008 г. ООО "ХимТекСервис" числился Сечин Евгений Юрьевич, а со 02.07.2008 г. по настоящее время - Баймуратов Алексей Борисович. Указанные лица являются массовыми руководителями и учредителями. Организация зарегистрирована по адресу: г. Москва, ул. Беломорская, 14, 2, являющимся адресом массовой регистрации для 644 организаций. Из письма ИФНС России N 43 по г. Москве (вх. N 57403 от 20.02.2012, N 69448 от 05.09.2012 г. следует, что ООО "ХимТекСервис" по адресу указанному в учредительных документах не располагается (акт N 95 от 04.05.2010 г., б/н от 19.04.2012 г.), документы по требованию об их предоставлении в налоговый орган не представило, т.е. отношения с заявителем не подтверждены, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность предоставлена за 1 квартал 2008 г.

Анализом представленной ИФНС России N 43 налоговой отчетности ООО "ХимТекСервис" установлено, что декларации последнего по налогу на прибыль и НДС не соответствуют оборотам по счету, отражены доходы не сопоставимые с денежными средствами, полученными на расчетный счет налоги исчислены в минимальном размере.

Из банковской выписки по расчетному счету ООО "ХимТекСервис" из ОАО АКБ "Росевробанк" следует, что платежи за аренду офисных и складских помещений, за коммунальные услуги, за услуги связи, на покупку оргтехники, компьютеров, программного обеспечения, за канцелярские товары, за другие общехозяйственные и управленческие расходы не осуществлялись.

От ООО "Риквэст-Сервис" были получены денежные средства в размере 11 613 772, 43 руб. с назначением платежа - "за услуги", которые в этот же операционный день перечислялись в адрес ООО "ЖилПромСтрой" ИНН 7703655998, являющегося сомнительной организаций, не ведущей реальной хозяйственной деятельности. Решением Арбитражного суда Московской области от 30.04.2013 г. по делу N А41-36594/12 указанная организация признана участником схем ухода от налогообложения.

По данным ЕГРЮЛ ООО "Нива-Л" зарегистрировано 17.08.2007 г., 04.03.2009 г. ООО "Нива-Л" переименовано в ООО "Атлант", 06.05.2011 г. исключено из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 ФЗ от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ как недействующая организация.

С даты регистрации по 19.08.2008 г. учредителем и руководителем ООО "Нива-Л" числился в ЕГРЮЛ Баринов Денис Анатольевич, с 20.08.2008 г. по 03.03.2009 г. - Васильев Владимир Викторович, а в период с 04.03.2009 г. по 06.05.2011 г. (дата исключения) - Страканев Василий Владимирович. Все указанные лица являются массовыми руководителями и учредителями. Согласно базе данных ФЦОД ФНС России сомнительный контрагент в 2008-2010 гг. сведения по форме 2-НДФЛ не подавал.

Из ответа ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка (вх. N 10739@ от 26.07.2011 г.) следует, что среднесписочная численность ООО "Атлант" за 2008 г. составляет 1 человек. Последняя налоговая декларация по налогу на прибыль предоставлена за полугодие 2008 г., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.

Проведя анализ банковских выписок ООО "Нива-Л" (ООО "Атлант") по счетам в ОАО "Липецкоблбанк" Инспекция установила, что в выписке отсутствуют платежи, необходимые для предпринимательской деятельности: за аренду офисных и складских помещений, за коммунальные услуги, за услуги связи, на покупку оргтехники, компьютеров, программного обеспечения, за канцелярские товары, на заработную плату работников, транспортные расходы, за общехозяйственные и управленческие расходы, налоговые платежи имеют минимальные размеры.

Из банковских выписок ООО "Нива-Л" следует, что между указанной организацией, заявителем и другими сомнительными контрагентами - ООО "Профит" и ООО "Евро-Мастер", фигурирующем в настоящем деле осуществлялись транзитные платежи, денежные средства по которым впоследствии обналичивались через счета ООО "Нива-Л" либо направлялись фирмам-однодневкам.

ООО "Профит", ООО "Нива-Л" и ООО "Евро-Мастер" осуществляли транзитные платежи напрямую между собой, а также с использованием счетов одних и тех же фирм-однодневок, в частности - ООО "Терра", ООО "Позитив", ООО "Возрождение-Вектор", ООО "Промторг", ООО -"Заказчик". Часть организаций была признана фирмами-однодневками судебными актами арбитражных судов. К таким организациям относятся ООО "КонтрактТехМонтаж" решения Арбитражного суда Тульской области от 06.02.2013 г. по делу N А68-2096/12 и Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2012 г. по делу N А40-73552/12, ООО "ТД Вега" решение Арбитражного суда Самарской области от 17.10.2011 г. по делу N А55-11357/2011, ООО "Орбита-К" решение Арбитражного суда Самарской от 21.12.2010 г. по делу N А55-21224/2010, ООО "ЖилстройГрупп" решения Арбитражного суда Хабаровского края от 12.12.2012 г. по делу N А73-8520/2012, от 31.05.2012 г. по делу N А73-2836/2012, от 21.02.2011 г. по делу N А73-10283/2010, ООО "Бионорд-Восток" (дело N А04-5791/2011), ООО "Компонент" - решение Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2011 г. по делу N А55-16583/2011, ООО "Сфера" решение Арбитражного суда Камчатского края от 25.07.2013 г. по делу N А24-758/2013, ООО "ВостокЖилСтрой" - решение Арбитражного суда Иркутской области от 16.08.2012 г. по делу N А19-10408/2012, ООО "Рус" - решение Арбитражного суда Саратовской области от 01.11.2012 г. по делу N А57-13194/2012, ООО "Сигма" - решение Арбитражного суда Самарской области от 20.08.2012 г. по делу N А55-15491/2012, ООО "Метресурс" решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.03.2012 г. по делу N А73-14666/2012, ООО "Элекон" - постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 г. N А55-30500/2009.

ООО "Л-Транс" являлось фирмой-однодневкой, не имеющей штата.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.03.2011 г. по делу N А55-24628/2010 ООО "Импульс" признано подставной организацией, не ведущей реальной хозяйственной деятельности.

ООО "Альтаир-С" - деятельность организации прекращена 30.12.2010 г. на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ, она имеет признаки фирмы-однодневки, в том числе массового руководителя и учредителя - Хакимова Р.А., чья роль как руководителя сомнительных организаций была установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 15.01.2010 г. по делу N А55-23839/2009.

ООО "Форум" - ликвидировано 28.03.2008 г.

ООО "БайкалСтройТорг" ликвидировано по решению Арбитражного суда Иркутской области от 20.12.2012 г. по делу N А19-18961/12 в силу грубого нарушения закона. Отсутствие ООО "БайкалСтройТорг" по месту регистрации подтверждается протоколом осмотра (обследования) от 09.02.2012 г. и сообщением собственника помещения

ООО "Сакура" ликвидировано как недействующее; ООО "Гарант-Торг" ликвидировано в 2009 г; ООО "Вершина" по месту регистрации не находится (протокол осмотра N 926/07 от 29.06.2012 г.), как и ООО "МеталлМонтаж" (протокол осмотра N245/03 от 24.03.2010 г.).

ООО "Рамина" исключено из ЕГРЮЛ 19.12.2011 г. на основании п. 2 ст. 21.1 ФЗ от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ как как недействующая организация; ООО "Транвест" 21.06.2010 г. реорганизовано в форме слияния с ООО "Созвездие", которое в дальнейшем исключено из ЕГРЮЛ по аналогичным с ООО "Рамина" основаниям.

Не располагается по адресу регистрации правопреемник контрагента заявителя ООО "Текстэль" - ООО "Влади". О данном факте сообщила ИФНС России по г. Иваново в письме от 05.06.2012 г. N 23-04/35840-Э.

Согласно письму ИФНС России N 5 по г. Москве N 25-09/43738 от 09.12.2011 г. контрагент заявителя ООО "Портал" не отчитывается с 3 квартала 2009 г., о расчетных счетах сведения отсутствуют, по месту регистрации организация не располагается.

ООО "Вертикаль" имеет признаки фирмы-однодневки, руководитель и учредитель ООО "Вертикаль" Шахова Ю.Б. по данным ФЦОД ФНС России числится массовым руководителем и учредителем.

На основании изложенного судами при рассмотрении дела N А40-41982/13 сделан вывод о том, что общество "Риквэст-Сервис" не имеет право на вычеты по НДС, поскольку осуществляло операции с подставными контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Согласно п. 2 Постановления ВАС РФ N 62 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях и с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

При этом, именно генеральный директор Малышев А.А. заключал соответствующие сделки с сомнительными организациями, фирмами однодневками, осуществлял операции с подставными контрагентами, указанными в решении по делу N А40-41982/13 и не исполняющими своих налоговых обязательств, осуществлял действия по перечислению денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок". Генеральный директор Малышев А.А. в нарушение пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" действовал недобросовестно и неразумно, а, значит, не в интересах общества. Заключенные Малышевым А.А. от имени общества "Риквэст-Сервис" хозяйственные сделки в период исполнения им обязанностей генерального директора с указанными в решении суда по делу N А40-41982/13 некоторыми организациями, по сути, являлись фиктивными, поскольку доказательства их реального исполнения отсутствуют, представленные доказательства свидетельствуют о создании искусственной ситуации по оформлению документов путем привлечения юридических лиц, зарегистрированных без цели осуществления реальной предпринимательской деятельности и фактического исполнения хозяйственных договоров, а для обналичивания денежных средств, что подтверждено, в частности, решением Инспекции ФНС России от 18.01.2013 N 51, соответствующими договорами, счетами-фактурами, объяснениями, протоколами осмотра территории, помещений, документов. Генеральный директор Малышев А.А. не проявлял при этом разумности, должной заботы и осмотрительности при выборе контрагентов, без учета деловой репутации, реальной возможности выполнения взятых на себя обязательств, наличия необходимых ресурсов. Он должен был знать и знал, что его бездействие в этом вопросе не отвечали интересам общества, поскольку совершение сделок с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) влекло за собой и невозможность представления необходимых документов в Инспекцию ФНС России для подтверждения право на налоговый вычет, кроме того, учитывая установленный факт того, что фирмы являлись однодневками документы восстановить, было невозможно для общества и их предоставление не смогло бы повлиять на факт необоснованности получения налоговой выгоды обществом. При этом, информация о том, что контрагенты ООО "Риквэст-Сервис" являются сомнительными организациями, могла быть получена Малышевым А.А. до заключения сделок с последними, поскольку в большинстве случаев была установлена судебными актами.

Напротив, с учетом того, что генеральным директором Малышевым А.А. подобные сделки заключены в большом количестве, то с очевидностью они не могут свидетельствовать о разумных пределах предпринимательского риска, разумном и добросовестном поведении ответчика при их заключении (ответчик действовал недобросовестно и неразумно без проявления должной заботы и осмотрительности в выборе контрагентов).

Документы, подтверждающие разумность подобных действий ответчика, не были им представлены ни в ИФНС, ни суду, и удерживаются последним.

Наличие вышеуказанных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) генерального директора Малышева А.А., повлекли неблагоприятные последствия для общества "Риквэст-Сервис" в виде доначисленных решением ИФНС по г. Москве от 18.01.2013 N 51 сумм налога и пени в общей сумме 121 801 030,21 руб.

Возражая против удовлетворения иска, Малышев А.А. указал на то, что с 2003 года он являлся владельцем и руководителем группы компаний Риквэст-Сервис, в которую входят шесть компаний, в том числе ООО "Риквэст-Сервис", долями которых он владел как лично, так и через доверенных ему лиц. В период с июня 2010 по август 2011 советником Малышева А.А. Полевым В.А. в соучастии с Полевым А.Д. и Козловым А.С. был осуществлен рейдерский захват всех шести обществ группы компаний "Риквэст". По данному факту 31 октября 2012 в СУ Управления на транспорте МВД России по ЦФО было возбуждено уголовное дело в отношении Полевого В.А. по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации. Однако, постановлением Заместителя начальника 1-го отдела следственной части СУ УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве подполковника юстиции Иванцова B.C. прекращено уголовное преследование в отношении Полевого В.А. Данное постановление было вынесено 17.04.2014 года и не отменено до настоящего времени, обратного суду не представлено.

Утверждая о возбуждении уголовного дела по факту кражи документов общества, ответчик вводит суд в заблуждение, поскольку уголовные дела по данному факту не возбуждались, так как соответствующих доказательств в материалы дела не представлено. После рейдерского захвата был вынесен приказ о лишении полномочий ответчика, в связи с чем вся бухгалтерская документация, по его мнению, должна была оказаться в распоряжении Козлова А.С, Полевого В.А. и др.

Однако, данные возражения Малышева А.А. не могут быть приняты судом во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Ответчиком в материалы дела не представлен вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который подтвердил бы факт рейдерского захвата ООО "Риквэст-Сервис" Полевым В.А., равно, как и факт недопуска Малышева А.А. в офис и отсутствие доступа к бухгалтерской документации.

Напротив, из свидетельских показаний сотрудников ООО "Риквэст-Сервис" Гребенкова В.Е., Доброхотова О.В., Сулимы СВ., допрошенных судом первой инстанции, следует, что Малышевым А.А. в августе 2011 г. был ограничен допуск в офис, расположенный в г. Москва по ул. Мишина, 46, работникам общества, им удерживалась документация общества, которую пришлось восстанавливать, а также трудовые книжки и личные вещи работников общества. Допрошенные в ходе судебного заседания свидетели со стороны ответчика - сотрудники компании Скляр О.В., Нигматов К.А. и Сучкова И.В., факт недопуска сотрудников компании в помещение, в котором хранилась документация общества, и уклонение от передачи документов в отношении общества, в том числе личных вещей сотрудников компании, не опровергли.

10.09.2014 СЧ по РОПД СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в отношении Малышева А.А. было возбуждено уголовное дело N 268116. Из содержания постановления Заместителя прокурора ЦАО г. Москвы советника юстиции Нестерова А.Н. от 14.12.2015 следует, что 30.09.2015 Малышеву А.А. заочно предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, в тот же день он объявлен в розыск. Согласно материалам уголовного дела Малышев А.А., имея умысел на приобретение путем обмана права на чужое имущество в особо крупном размере, а именно: на принадлежащие акционерным обществам ЗАО "ТрейдИн" (ИНН 7722697337), ЗАО "ПерсейИнвест" (ИНН 7721681341) и ЗАО "ВерейсПроджект" (ИНН 7701850672) доли в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью: ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725669105), ООО "Желдор-Сещс" ООО "Нева-Проект", ООО "Желдор-Проект", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725235806) и ООО "Управляющая компания промышленные технологии", общей номинальной стоимостью свыше 6 млн. руб. Кроме того, согласно письму СУ САО г. Москвы N 706578-11 от 16.11.2011 г., допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу N 706578 Малышев А.А. пояснил, что оригиналы учредительных и уставных документов ЗАО "ПерсейИнвест", ЗАО "ВирейсПроджект", ЗАО "ТрейдИн", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725235806), ООО "Желдор-Сервис", ООО "Нева-Проект", ООО "Риквэст-Сервис" (ИНН 7725669105), ООО "УКПТ" хранятся у него, однако, предоставлять их в распоряжение следствия отказался. Проведенными в ходе расследования выемками, обысками и иными следственными действиями установить местонахождение данных документов и произвести их изъятие не представилось возможным.

Суд кассационной инстанции указал, что в материалы настоящего дела не было представлено ни одного договора, заключенного Малышевым А.А. с недобросовестными контрагентами.

В соответствии с п. 1 ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Однако, договоры с фирмами-однодневками отсутствуют, что также установлено в рамках дела А40-41982/2013 (по заявлению ООО Риквэст-Сервис", ИНН 7725235806, к ИФНС N 10 по г. Москве о признании незаконными решения N 51 от 18.01.2013 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 27959 от 15.01.2013). Учитывая тот факт, что указанные фирмы являются фирмами однодневками, названные документы также не подлежат и восстановлению, и не предоставление указанных документов явилось также одной их причин привлечения общества к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 3 ст. 40 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия; издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.

В соответствии с представленными в материалы дела договорами банковского счета, следует, что распорядителем счета общества являлся Малышев А.А. как единоличный исполнительный орган общества. Так, Договором N РЮ-РР8667 от 22.07.2004, заключенным с Акционерным инвестиционно-коммерческим банком "Новая Москва", обществу открыт расчетный счет 40702810600000866701. В соответствии с Приложением к контракту от 2003 года оформлена электронная цифровая подпись на Малышева А.А. на распоряжение указанным расчетным счетом 40702810600000866701.Таким образом, представленными доказательствами подтверждается осуществление платежей фирмам-однодневкам именно ответчиком Малышевым А.А.

При этом, при рассмотрении аналогичных споров судебная практика исходит из того, что бремя доказывания передачи документов лежит на бывшем исполнительном органе, соответственно, в рамках данного спора, при наличии довода истца о том, что соответствующие документы ему не переданы, ответчик должен был представить суду доказательства тому, что всю надлежащую документацию он со своей стороны добросовестно передал истцу и именно последний ею не воспользовался, чего в рамках данного дела ответчиком представлено не было.

Кроме того, факт удержания (неудержания) соответствующих документов не имеет принципиального значения для выводов суда о наличии в действиях (бездействии) Малышева А.А. состава правонарушения, необходимого для привлечения его, как виновного лица, к гражданско-правовой ответственности.

Противоправность его поведения, выразившаяся в недобросовестных и неразумных действиях в ущерб интересам общества (заключении им соответствующих сделок с сомнительными организациями, фирмами однодневками, в осуществлении операций с подставными контрагентами, и не исполняющими своих налоговых обязательств, в перечислении денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок"), как следует из решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 14.03.2013 N 21 -19/025119@ и решения арбитражного суда по делу N А40-41982/13, стали причиной начисления пени в сумме 31 580 813, 21 руб., и предложения Инспекцией уплатить обществу недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 90 220 217 руб.

Суд также полагает необходимым указать на то, что Малышевым А.А. не опровергнут факт совершения сделок с поименованными выше организациями-агентами, имеющими признаки фирм-однодневок, не обладающими материальными и иными возможностями для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Иных доводов, опровергающих факт причинения обществу убытков в результате неправомерных действий исполнительного органа, Малышевым А.А. не приведено, равно как и не представлено относимых и допустимых доказательств в обоснование своей позиции.

Истцом в материалы дела были представлены платежные поручения о перечислении денежных средств фирмам однодневкам, НДС (недоимку по налогам) по которым было предложено обществу доплатить указанным выше решением налогового органа, а также доказательства исполнения обществом названного требования налогового органа.

Однако, исполнение обществом требования налогового органа, не освобождает директора общества от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков при наличии условий, предусмотренных законом (факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица).

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицам, входящим в состав органов юридического лица" (пункт 4) добросовестность и разумность при исполнении возложенных на генерального директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Из вышеуказанных разъяснений ВАС РФ не следует, что привлечение юридического лица к публично-правовой ответственности является единственным основанием для взыскания убытков с директора, поскольку применение гражданско- правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. То есть лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица. В свою очередь лицо, привлекаемое к ответственности, должно доказать отсутствие оснований для взыскания с него убытков.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении Президиума от 08.02.2011 г. N 12771/10, при рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей.

Несмотря на то, что решением ИФНС N 10 по г. Москве от 18.01.2013 N 51 отказано в привлечении ООО "Риквэст-Сервис" к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в связи с отсутствием вины в совершении налогового правонарушения (в связи с кражей имущества - документации о хозяйственной деятельности общества), обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 90 220 217 рублей, а также пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога в размере 31 580 813 рублей 21 копейка.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая положения ст.ст. 10, 15, 53, 1064 ГК РФ, при наличии причинно-следственной связи между бездействиями ответчика и наступившими убытками, поскольку именно в результате не передачи документов общества ответчиком вновь избранному директору общества и дальнейшей невозможностью их предоставить в налоговый орган для проведения полноценной объективной проверки обществу начислили налог и пени в общем размере 121 801 030,21 руб. по причине непредоставления первичных документов общества, подтверждающих обоснованность произведенных налоговых вычетов, чем ответчик причинил обществу убытки в указанному размере, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика убытков в полном объеме, а именно в размере 121 801 030,21 руб.

В данном случае размер убытков определяется суммой денежных средств, начисленных налоговым органом в виде налога и пени в общем размере 121 801 030,21 руб., которые возможно было избежать или как правило минимизировать при совершении действий по своевременной передаче документов общества вновь назначенному исполнительному органу истца, что подтверждено представленными в материалы дела доказательствами.

Аналогичная позиция отражена в постановлении ФАС Московского округа от 28.04.2014 г. по делу N А41-6418/13, постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 г. по делу N А40-56721/2013, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.02.2015 г. по делу N А40-18623/2014).

Таким образом, истцом доказана совокупность условий, необходимых для возложения на ответчика ответственности за причиненные убытки.

При этом заявление ответчика о пропуске срока исковой давности в отношении требований о возмещении убытков, возникших за период с 2008 г. по 2011 г. суд находит необоснованным ввиду следующего.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статьи 195, 196 ГК РФ).

В силу статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Срок исковой давности для взыскания убытков начинает течь со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и наступлении в связи с этим убытков.

Согласно штампу канцелярии Арбитражного суда г. Москвы, истец обратился в суд с иском 15.01.2015 г.

Решение налогового органа N 51 принято 18.01.2013 г.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 14.03.2013 г. N 21-19/025119@ решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

На основании оспариваемого решения, инспекцией было выставлено требование N 27959 от 15.03.2013 г.

Таким образом, трехгодичный срок исковой давности не пропущен.

Суд повторно отклоняет довод ответчика о том, что истец, согласно его пояснениям, узнал о документах осенью 2011 г., поскольку в своем заявлении ответчик не указывает, о каких документах узнал истец.

Следовательно, истец обратился в суд в пределах установленного срока исковой давности.

Одним из принципов - идей гражданского права является добросовестность, при которой поведение субъекта должно соответствовать следующим критериям: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознание последствий своих действий и соизмерения своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам. Презумпцию добросовестности гражданских правоотношений провозглашает и ч. 3 ст. 10 ГК.

Законодатель также обязывает стороны быть добросовестными в процессе (не злоупотреблять процессуальными правами).

При указанных обстоятельствах суд, с учетом указаний суда кассационной инстанции, повторно изучив заявленные ООО "Риквэст-Сервис" исковые требования, делает вывод о наличии правовых и документальных оснований для их удовлетворения в заявленном размере.

Довод апелляционной жалобы о том, что помимо ответчика, в деятельности общества участвовали и другие сорудники, апелляционный суд находит несостоятельным на основании следующего.

Исходя из перечисленных в пункте 3 статьи 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью полномочий единоличного исполнительного органа общества, именно Малышев А.А., будучи генеральным директором ООО "Риквэст-Сервис" (в период с 24.06.2003 по 01.08.2011), являлся единственным и единоличным представителем налогоплательщика (ООО "Риквэст-Сервис"), который обязан был добросовестно и (или) разумно осуществлять обязанности по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников ООО "Риквэст-Сервис", том числе и в период с 01.01.2008 по 31.12.2010, за которой налоговой инспекцией была проведена проверка правильности исчисления и уплаты налогов и сборов в бюджет. Именно он также в этот период был ответственен за представление документов, подтверждающих правомерность налогового вычета в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ.

Тот факт, что при проведении налоговым органом камеральных проверок по итогам изучения представленных ООО "Риквэст-Сервис" документов при подаче налоговых деклараций о налоговом вычете по НДС у налогового органа не было претензий к представленным обществом документам и он не оспаривал реальность сделок, не имел претензий к их оформлению и к контрагентам общества и не привлекал последних к налоговой ответственности в связи с незаконными действиями Малышева А.А., совсем не означает, что таковые (претензии к документам, к сделкам, контрагентам) не могут появиться у налогового органа при проведении выездной налоговой проверки. В этой связи являются несостоятельными соответствующие доводы Малышева А.А. в апелляционной жалобе. При этом, ссылка Малышева А.А. в качестве отсутствия своей вины в причинении обществу убытков на то, что нормы Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) не указывают на отсутствие налогового вычета для общества, как на критерий эффективности деятельности его руководителя, является несостоятельной, поскольку в предмет доказывания по настоящему спору не входит вопрос об эффективности деятельности руководителя общества. Как следует из вышеизложенного, в предмет доказывания по настоящему спору входят факт причинения Малышевым А.А. обществу убытков, противоправность действий (бездействия) единоличного исполнительного органа - директора общества Малышева А.А., наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, наличие вины в причинении убытков. Между тем, все эти факты в совокупности нашли свое подтверждение представленными истцом в материалы дела доказательствами, оцененными судом первой инстанции в совокупности и на предмет их относимости, достоверности и законности, на основании чего судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены полные соответствующие выводы.

При этом, является несостоятельной, а потому и не может быть принята во внимание ссылка ответчика в апелляционной жалобе на игнорирование судом первой инстанции в нарушение статьи 69 АПК РФ обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу N А40-41982/2013, в качестве опровержения факта утраты документов общества, факта невозврата их обществу Малышевым А.А. и подтверждения факта наличия документов на период налоговой проверки и факта имитации обществом хищения документов, поскольку установление или неустановление указанных фактов судом, рассматривающим дело N А40-41982/2013, не имеет принципиального значения для выводов суда по настоящему делу о выполнении (невыполнении) Малышевым А.А. обязанности по доказыванию исполнения им обязанности по передаче документации новому директору, в том числе и подтверждающей правомерность заявленного к вычету НДС за проверяемый налоговым органом период, а соответственно, о наличии (отсутствии) вины в причинении убытков обществу бывшим генеральным директором Малышевым А.А. Следует отметить также, что наличие, по утверждению ответчика, корпоративного конфликта (рейдерского захвата) не освобождало генерального директора от выполнения им обязанности по передаче документации новому директору.

В соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

Бремя доказывания передачи документов, как исходит судебная практика при рассмотрении аналогичных споров, лежит на бывшем исполнительном органе, соответственно, в рамках данного спора, при наличии довода истца о том, что соответствующие документы ему не переданы, ответчик должен был представить суду доказательства тому, что всю надлежащую документацию он со своей стороны добросовестно передал истцу и именно последний ею не воспользовался, чего в рамках данного дела ответчиком представлено не было.

Довод апелляционной жалобы о том, что отсутствует вина ответчика причинения обществу ущерба, также признан апелляционной коллегией несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

На основании п. 1 ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 3 ст. 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Учитывая вышеприведенные нормы ГК РФ, разъяснения, данные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62, изложенные в пункте 1 настоящего отзыва и установленные судом первой инстанции в обжалуемом решении фактические обстоятельства по делу, бывший генеральный директор общества Малышев А.А. правомерно привлечен судом к гражданско-правовой ответственности за вред, поскольку судом однозначно установлено, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей Малышев А.А. действовал недобросовестно и неразумно. Его действия в выборе большого количества недобросовестных контрагентов, имеющих признаки "фирм-однодневок" и перечислении им денежных средств при отсутствии оправдательных документов не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Его бездействие, выразившееся в не передаче документов новому директору, противоречило пункту 4 статьи 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

При этом Малышев А.А. привлечен к ответственности как бывший руководитель общества, а не как физическое лицо.

Как разъяснено в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2U15 N 21 руководитель организации (в том числе бывший) на основании части второй статьи 277 ТК РФ возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. Расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства, согласно которым под убытками понимается реальный ущерб, а также неполученные доходы.

Несостоятельной является и ссылка ответчика на то, что в обществе в соответствии с регламентом полномочия на заключение сделок кроме него имели руководители филиалов, заместители генерального директора, руководители управлений, тогда как истцом не представлено ни одного доказательства заключения незаконных сделок именно Малышевым А.А., в связи с чем отсутствуют основания для возложения только на него полной ответственности за всю деятельность истца без установления его вины за конкретное правонарушение, проступок или упущение по работе, поскольку Малышев А.А., как генеральный директор, являлся единоличным органом управления обществом, который в силу п. 3 ст. 53 ГК РФ может нести ответственность за недобросовестное и (или) неразумное осуществление обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица (в данном случае ООО "Риквэст-Сервис"), в том числе руководителей филиалов и управлений, заместителей генерального директора также за ненадлежащую организацию системы управления юридическим лицом перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

Как утверждает ответчик, имел место рейдерский захват его бизнеса, ответчик при создавшейся конфликтной ситуации должен был проявить ещё большую осмотрительность и заботливость в выполнении им обязанности, предусмотренной пунктом 4 статьи 29 Закона о бухгалтерском учете, по передаче документации новому директору в целях предупреждения возникновения новых конфликтов и споров.

Тем не менее, таковых заботливости и осмотрительности им не проявлено, документация и в этом случае не передана новому директору по акту приема-передачи, который в данном конкретном случае при конфликтности ситуации и противоречивых показаниях свидетелей мог бы явиться надлежащим и достаточным доказательством передачи соответствующей документации, в том числе и документов, подтверждающих налоговый вычет, от бывшего генерального директора к новому.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте I Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 71 "Оценка доказательств"), представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание конкретные обстоятельства именно данного дела, сложившуюся судебно-арбитражную практику по рассматриваемому вопросу суд удовлетворил заявленные исковые требования, поскольку пришел к выводу о наличии правовых оснований для их удовлетворения, так как истец в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказал обстоятельства на которые он ссылается как на основание своих требований и входящие в предмет доказывания по рассматриваемому иску.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2016 года по делу N А40-3077/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Птанская

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е.Верстова