Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2016 г. N 15АП-12030/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 января 2017 г. N Ф08-9589/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

12 сентября 2016 г.

Дело N А53-33510/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемшиленко А.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности от 28.09.2015 Дробышева Н.А.; представитель по доверенности от 15.08.2016 Дородницына Т.Е.;

от ответчика: представитель по доверенности от 25.08.2016 Куликов Г.А.;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2016 по делу N А53-33510/2015 по иску Администрации г.Ростова-на-Дону, ответчик: закрытое акционерное общество "АБВК-ЭКО", третье лицо: Правительство Ростовской области, принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Ростова-на-Дону (далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "АБВК-ЭКО" (далее - общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 133 569 429,58 руб. за период с 01.04.2015 года по 16.12.2015 года в связи с ненадлежащим исполнением инвестиционного соглашения N 1 о порядке реализации и совместного финансирования регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон" за счет бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, средств бюджета Ростовской области, средств бюджета города Ростова-на-Дону и общества с ограниченной ответственностью "АБВК-ЭКО" от 09.11.2009.

Истец заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону.

Представитель ответчика заявил ходатайство о принятии встречного искового заявления о взыскании неустойки в размере 417 841 655 руб. за период с 01.04.2014 года по 16.05.2016 года, в связи с ненадлежащим исполнением инвестиционного соглашения N 1 о порядке реализации и совместного финансирования регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон" за счет бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, средств бюджета Ростовской области, средств бюджета города Ростова-на-Дону и общества с ограниченной ответственностью "АБВК-ЭКО" от 09.11.2009 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2016 отклонено ходатайство Администрации города Ростова-на-Дону о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону. Судом возвращено встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "АБВК-ЭКО". Суд возвратил закрытому акционерному обществу "АБВК-ЭКО" из федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 200 000 руб., уплаченную по платежному поручению N 300 от 25.12.2015. В удовлетворении исковых требований отказано.

Администрация г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда в части отказа в удовлетворении иска отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ответчиком не представлены доказательства о фактическом финансировании реализации проекта в определенном размере в соответствии с заключенными договорами и платежными поручениями. Податель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции не учтено того факта, что все указанные ответчиком расходы, якобы понесенные им для реализации проекта в пользу компании Hager+Elsusser GmbH, ввиду неисполнения последним своих обязательств по общему для любой правовой системы правилу должны быть возвращены ответчику, в том числе в рамках процедуры банкротства. Администрация считает необоснованным вывод суда о невозможности дальнейшего финансирования строительства завода в связи с тем, что примененные при проектировании завода по сжиганию илового осадка технологии используются исключительно компанией Hager+Elsusser GmbH. Истец считает, что доказательств того, что подготовленный проект не может быть изменен либо иным образом адаптирован к технологиям другого изготовителя, равно как и доказательств того, что права на применение данных технологий в рамках процедуры банкротства либо иным образом не были переданы иному лицу, в материалах дела также отсутствуют. Кроме того, администрация пишет о том, что сторонами подписаны предложения по внесению изменений в нормативно-правовой акт - распоряжение Правительства Российской Федерации, которым был утвержден паспорт проекта, в которых не содержится указаний на то, что какие-либо обязанности сторон данными предложениями либо в результате их утверждения прекращаются. Кроме того, предложения не повлекут изменения способа исполнения обязательств сторон - он останется прежним; изменение же объектов, создаваемых за счет поступившего финансирования, сроков их строительства не является изменением способа исполнения обязательства. В связи с этим, согласование 28.12.2015 проекта изменений в распоряжение Правительства Российской Федерации не является новацией. Более того, истец не согласен с выводом суда первой инстанции о добросовестности ответчика в связи с проведением им на протяжении двух лет (с 01.01.2015) процедуры согласования изменений в паспорт проекта, поскольку в силу пункта 68 Правил и пункта 10.6 Инвестиционного соглашения от 09.11.2009 N 1 недостижение согласия сторон в отношении необходимости внесения изменений в паспорт проекта не препятствует стороне направить свои предложения Минэкономразвития Российской Федерации самостоятельно.

В отзыве на апелляционную жалобу закрытое акционерное общество "АБВК-ЭКО" просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Правительства Ростовской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Представитель администрации в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить в силе, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения. На вопрос суда уточнил, что не оспаривает законность решения суда первой инстанции в части возврата ответчику встречного иска и не возражает против проверки законности данного решения суда в обжалуемой части.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Учитывая, что представители истца и ответчика не возражали против проверки законности обжалуемого решения суда лишь в обжалуемой части, то обжалуемое решение суда первой инстанции пересматривается судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

В судебном заседании, состоявшемся 29.08.2016, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 05.09.2016. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено при участии представителей истца и ответчика.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель закрытого акционерного общество "АБВК-ЭКО" заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Представитель администрации не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением с учетом положения абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, как доказательства, представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель Администрации г. Ростова-на-Дону в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель закрытого акционерного общество "АБВК-ЭКО" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 1, 2 Федерального закона Российской Федерации от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности) действие названного закона распространяется на отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений.

Инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 1 статья 8 Закона об инвестиционной деятельности).

Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит понятия договора инвестирования и не устанавливает его предмет и существенные условия.

Согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Исходя из условий инвестиционного соглашения N 1 от 09.11.2009, между сторонами сложились договорные отношения, регулируемые Законом об инвестиционной деятельности.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д. Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. Если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя, покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее (пункты 3 и 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также возмещения причиненных ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 17 Закона об инвестиционной деятельности, в случае нарушения требований законодательства Российской Федерации, условий договора и (или) государственного контракта субъекты инвестиционной деятельности несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства; отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Исходя из содержания данной статьи, ответственность за нарушение обязательства наступает для должника только в том случае, когда в нарушении обязательства есть его вина. В данной статье определены признаки, в соответствии с которыми лицо, нарушившее обязательство, признается невиновным. Данные признаки сочетают в себе как субъективные, так и объективные критерии. К числу первых относится проявление должной степени заботливости и осмотрительности в принятии всех находящихся в распоряжении должника мер для надлежащего исполнения обязательства, к числу вторых - соответствие степени заботливости и осмотрительности характеру обязательства и условиям договора. И только в том случае, если поведение должника при исполнении им обязательства удовлетворяет указанным требованиям, должник считается невиновным в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс Российской Федерации возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным абзацем 2 пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 12.2 инвестиционного соглашения, пункту 12.6 инвестиционного соглашения в редакции дополнительного соглашения N от 02.03.2011 г., за неисполнение условий и обязательств, предусмотренных соглашением, стороны несут ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В случае нарушения своих обязательств по финансированию проекта на срок более 3 месяцев сторона, нарушившая обязательство несет ответственность в виде уплаты процентов по ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за период задержки финансирования.

Как следует из материалов дела, между Правительством Ростовской области (ответственный исполнитель 1), Администрацией города Ростова-на-Дону (ответственный исполнитель 2) и ЗАО "АБВК-ЭКО" (инвестор) заключено инвестиционное соглашение N 1 о порядке реализации и совместного финансирования регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон" за счет бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, средств бюджета Ростовской области, средств бюджета города Ростова-на-Дону и закрытого акционерного общества "АБВК-ЭКО" от 09.11.2009, по условиям которого стороны во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 1 марта 2008 г. N 134 "Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации" и распоряжения Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 г. N 1557-р обязуются совместными усилиями обеспечить реализацию регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон" (далее - проект) в соответствии с законодательством Российской Федерации и на условиях соглашения.

Проект состоит из 5 (пяти) этапов: I этап - строительство канализационного коллектора N 62; II этап - реконструкция очистных сооружений канализации; III этап - строительство блока ультрафиолетового обеззараживания сточных вод; IV этап - строительство завода по сжиганию осадка; V этап - строительство элементов инженерной инфраструктуры завода по сжиганию осадка.

Впоследствии дополнительным соглашением N 2 от 02.03.2011 внесены изменения: I этап - реконструкция второй очереди очистных сооружений канализации; II этап - строительство канализационного коллектора N 62; III этап - строительство блока ультрафиолетового обеззараживания сточных вод; IV этап - строительство завода по сжиганию осадка; V этап - строительство элементов инженерной инфраструктуры завода по сжиганию осадка. Согласно приложению N 2 к паспорту регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон" предусмотрено 2 этапа реализации проекта:

I этап - Строительство и реконструкция объектов коммунальной инфраструктуры муниципальной собственности;

II этап - Строительство объектов коммунальной инфраструктуры собственности инвестора.

Согласно пункта 1.5 инвестиционного соглашения, паспорту инвестиционного проекта инвестором осуществляются следующие работы по созданию объектов капитального строительства собственности инвестора:

1) строительство блока ультрафиолетового обеззараживания сточных вод, стоимость объекта - 427,39 млн. руб.;

2) строительство завода по сжиганию илового осадка, стоимость объекта - 1822,99 млн. руб. Срок завершения строительства по паспорту проекта - 2014 год.

Перечень и характеристики объектов, указанных в пункте 1.5 соглашения, установлены проектной документацией проекта, получившей положительное заключение.

Согласно паспорту проекта и пункта 2.4. инвестиционного соглашения от 09.11.2009 N 1 за счет средств инвестора осуществляется финансирование создания вышеуказанных объектов в размере 2 250 380 000 руб.

Как следует из материалов дела и подтверждено сторонами, ответчиком за счет собственных средств построен, введен в эксплуатацию и в настоящее время функционирует Блок УФО (Приложение N 5 Разрешение N RU 61310000-7990 на ввод объекта в эксплуатацию получено 13.02.2014 года).

Строительство Блока УФО профинансировано инвестором на сумму 427,39 млн. рублей, что подтверждается отчетами инвестора ЗАО "АБВК-Эко" за III квартал 2015 года (л. д. 92 т. 1).

Кроме того, в обоснование своей позиции ответчиком представлены в суд апелляционной инстанции справка о стоимости строительства данного объекта, утвержденной ООО "ВСК", копии платежных документов.

Для исполнения обязательств по строительству завода инвестором проведен конкурс на право заключения договора генерального подряда на проектирование и строительство "под ключ" завода по сжиганию илового осадка.

06.06.2012 победителем конкурса объявлена компания Hager+Elsasser GmbH (Германия), по итогам которого, заключен договор подряда б/н от 15.06.2012 г. на строительство под "ключ" завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в г. Ростове-на-Дону между ЗАО "АБВК-Эко" и "Hager + Elsasser GmbH" (Германия) (далее - договор генерального подряда), копия которого ответчиком представлена в суд апелляционной инстанции для приобщения к материалам дела, что с учетом мнения представителей истца удовлетворено.

На основании постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 15.11.2013 г. N 1237 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону и инвестором заключен договор аренды земельного участка для использования в целях строительства зданий и сооружений, обеспечивающих функционирование систем инженерного обеспечения города; инвестором получено заключение N 3 экспертной комиссии государственной экологической экспертизы проектной документации, утвержденное приказом Департамента Росприроднадзора по ЮФО от 07.02.2014 N 277 "Строительство завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в городе Ростове-на- Дону, Российская Федерация" о том, что проектная документация по объему и содержанию соответствует экологическим требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

По договору генерального подряда выполнены следующие работы: разработка основных технических решений по проекту; предварительное размещение сооружений по обработке осадка на генеральном плане; инженерные изыскания и технические обследования на строительной площадке; предварительное согласование с органами окружающей среды, промышленной безопасности; формирование исходных данных для получения технических условий; базовый инжиниринг; подробный инжиниринг; инжиниринг электрооборудования и систем автоматизации.

Как следует из представленных в материалы дела отчетов инвестора общая фактическая сумма затрат, понесенных инвестором на реализацию регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон", составила 2 049,09 млн. руб., что подтверждается отчетами инвестора ЗАО "АБВК-Эко" за III квартал 2015 года (л. д. 91 т.1). Строительство завода инвестором профинансировано на сумму 1 621,70 млн. руб., что составляет 89 % от запланированного объема по финансированию данного объекта и подтверждается отчетами инвестора ЗАО "АБВК-Эко" за III квартал 2015 года (л. д. 91 т.1).

Согласно отчету о ходе финансирования за период с 09.11.2009 года по 01.10.2015 года кассовые расходы инвестора составили 1597,75 млн. руб. На указанном отчете проставлена печать Правительства Российской Федерации.

Данные обстоятельства третье лицо Правительство Ростовской области подтвердило, указав в отзыве, что средствами инвестора (собственными и заемными) профинансировано в 2009-2016 году - 1597,75 млн. руб., с учетом авансовых платежей по заводу. Таким образом, Правительством Ростовской области принято финансирование на сумму 1 597,75 млн. руб. от общего финансирования 2 250,38 млн. руб. (71% с учетом аванса по заводу), освоено 601,11 млн. руб. (26,7%).

В рамках объекта строительство завода по сжиганию илового осадка по состоянию на 01.06.2016 года профинансировано 1 170,35 млн. руб., с учетом авансовых платежей. Выполнено работ на 173,7 млн. руб.

Суд апелляционной инстанции, не признавая указанные суммы достоверными и истинными, указывает, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации администрацией обратное не доказано. Кроме того, указанные обстоятельства в любом случае свидетельствуют о том, что ответчик, будучи инвестором по указанному соглашению, принимал все возможные меры для соблюдения инвестиционного соглашения. Администрация не обосновала, что инвестор уклонялся финансирования того или иного этапа строительных работ.

Как следует из материалов дела, финансирование части проекта приостановлено инвестором, в связи с тем, что в отношении подрядчика по строительству завода по сжиганию илового осадка компания Hager+Elsasser GmbH, являющегося действительным исключительным разработчиком технологий проектного решения, примененного при проектировании завода по сжиганию илового осадка, 01.05.2014 г. решением суда низшей инстанции Вальдсхут-Тингена открыто конкурсное производство.

24.07.2014 конкурсным управляющим компании Hager+Elsasser GmbH констатирована невозможность выполнения своих обязательств в соответствии с договором генерального подряда, что подтверждается письмом от 24.07.2014.

В соответствии с условиями инвестиционного соглашения, письмом от 24.06.2014 (25.06.2014 получено Администрацией города Ростова-на-Дону) инвестор своевременно уведомил Правительство Ростовской области и Администрацию города Ростова-на-Дону о возникновении обстоятельств, свидетельствующих о невозможности завершения работ по строительству завода. Получение указанного письма Правительством Ростовской области также не оспаривается. Поэтому взыскание неустойки с ответчика за период с 01.04.2015 года по 16.12.2015 года в связи с якобы ненадлежащим исполнением инвестиционного соглашения N 1, в любом случае является необоснованным.

Также в обоснование своей позиции, ответчик представил в материалы дела положительное заключение государственной экспертизы N в реестре 61-1-1-0058-14, заключение N 3 экспертной комиссии государственной экологической экспертизы проектной документации "Строительство завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в городе Ростове-на-Дону, Российская Федерация", постановление Администрации г.Ростова-на-Дону от 05.08.2013 N834, акты выполненных работ от 03.12.2013, 30.09.2013, 27.12.2012, справка о выполненных работах, договор подряда на строительство "под ключ" завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации города Ростова-на-Дону, платежные поручения N 336 от 21.12.2012, N 337 от 21.12.2012, N 343 от 24.12.2012, N 344 от 24.12.2012, N 346 от 25.12.2012, N 194 от 26.07.2012 (налоговый агент уплата НДС по договору подряда от 15.06.2012 согласно инвестиционному соглашению N 1 от 09.11.2009 в рамках инвестиционного регионального проекта "Чистый Дон"), справки о валютных операциях от 26.07.2012, 21.12.2012, справка о стоимости строительства объекта Блок УФО РСА г. Ростова-на-Дону, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU61310000-7990.

Из Заключения N 3 экспертной комиссии государственной экологической экспертизы проектной документации "Строительство завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в городе Ростове-на-Дону, Российская Федерация" от 06.02.2014 следует, что проектная документация по материалам "Строительство завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в г.Ростове-на-Дону, Российская Федерация" по объему и содержанию соответствует экологическим требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

Также из положительного заключения государственной экспертизы N в реестре 61-1-1-0058-14 от 07.02.2014 следует, что результаты инженерных изысканий на строительство объекта "Строительство "под ключ" завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в г. Ростове-на-Дону, Российская Федерация" соответствует требованиям действующих нормативных документов.

Таким образом, ответчик документально подтвердил реальность намерения по исполнения инвестиционного соглашения и им принимались конкретные и действенные меры. По этим же основаниям не принимаются доводы жалобы о том, что ответчик документально не подтвердил наличие проектной документации.

Администрацией также не обосновано, что ответчиком при расчет с иностранной подрядной организацией допущены нарушения валютного законодательства, каким-либо иным образом опровергнута реальность сделки (на стадии разработки и проектирования объекта строительства).

Тот факт, что дальнейшее строительство завода по сжиганию илового осадка очистных сооружений канализации в г. Ростове-на-Дону стало невозможным по причине банкротства подрядной организации, не может свидетельствовать о противоправных, виновных действиях ответчика.

Более того, судом апелляционной инстанции установлено, что ЗАО "АБВК-ЭКО" включено в реестр требований кредиторов Hager+Elsusser GmbH (со слов представителя на сумму 21000000 Евро), что также заявителем не оспаривается.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, в соответствии с условиями инвестиционного соглашения, письмом от 24.06.2014 г. (25.06.2014 г. получено Администрацией города Ростова-на-Дону) инвестор своевременно уведомил Правительство Ростовской области и Администрацию города Ростова-на-Дону о возникновении обстоятельств, свидетельствующих о невозможности завершения работ по строительству завода. Получение указанного письма Правительством Ростовской области также не оспаривается. Также инвестор выразил свое намерение на продолжение работ и участие в проекте, что прямо предусмотрено, пунктами 10.2 и 10.4 контракта.

Инвестиционным контрактом предусмотрена возможность внесения изменений и дополнений в соглашение и регламентирована процедура внесения соответствующих корректировок. Так, согласно пунктам 10.2 и 10.4 контракта в целях внесения изменений и дополнений одна из сторон направляет другой стороне предложения об изменении условий соглашения с обоснованием предлагаемых изменений. Другая сторона в срок до 20 рабочих дней с даты получения указанного предложения, рассматривает это предложение и принимает решение о согласии или отказе в изменении условий соглашения. При необходимости стороны должны провести соответствующие переговоры для целей принятия решения о внесении изменений в срок, согласованный сторонами. В случае необходимости внесения в соглашение изменений и дополнений, влияющих на содержание паспорта проекта, изменения и дополнения в соглашение могут быть внесены только после принятия распоряжения Правительства Российской Федерации о внесении изменений в паспорт проекта.

В данном случае, в нарушение разумного срока, предусмотренного пунктом 10.2 контракта, в течение полутора лет за период с июня 2014 по декабрь 2015 года по итогам многочисленных проведенных совещаний участниками реализации проекта - Министерством ЖКХ, Администрацией города Ростова-на-Дону, Ростовский Водоканалом и инвестором только 28.12.2015 Правительством Ростовской области, Администрацией города Ростова-на-Дону и ЗАО "АБВК-ЭКО" (инвестором) подписан проект распоряжения Правительства Российской Федерации о внесении изменений в паспорт проекта и пояснительная записка к нему о продлении срока реализации проекта до 2020 года и замены завода иными компонентами.

Предложения по внесению изменений в паспорт проекта, согласованные всеми участниками проекта направлены на рассмотрение в Минэкономразвития России письмом от 28.12.2015 N 16-01/4581.

В период согласования изменений и дополнений в инвестиционное соглашение и паспорт проекта с июня 2014 по декабрь 2015 года инвестор был лишен возможности надлежащего исполнения обязательств, в связи с чем, финансирование было приостановлено инвестором, о чем были уведомлены участники проекта, так как спорным инвестиционным контрактом предусмотрено, что ответственный исполнитель 2 вправе осуществлять контроль и мониторинг за соблюдением инвестором обязательств по финансированию и реализации проекта, за ходом выполнения работ по реализации проекта, в том числе проводить проверки с привлечением контрольно-ревизионных и иных органов, а также консультантов и экспертов; осуществлять контроль за соблюдением инвестором обязательств по реализации проекта в соответствии с паспортом проекта и графиком реализации проекта и в случае выявления нарушений в ходе выполнения работ по реализации проекта выдавать инвестору предписания об устранении таких нарушений (подпункты б, в, г. пункта 5.2 контракта).

В свою очередь инвестор в порядке пункта 6.2 контракта обязан направлять ответственным исполнителям по их запросу копии всех документов в отношении проекта, предоставлять ответственному исполнителю 1 подтвержденные соответствующими расчетными документами ежеквартальные отчеты о финансировании проекта не позднее 20 календарных дней с момента завершения отчетного квартала.

Материалами дела подтверждается составление инвестором и направление ежеквартальных отчетов о финансировании проекта, в связи с чем, Правительство Ростовской области и Администрация г. Ростова-на-Дону обладали достоверной информацией о ходе финансирования и о фактически выполненных работах, доказательств направления инвестору предписаний об устранении нарушений в материалы дела не представлено.

Более того, правом, предусмотренным пунктом 2.6 контракта о том, что в случае нарушения одной стороной обязательств по финансированию проекта другая сторона вправе приостановить финансирование проекта на соответствующий срок стороны не воспользовались.

При этом суд, обоснованно учел, что по объектам муниципальной собственности, в частности технологические линии N 6-7, насосные станции в рамках "реконструкции очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону 1 и 2 очереди" работы также не завершены, в связи с невыполнением подрядной организацией договорных обязательств.

Как установлено в судебном заседании, все строительные и изыскательские работы были проведены за счет средств инвестора, средства муниципального образования не были потрачены.

На основании вышеизложенного, ненадлежащее исполнение обязательств инвестором по финансированию проекта в части строительства завода, вызвано объективными, непредотвратимыми и независящими от ответчика обстоятельствами.

Деловая переписка сторон в рамках исполнения инвестиционного соглашения, представленная в материалы дела, свидетельствуют о том, что ответчик подтвердил свое намерение о дальнейшем участии в проекте и незамедлительно приступил к формированию и согласованию нового объектного состава проекта в рамках объема обязательств инвестора по финансированию проекта исходя из сроков создания таких объектов.

В дальнейшем, неоднократно инвестор предлагал внести изменения в паспорт проекта (27.06.2014, 04.07.2014, 14.08.2014, 12.09.2014, 09.10.2014, 26.03.2015, 05.06.2015, 07.07.2015, 18.09.2015, 18.11.2015 (т. 2, д.д. 20-33).

Согласно пункта 67 Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.03.2008 N 134 направленные на согласование предложения о внесении изменений в паспорт проекта согласовываются руководителями (заместителями руководителей) участников проекта не позднее чем в 15-дневный срок с даты их поступления на согласование. При наличии возражений указанные предложения согласуются с замечаниями, которые прилагаются к согласуемым предложениям. Инициатор изменений представляет согласованные предложения о внесении изменений в паспорт проекта в Министерство экономического развития Российской Федерации.

Истец в нарушение вышеуказанных положений согласование изменений не производил, отказа во внесении изменений не заявлял, что влекло невозможность дальнейшего исполнения проекта.

Изложенное свидетельствует о том, что ответчик при исполнении обязательств по финансированию проекта действовал добросовестно, с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и принимал все меры для надлежащего исполнения обязательства, так в рамках реализации проекта инвестор выполнил обязательство по финансированию: по блоку УФО - на 100 % (введен в эксплуатацию).

Проанализировав условия проекта распоряжения Правительства Российской Федерации о внесении изменений в паспорт проекта и пояснительной записки к нему, подписанного сторонами 28.12.2015 г., которым участники проекта предусматривают внесение уточняющей корректировки в цели инвестиционного проекта, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в соглашении сторон от 28.12.2015 г. фактически, произведена замена первоначального обязательства в рамках Инвестиционного соглашения от 09.11.2009 г.

Исходя из этого, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что фактически стороны согласовали особые условия нового обязательства, а именно участники проекта выразили волю на замену первоначального обязательства, существовавшего между ними: финансирование строительства завода другим обязательством между теми же лицами - финансирование новых объектов коммунальной инфраструктуры собственности инвестора: строительство газопоршневой электростанции для объектов очистных сооружений канализации города Ростова-на-Дону; строительство блока переработки илового осадка очистных сооружений канализации города Ростова-на-Дону; строительство установки по деодорированию объектов очистных сооружений канализации города Ростова-на-Дону; реализации комплекса мероприятий по инфраструктурному обеспечению для подключения потребителей к централизованной системе водоснабжения и водоотведения.

Согласно заключению эксперта ТПП РО фирма "Донэкспертиза" N 0480600185 реализация нового компонентного состава 2 этапа реализации регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон" принесет как положительный экономический эффект для АО "Ростовводоканал", так и положительный социальный эффект для потребителей в виде снижения в краткосрочной перспективе тарифной нагрузки.

Кроме того, стороны согласовали изменение ряда существенных условий исполнения обязательства, в том числе предмет обязательства в рамках инвестиционного проекта, сроки и способ исполнения и график финансирования исполнения обязательств.

Довод администрации о том, что данное соглашение еще не утверждено Правительством Российской Федерации не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку стороны соглашения, в том числе и сама администрация, по сути, выразили свое намерение на прекращение обязательств по Инвестиционному соглашению от 09.11.2009 не его расторжением и (или) исполнением, а новацией, что предусмотрено в статье 414 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация) (пункт 1). Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон (пункт 3).

По смыслу пунктов 1 и 3 статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации под новацией понимается замена первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Необходимым признаком новации является соглашение сторон о прекращении действия прежнего обязательства и о возникновении нового обязательства, содержащего условие об ином предмете или об ином способе исполнения.

Также суд первой инстанции верно учел, что в рамках изменений, вносимых в паспорт проекта, соглашение о новации подготовлено в определенной законом форме, что свидетельствует о том, что между участниками проекта достигнуто соглашение по всем существенным условиям устанавливаемого сторонами обязательства по завершению реализации проекта и направлено на согласование и утверждение Правительством Российской Федерации для внесения изменений в паспорт регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон".

В соответствии с пунктом 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 103, если иное не предусмотрено соглашением сторон, с момента заключения соглашения о новации обязанность уплатить за предшествовавший заключению указанного соглашения период неустойку, начисленную в связи с просрочкой исполнения должником первоначального обязательства, прекращается.

Участники проекта выразили волю на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством и исходя из норм статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации, сторонами согласованы не только изменение условий реализации инвестиционного проекта, но также и прекращение дополнительных обязательств, в том числе по уплате неустойки в виде процентов за период задержки финансирования, связанных с первоначальным обязательством.

При этом суд также правомерно учел, что условия инвестиционного контракта и паспорта проекта уже изменялись, так первоначально срок реализации проекта предусмотрен 2009-2011 годы в соответствии с паспортом проекта, впоследствии с учетом распоряжений Правительства Российской Федерации от 10.12.2010 N 2247-р, от 28.04.2011 N 742-р, от 24.11.2011 N 2129-р, от 29.11.2012 N 2223-р в паспорт проекта вносились многочисленные изменения и дополнения, в частности сроки реализации проекта уже пролонгировались по 2014 год.

В пункте 7.2 инвестиционного соглашения предусмотрено, что соглашение вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств или до его расторжения в установленном порядке, что также не исключает возможности изменения сроков реализации проекта.

Действия участников проекта за период с июня 2014 по декабрь 2015 года по согласованию и внесению изменений в паспорт проекта подтверждают объективную невозможность надлежащего исполнения обязательств инвестором в части финансирования строительства завода по обстоятельствам, не зависящим от инвестора.

При рассмотрении данного дела, судом также принят во внимание критерий реализации регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон", целью которого является удовлетворение государственного интереса.

Ввиду изменения объемов и сроков финансирования согласованного сторонами инвестиционного контракта, его согласования на основании решения Правительства Российской Федерации о внесении изменений в паспорт проекта на утверждение, с учетом особенного порядка заключения специального инвестиционного контракта, установленного Правительством Российской Федерации, иск является преждевременным.

Более того, как следует из материалов дела, ответчиком для подтверждения невозможности и нецелесообразности исполнения проекта было проведено экспертное исследование. Согласно заключению эксперта N 0480600185 от 22.03.2016 предполагаемые инвестором изменения в паспорт проекта позволяет в полной мере реализовать цели регионального инвестиционного проекта "Чистый Дон", обеспечив при этом более высокий уровень экологической безопасности и бюджетной эффективности (л.д. 141-159, т. 2).

Довод истца об отсутствии добросовестности со стороны ответчика, ввиду возможности направления в Минэкономразвития Российской Федерации предложений по изменению Проекта самостоятельно без согласования с Администрацией г. Ростова-на-Дону отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункта 68 постановления Правительства Российской Федерации от 01.03.2008 N 134 "Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации" при наличии разногласий по предложениям о внесении изменений в паспорт проекта инициатор изменений обеспечивает обсуждение указанных предложений с руководителями (заместителями руководителей) участников проекта с целью поиска взаимоприемлемого решения. Предложения о внесении изменений в паспорт проекта, по которым имеются разногласия, могут быть представлены инициатором изменений в Министерство экономического развития Российской Федерации только вместе с протоколом согласительного совещания и подлинниками замечаний, подписанными руководителями (заместителями руководителей) участников проекта, имеющих разногласия.

Ввиду чего, у ответчика отсутствовала возможность самостоятельного направления изменений проекта в уполномоченный орган.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, были надлежащим образом исследованы и обоснованно отклонены судом.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что настоящий отказ в удовлетворении исковых требований, не лишает права истца на судебную защиту, так как согласно пункту 9.5.2 контракта, в случае прекращения соглашения вследствие существенных нарушений соглашения одной из сторон, другая сторона вправе требовать применения мер ответственности, предусмотренных действующим на момент прекращения соглашения нормативными правовыми актами, в том числе возмещения убытков стороной, допустившей неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств, повлекшее прекращение соглашения.

Таким образом, исковые требования Администрации города Ростова-на-Дону законно и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.06.2016 по делу N А53-33510/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева