Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2016 г. N 07АП-7511/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2016 г. N Ф04-5810/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Томск

13 сентября 2016 г.

Дело N А27-7805/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Павлюк Т.В., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Мавлюкеевой А.М., после перерыва - помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: до и после перерыва - Новиков А.Н. по доверенности от 18.08.2016;

от заинтересованного лица: до и после перерыва - без участия (извещено);

от третьих лиц: до и после перерыва - без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Кемеровский государственный университет"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 июня 2016 года

по делу N А27-7805/2016 (судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Кемеровский государственный университет",

г. Кемерово (ОГРН 1034205005801 ИНН 4207017537)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,

г. Кемерово

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Азия Плюс",

г. Новосибирск (ОГРН 1135476050588, ИНН 5406741746); 2) общество с ограниченной

ответственностью "Капремстрой", Кемеровская область, поселок городского типа

Промышленная (ОГРН 1114212003586, ИНН 4212032964)

о признании недействительными решения от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016 и

предписания от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кемеровский государственный университет" (далее - заявитель, Учреждение, ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет", КемГУ, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016 и предписания от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: 1) общество с ограниченной ответственностью "Азия Плюс", общество с ограниченной ответственностью "Капремстрой" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 июня 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, требования удовлетворить.

В обоснование доводов, апеллянт указывает на неприменение судом закона, подлежащего применению, неправомерность и неисполнимость предписания, как незаконно возлагающего заведомо неисполнимые требования.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве заинтересованное лицо просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность решения.

Третьи лица отзывы в материалы дела не представили.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представителем Учреждения сообщено суду об изменении наименования юридического лица с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кемеровский государственный университет" на Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Кемеровский государственный университет".

Данные обстоятельства подтверждаются в отношении заявителя выпиской из ЕГРЮЛ на 26.08.2016, приказом Минобрнауки России от 18.05.2016 N 589.

В соответствии с пунктом 4 статьи 124 АПК РФ в деле вместо Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Кемеровский государственный университет" подлежит указанию его новое наименование - Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Кемеровский государственный университет".

Заинтересованное лицо и третьи лица, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей УФАС и третьих лиц.

Протокольным определением от 30 августа 2016 года в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 05 мин. 06.09.2016, информация о движе5нии дела размещалась, в том числе, публично на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе суда при явке того же представителя заявителя, который поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Заинтересованное лицо и третьи лица, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей УФАС и третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части.

Как следует из материалов дела, 08.12.2015 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" были размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0339100007615000077 "Капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ" и аукционная документация.

На участие в аукционе было подано 28 заявок, все участники закупки отклонены по причинам, изложенным в протоколе рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016.

21.03.2016 Кемеровским УФАС России в результате рассмотрения жалоб ООО "ДомСтрой", ООО "Строитель", ООО "Стройкапинвест", ООО "Капстройинвест", ООО "КРС", ООО "СпеецСтройПроект", ООО "Интеко", ООО "ТехноСбыт", ООО "СУ-33" было вынесено решение о нарушении аукционной комиссией ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" требований части 5 статьи 67 ФЗ N 44-ФЗ, а также выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016 и рассмотрения первых частей заявок повторно в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с информацией, размещенной в единой информационной системе, а также письмами ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" (вх. N 1946 от 28.03.2016) и оператора электронной площадки АО "Единая электронная торговая площадка" (вх. N 1296э от 05.04.2016) 23.03.2016 аукционной комиссией был отменен протокол рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016, назначен срок окончания подачи первых частей заявок - 29.03.2016, а также дата проведения электронного аукциона - 01.04.2016.

Вместе с тем, 29.03.2016 заказчиком было размещено в единой информационной системе извещение об отмене определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по аукциону в электронной форме N 0339100007615000077 "Капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ" в соответствии со статьей 36 Федерального закона N 44-ФЗ.

31.03.2016 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО "ООО "Азия Плюс" (вх. N 2042 от 31.03.2016), а 04.04.2016 - жалоба "Капремстрой" (вх. N1282э от 04.04.2016) на действия заказчика, аукционной комиссии ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" при проведении электронного аукциона N0339100007615000077 "Капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ".

По мнению заявителей, действия заказчика противоречат требованиям части 1 статьи 36 Федерального закона N 44-ФЗ, а аукционная комиссия ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" уклонилась от исполнения предписания Кемеровского УФАС России, что также противоречит нормам Федерального закона N44- ФЗ.

Решением от 08.04.2016 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области признала жалобы ООО "Азия Плюс", ООО "Капремстрой" на действия заказчика, аукционной комиссии ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" при проведении электронного аукциона N 0339100007615000077 "Капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ" обоснованными, а заказчика - ФГБОУ ВПО "Кемеровский государственный университет" признала нарушившим требования части 1 и части 2 статьи 36 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд". Выдано предписание от 08.04.2016 по делу N246/З-2016 об устранении нарушения требований законодательства о контрактной системе.

Заявитель, не согласившись с решением от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016 и предписанием от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции признал заявленные Учреждением требования необоснованными в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесен, в том числе, аукцион в электронной форме.

Под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в соответствии с извещением о проведении аукциона датой окончания подачи заявок на участие в закупке является 29.01.2016 08-00 час.

Извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) принято заказчиком также 29.03.2016.

В силу части 2 статьи 36 Закона N 44-ФЗ заказчик для отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) должен указать возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

В качестве основания для отмены определения поставщика указано на отсутствие в техническом задании аукционной документации ряда необходимых дополнительных работ по ремонту помещений КемГУ, означающее, что закупка не направлена на достижение ее целей и необходимого результата. Также заказчик указал на то, что заключение контракта на капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ не предусмотрено планом-графиком КемГУ на 2016 год, что противоречит требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками: чрезвычайностью и непредотвратимостью при данных условиях обстоятельств. К обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести такие чрезвычайные события, как военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства дела, пришел к выводу о том, что указанное основание не содержит признаков непреодолимой силы и, не является основанием для отмены заказчиком аукционных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на стадии рассмотрения заявок на участие в закупке.

Судебная коллегия соглашается с правомерностью выводов суда в указанной части.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее, чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. После размещения в единой информационной системе извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не вправе вскрывать конверты с заявками участников закупки или открывать доступ к поданным в форме электронных документов заявкам. В этом случае заказчик не позднее следующего рабочего дня после даты принятия решения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) обязан внести соответствующие изменения в план-график.

В силу части 2 статьи 36 Закона N 44-ФЗ по истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 настоящей статьи и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Учреждение указало, что причиной принятия такого решения явилось выявление за пределами срока, установленного частью 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ, отсутствия в техническом задании аукционной документации ряда необходимых дополнительных работ по ремонту помещений Кем ГУ, означающее, что закупка не направлена на достижение её целей и необходимого результата, а также, что заключение контракта на капитальный ремонт актового зала и помещений Кем ГУ, закупка не предусмотрена планом-графиком Кем ГУ на 2016 год, что не позволило применить положения части 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции исходя из положений пункта 3 статьи 401 ГК РФ о том, что непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками - чрезвычайностью и непредотвратимостью при данных условиях обстоятельств, сделал правильный вывод об отсутствии применительно к настоящему спору обстоятельств непреодолимой силы.

Таким образом, суд правомерно и обоснованно согласился с выводами УФАС по Кемеровской области о нарушении Учреждением части 2 статьи 36 Закона N 44-ФЗ, выразившемся в несоблюдении порядка отмены определения поставщика.

В силу части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона N 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

В соответствии с частью 7 статьи 105 Закона N 44-ФЗ участник закупки, общественное объединение и объединение юридических лиц подают жалобу в письменной форме.

Частью 10 статьи 105 Закона N 44-ФЗ установлено, что жалоба подписывается подающим ее лицом или его представителем. К жалобе, поданной представителем, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.

Как следует из материалов дела, приняв жалобы ООО "Азия-Плюс" и ООО "КРС" к рассмотрению комиссия УФАС по Кемеровской области не установила оснований для оставления их без рассмотрения.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя, согласился с правильностью выводов антимонопольного органа.

Доводы апеллянта, о том, что ООО "Азия-Плюс" обладает признаками фирмы-однодневки, т.к. не находится по адресу регистрации и указанному им в жалобе, названный обществом адрес - г.Новосибирск, ул.Коммунистическая, 45 оф. 211, согласно сведениям ЕГРЮЛ, является адресом массовой регистрации, по которому зарегистрировано 18 юридических лиц, также, что ООО "Азия Плюс" и ООО "КРС" не подтвердили, что они являются участниками спорной закупки, правильность выводов суда не опровергают.

Часть 11 статьи 105 Закона N 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю, в том числе в связи с несоответствием жалобы требованиям, установленным статьей 105 Закона N 44-ФЗ. При этом требования, предъявляемые непосредственно к жалобе и ее содержанию, установлены частью 8 статьи 105 Закона N 44-ФЗ.

На основании изложенного, учитывая, что часть 8 статьи 105 Закона N 44-ФЗ не содержит требования о необходимости приложения к жалобе документов, подтверждающих ее обоснованность, отсутствие таких документов, не может являться основанием для принятия решения о возврате жалобы заявителю без рассмотрения.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 106 Закона N 44-ФЗ рассмотрение жалобы участника закупки проводится на коллегиальной основе. При принятии решения о признании жалобы обоснованной или необоснованной комиссия антимонопольного органа, осуществляющая рассмотрение жалоб в порядке, установленном главой 6 Закона N 44-ФЗ, учитывает все обстоятельства дела, в том числе документы и сведения, представленные заявителем и заказчиком на заседание комиссии. При этом положения Закона N44-ФЗ не запрещают заинтересованным лицам представить документы и сведения, подтверждающие доводы жалобы, непосредственно на заседание комиссии.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в частности о том, что комиссией УФАС по Кемеровской области были рассмотрены не все обстоятельства дела по причине непредставления заявителем жалобы каких-либо документов, в материалы настоящего дела апеллянтом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу указанного доводы заявителя о том, что антимонопольный орган на основании части 11 статьи 105 Закона должен был возвратить жалобы ООО "Азия Плюс" и ООО "Капремстрой" без рассмотрения, отклоняются апелляционной инстанцией, как необоснованные, поскольку в рассматриваемом случае жалобы ООО "Азия Плюс" и ООО "Капремстрой" были поданы не на положения аукционной документации, а на действия заказчика, выразившееся в отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

При данных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя о необоснованности отказа в удовлетворении его требований о признании недействительными решения от 08.04.2016 по делу N 246/З-2016 принял законное и обоснованное решение.

Не соглашаясь с правильностью выводов суда об отсутствии оснований для признания недействительным предписания УФАС по Кемеровской области от 08.04.2016 по делу А246/3-216, апелляционный исходит из следующего.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона. Копия такого решения, и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Частью 23 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Закона о контрактной системе, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Согласно положениям пункта 3.41 Административного регламента по рассмотрению жалоб действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть, в том числе, отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является открытым.

Вместе с тем, в предписании должен быть обозначен определенный, соответствующий законодательству порядок восстановления прав и законных интересов лиц, нарушение которых выявлено в рамках проверки. Указанием на конкретный способ восстановления нарушенного права и возложением на соответствующее лицо обязанности по совершению определенных действий по восстановлению прав обеспечивается законность действий органа (лица), исполняющего предписание.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает законодательно установленная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Выполнение тех или иных действий не должно оставляться на усмотрение лица, получившего предписание, поскольку предписание является властно-распорядительным документом государственного органа, неисполнение которого влечет негативные юридические последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Частью 3 статьи 36 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что решение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) размещается в единой информационной системе в день принятия этого решения, а также незамедлительно доводится до сведения участников закупки, подавших заявки (при наличии у заказчика информации для осуществления связи с данными участниками). Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе.

В силу положений пункта 1 статьи 13 Закона N 44-ФЗ заказчиками осуществляются закупки для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами.

В статье 54 Закона N 44-ФЗ установлен порядок заключения контракта по результатам конкурса. В силу части 1 названной статьи по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом. Возможность изменения существенных условий контракта конкурсной документацией не предусмотрена.

В соответствии с частью 4 статьи 54 Закона N 44-ФЗ при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер.

В силу части 7 статьи 54 Закона в течение десяти дней с даты получения от победителя конкурса или участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, подписанного контракта с приложением документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта, заказчик обязан подписать контракт и передать один экземпляр контракта лицу, с которым заключен контракт, или его представителю либо направить один экземпляр контракта по почте лицу, с которым заключен контракт. В случае, если заказчик не совершил предусмотренные настоящей частью действия, он признается уклонившимся от заключения контракта. При уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса или участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, этот победитель или этот участник вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением заказчика от заключения контракта.

Анализ положений Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что им не регламентировано поведение заказчика, установившего после истечения срока, установленного частью 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ (не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе) несоответствие конкурсной документации положениям действующего законодательства.

Согласно статье 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Отсутствие специальных указаний в Законе N 44-ФЗ о том, какие действия должен совершить заказчик в указанной выше ситуации, не исключает необходимости соблюдения требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса).

Оценив представленные в дело доказательства, когда антимонопольным органом лишь констатирован факт нарушения Учреждением частей 1 и 2 статьи 36 Закона N 44-ФЗ и решено выдать предписание с установлением Учреждению обязанности отменить решение об отмене определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по электронному аукциону N 0339100007615000077 "Капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ" от 29.03.2016 и провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в названном электронном аукционе повторно, без учета фактических обстоятельств по делу - не включение всех необходимых ремонтных работ в техническое задание аукциона N 0339100007615000077, когда срок окончания выполнения работ устанавливался до 31 мая 2016 года, в плане-графике закупок Учреждения на 2016 год не предусмотрено заключение соответствующего контракта, в 2016 году не предусмотрено финансирование спорных работ, апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание не обладает признаками исполнимости. При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении вопроса о законности предписания антимонопольного органа нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи (иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства) на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, также как на момент его рассмотрения апелляционным судом, безусловно означает, что проведение аукциона в том виде, в котором по нему размещена аукционная документация, не направлено на достижение целей закупки и не повлекло бы за собой достижение необходимого результата, без внесения изменений в аукционную документацию (по объему и видам работ, срокам их выполнения и финансирования) влечет объективную невозможность проведения такого аукциона и заключение по его итогам контракта с анахроничными условиями, не влечет восстановления прав лиц, обратившихся с жалобами в антимонопольный орган или иных участников закупки, т.к. условия контракта заведомо неисполнимы.

Кроме того, лицо, чьи права и законные интересы нарушены при организации и проведении торгов, не лишено права в соответствии со статьей 12 ГК РФ выбрать иной способ защиты нарушенных прав, в том числе способом в порядке статьи 449 указанного Кодекса

Как уже было указано ранее, в соответствии с императивными нормами статьи 36 Закона N 44-ФЗ аукцион/закупка считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе (часть 3 статьи 36 Закона о контрактной системе).

Поскольку, в рассматриваемом случае апелляционным судом установлены факты:

- отмены заявителем закупки (в связи с отменой Учреждением аукциона, контракт по его результатам не заключен, закупка находится в статусе "отменена");

- отсутствия возможности заключения контракта на установленных аукционной документацией условиях (без обязанности внести в неё изменения);

- отсутствие финансирования, когда антимонопольным органом в порядке части 5 статьи 200 и статьи 65 АПК РФ законность принятия предписания не доказана, апелляционная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое предписание является заведомо неисполнимым и неправомерным.

Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.04.2016. Заявленные требования подлежат удовлетворению частично, с признанием недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.04.2016 как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 июня 2016 года по делу N А27-7805/2016 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.04.2016.

В указанной части принять по делу новый судебный акт: заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.04.2016, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 июня 2016 года по делу N А27-7805/2016 ставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Кемеровский государственный университет", г.Кемерово (ОГРН 1034205005801 ИНН 4207017537) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 14.07.2016 N 446395.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Т.В. Павлюк О.А. Скачкова