Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2016 г. N 05АП-6508/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 декабря 2016 г. N Ф03-6023/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

14 сентября 2016 г.

Дело N А51-4818/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 07 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Карго-Владивосток",

апелляционное производство N 05АП-6508/2016

на решение от 27.06.2016

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-4818/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Карго-Владивосток" (ИНН 2502041597, ОГРН 1102502001788, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 28.07.2010)

о признании незаконными решения от 13.01.2016 по делу N 10/06-2015, предписания от 13.01.2016 N 10/06-2015, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Петра", общество с ограниченной ответственностью "Аэро-Груз",

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Карго-Владивосток": Гетун С.М. (генеральный директор): лично, паспорт; Анциферова Ю.С., доверенность от 01.04.2016, сроком на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Коваленко Е.Г., доверенность от 30.05.2016, сроком до 31.12.2016, служебное удостоверение; Москальцов А.Ю., доверенность от 11.01.2016, служебное удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "Петра": Михайлик Т.Г., доверенность от 26.04.2016, сроком на 1 год, удостоверение адвоката;

от общества с ограниченной ответственностью "Аэро-Груз": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Карго-Владивосток" (далее - заявитель, общество, ООО "Карго-Владивосток") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения, предписания от 13.01.2016 по делу N 10/06-2015, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган, управление).

Судом к участию в дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Петра" (далее - ООО "Петра"), общество с ограниченной ответственностью "Аэро-Груз" (далее - ООО "Аэро-Груз").

Решением от 27.06.2016 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, установив, что оспариваемые им решение и предписание антимонопольного органа соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в частности, установив, что действия ООО "Карго-Владивосток" по взиманию с грузополучателей платы за терминальную обработку груза с применением в расчете стоимости объемного, а не фактического веса груза свидетельствуют о нарушении обществом требований части 1 статьи 10 указанного Федерального закона.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 27.06.2016, ООО "Карго-Владивосток" просит его отменить и прекратить производство по делу.

Согласно жалобе суд первой инстанции неправомерно применил при рассмотрении дела положения части 6 статьи 210 АПК РФ, хотя обществом было подано заявление в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество указало, что у грузополучателя имеется возможность выбора грузового терминала при прибытии груза. Согласно жалобе, такая практика имела место, что подтверждается международной авианакладной, транспортной накладной от 22.04.2016, в соответствии с которыми груз, прибывший на рейсе авиакомпании, с которой у ООО "Карго-Владивосток" заключено Соглашение о наземной обработке почты и грузов, был передан ООО "Аэро-Груз" по заявлению грузополучателя, чтобы последний получил груз у выбранного им грузового оператора. При этом ООО "Петра" согласно жалобе, не обратилось в ООО "Карго-Владивосток" с соответствующим заявлением о передаче груза в ООО "Аэро-Груз".

Согласно жалобе, положения Приказа Минтранса России от 17.07.2012 N 241 устанавливают перечень аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за наземное обслуживание воздушных судов, взимаемых с эксплуатантов (авиаперевозчиков), в связи с чем с чем тариф за обработку грузов и почты в соответствии с данным Приказом устанавливается за один килограмм обработанного груза только для наземной (перронной) обработки груза и почты. При этом тарифы за услуги по терминальной обработке грузов и почты устанавливаются обществом самостоятельно с учетом трудозатратности персонала, инфраструктуры терминала и других обстоятельств.

Общество также указало, что им была представлена в материалы дела пояснительная записка (расчет) от 28.05.2016, из содержания которой следует, что общество несет экономические потери, оказывая услуги по обработке груза без применения показателя "объемный вес".

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал в судебном заседании.

Антимонопольный орган, ООО "Петра" в представленных в материалы дела письменных отзывах на доводы апелляционной жалобы возразили, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доводы отзывов на апелляционную жалобу представители УФАС России по Приморскому краю, ООО "Петра" поддержали в судебном заседании.

ООО "Аэро-Груз" письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, ООО "Аэро-Груз" своего представителя в судебное заседание не направило.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании обращения ООО "Петра" в соответствии с приказами от 15.06.2015 N 148, от 03.08.2015 N 192 руководителя Управления было возбуждено дело N 10/06-2015 по признакам нарушения ООО "Карго-Владивосток" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении установленного порядка ценообразования и взимания с ООО "Петра" оплаты за наземную обработку груза с применением в расчете стоимости объемного, а не фактического груза, создана Комиссия по рассмотрению дела N 10/06-2015 о нарушении антимонопольного законодательства.

При проведении антимонопольным органом исследования в качестве исходной информации использовались, в том числе, сведения и документы, полученные от хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке.

В целях исследования временной интервал был определен периодом 2014 и 2015 года (01.01.2015 по 30.06.2015).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что ООО "Карго-Владивосток", занимая доминирующее положение на рынке оказания услуг терминальной обработки груза (обеспечение обслуживания в аэропорту Владивосток почты и груза при внутренних и международных воздушных перевозках), за оказанные услуги взимает плату с грузополучателей с применением в расчете стоимости объемного, а не фактического груза.

По результатам рассмотрения дела N 10/06-2015 УФАС России по Приморскому краю решением от 13.01.2016 признало факт нарушения ООО "Карго-Владивосток" положения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося во взимании с грузополучателей оплаты за терминальную обработку груза с применением в расчете стоимости объемного, а не фактического веса груза.

13.01.2016 по делу N 10/06-2015 вынесено предписание:

ООО "Карго-Владивосток" с момента получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившимся в действиях по взиманию с ООО "Петра" и иных грузополучателей оплаты за терминальную обработку груза с применением в расчете стоимости услуг - объемного, а не фактического веса груза, результатом которых может являться ущемление интересов указанных грузополучателей, путем совершения следующих действий: при расчете стоимости оказанных грузополучателем услуг грузового комплекса использовать только данные о фактическом (брутто) весе груза. Об исполнении предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, посчитав их несоответствующими Закону и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этих решения и предписания незаконными

27.06.2016 вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, коллегия считает решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции определяет Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из содержания указанной нормы, хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ при одновременном наличии двух условий: данный хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на товарном рынке, и он совершил действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 указанного Федерального закона хозяйствующий субъект - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Приморскому краю от 13.01.2016 N 10/06-2015 общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Вмененное управлением нарушение выразилось в том, что общество взимало с ООО "Петра" и иных грузополучателей оплату за терминальную обработку груза с применением в расчете стоимости объемного, а не фактического веса груза, результатом чего явилось ущемление интересов указанных грузополучателей.

Порядок установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов определен "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией", утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 (Зарегистрировано в Минюсте России 09.08.2012 N 25157) (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (далее - анализ состояния конкуренции), в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля на соответствующем товарном рынке. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

"Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 1.1 Порядка N 220 данный Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 данного Порядка; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Как следует из материалов дела, с целью уточнения доли ООО "Карго-Владивосток" на рынке и наличия или отсутствия у него на этом рынке доминирующего положения управлением был проведен анализ состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке.

В целях исследования временной интервал был определен периодом 2014 и 2015 годов (01.01.2015 по 30.06.2015).

Как было установлено управлением, и не оспаривается обществом, в состав услуги по терминальной обработке груза входят следующие операции:

- предоставление обществом зон подъезда к грузовому терминалу автотранспорта, временных место стоянок автотранспорта, мест ожидания клиентов, уборных комнат,

- предоставление погрузочно-разгрузочного оборудования общества для погрузки и разгрузки автомобилей клиентов,

- предоставление грузчиков для погрузки и разгрузки автомобилей клиентов,

- предоставление дополнительно 48 часов хранения генерального груза,

- оказание информационных услуг.

Кроме того, как было установлено управлением и не оспорено обществом, грузополучатели не имеют возможность получить груз в ООО "Карго-Владивосток", не пользуясь услугами по терминальной обработке груза ввиду того, что услуга предоставляется в комплексе и начинается в зоне транспортное безопасности, в которую грузоотправителям/грузополучателям вход воспрещен.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что управление правомерно определило, что продуктовыми границами анализируемого рынка являются услугами по терминальной обработке груза.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Процедура определения географических границ включает в себя: предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В силу пункта 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с пунктом 4.3 Порядка N 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется, в том числе, методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Определяя географические границы рынка, управление правомерно руководствовалось следующим.

ООО "Карго-Владивосток" в соответствии с сертификатом соответствия от 31.0.32014 N ФАВТ А.02.03101 оказывает услуги по терминальной обработке грузов, получаемых на территории грузового терминала общества на основании договора воздушной перевозки груза (по грузовым авианакладным) грузополучателями.

Как следует из материалов дела, предварительное определение географических границ товарного рынка согласно пункту 4.2 Порядка проводилось на основе информации о территории, на которой действует ООО "Карго-Владивосток". В связи с этим предварительно за географические границы рынка управлением были приняты границы Аэропорта.

Управлением было установлено, что деятельность по терминальной обработке груза на территории Аэропорта осуществляют два хозяйствующих субъекта, которые являются операторами грузовых терминалов в Аэропорту: ООО "Карго-Владивосток" и ООО "Аэро-Груз".

Вместе с тем, при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара (согласно пункту 4.3 Порядка N 220) управлением было установлено, что в соответствии с Соглашениями о наземном обслуживании, заключенными между грузовыми операторами и отдельными перевозчиками (авиакомпаниями), осуществляющими грузовые и почтовые авиаперевозки, грузы, поступающие определенными рейсами, обслуживаются исключительно грузовыми операторами, с которыми у авиакомпании-перевозчика заключены такие соглашения.

Таким образом, грузополучатель в зависимости от номера рейса или наименования перевозчика, рейсами которого перевозится груз, пользуется услугами того грузового терминала, который производит непосредственное обслуживание конкретного рейса перевозчика.

Учитывая вышеизложенное, управление пришло к правильному выводу о том, что грузополучатель не имеет возможности выбора отдельно взятого грузового терминала для получения услуги по обработке грузов, поскольку выбор перевозчика и рейса определяется непосредственно грузоотправителем и авиаперевозчиком.

Делая указанный вывод управление также правомерно учло следующую информацию, полученную от лиц, участвующих в деле:

- согласно информации, полученной от ООО "Петра", получатель груза в Аэропорту не имеет возможности выбирать хэндлинговую компанию (т.е. наземного обработчика прибывающего груза), т.к. отправитель груза во Владивосток оформляет груз в аэропорту отправления на конкретном авиаперевозчике, и наземный обработчик груза определяется эксклюзивно наличием хэндлингового договора только с одним наземным обработчиком;

- ООО "Аэро-Груз" письмом от 09.11.2015 N 01-2329 сообщило, что в связи с наличием действующих Соглашений о наземном обслуживании, заключенных между грузовым оператором - ООО "Аэро-Груз" и отдельными эксплуатантами (авиакомпаниями), грузы, поступающие и отправляемые соответствующими рейсами данных перевозчиков, обслуживаются исключительно на грузовом терминале ООО "Аэро-Груз". Таким образом, грузополучатель/грузоотправитель в зависимости от номера рейса или наименования перевозчика, рейсами которого перевозится принадлежащий ему груз, пользуется услугами того грузового терминала, который производит непосредственное обслуживание конкретного перевозчика. В этом случае грузополучатель/грузоотправитель не имеет возможности выбора отдельно взятого грузового терминала (грузового оператора в аэропорту) для получения услуг по обработке грузов.

При этом в ходе рассмотрения дела N 10/06-2015 комиссией управления представитель ООО "Аэро-Груз" пояснил, что грузополучатель имеет возможность выбрать грузовой терминал (либо грузового оператора) при получении груза в Аэропорту только при наличии действующего (заключенного) соглашения между операторами грузовых терминалов, которые в настоящее время между ООО "Карго-Владивосток" и ООО "Аэро-Груз" не заключены.

Руководствуясь вышеизложенным, управление правомерно на основании пункта 4.5 Порядка определило географические границы товарного рынка по терминальной обработке грузов в границах грузового терминала ООО "Карго-Владивосток" на территории Аэропорта.

Довод общества, заявленный в апелляционной жалобе, о том, что у грузополучателя имеется возможность выбора грузового терминала при прибытии груза, что такая практика имела место, что подтверждается международной авианакладной, транспортной накладной от 22.04.2016, в соответствии с которыми груз, прибывший на рейсе авиакомпании, с которой у ООО "Карго-Владивосток" заключено Соглашение о наземной обработке почты и грузов, был передан ООО "Аэро-Груз" по заявлению грузополучателя, коллегия, рассмотрев материалы дела отклоняет.

Указанный общество единичный случай не может свидетельствовать о том, что у любого грузополучателя, груз которого перевозит авиакомпания, заключившая с ООО "Карго-Владивосток" соглашение о наземной обработке почты и грузов, есть возможность по предоставлении в общество соответствующего заявления получить свой груз в ООО "Аэро-Груз". Указанный обществом единичный случай не свидетельствует о том, что предоставление грузополучателям возможности получить груз в другом терминале является обычной деловой практикой ООО "Карго-Владивосток" и "Аэро-Груз".

При этом, по мнению коллегии, передача прибывшего груза от одного грузового оператора другому, влечет за собой несение участниками рассматриваемых отношений, в том числе, и грузовым оператором, получившим груз от перевозчика, временные, трудовые, а также финансовые затраты. В связи с этим, по мнению коллегии, возможность такой передачи груза должна быть оформлена соответствующими соглашениями сторон указанных правоотношений, определяющими как саму возможность, так и конкретный порядок такой передачи, а также лиц, на которых будут относиться расходы, связанные с такой передачей груза.

Доказательства наличия соответствующих соглашений, установления указанного порядка общество в материалы дела не представило.

При этом, коллегия учитывает вышеуказанные пояснения представителя ООО "Аэро-Груз", согласно которым грузополучатель имеет возможность выбрать грузовой терминал только при наличии действующего соглашения между операторами грузовых терминалов, которое в настоящее время между ООО "Карго-Владивосток" и ООО "Аэро-Груз" не заключено.

Учитывая вышеизложенное, коллегия отклоняет, как неподтвержденный соответствующими доказательствами, довод общества о том, что у грузополучателя имеется возможность выбора грузового терминала при прибытии груза.

Довод общества о том, что ООО "Петра" не обращалось в ООО "Карго-Владивосток" с заявлением о передаче груза в ООО "Аэро-Груз", коллегия отклоняет, как не имеющий правового значения для рассмотрения настоящего дела. Указанное обстоятельство никаким образом не подтверждает доводы общества, заявленные в апелляционной жалобе, и не опровергает выводы управления, сделанные в оспариваемом решение, в том числе, относительно определения географических границ рассматриваемого товарного рынка.

Проанализировав состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, управление правильно установило, что на данном товарном рынке действует один хозяйствующий субъект - ООО "Карго-Владивосток".

Руководствуясь вышеизложенным, проанализировав выявленные в ходе исследования обстоятельства, управление правомерно установило, что на рассматриваемом рынке по терминальной обработке грузов (для группы потребителей - получатели) в установленных продуктовых и географических границах в рассматриваемых временных пределах доля ООО "Карго-Владивосток" составляет 100%.

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 17.07.2012 N 241 утвержден "Перечень и правила формирования тарифов и сборов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" (далее - Приказ N 241).

В соответствии с пунктом 1.3 указанного Приказа аэронавигационные и аэропортовые сборы, тарифы за наземное обслуживание устанавливаются и взимаются за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, осуществляемое организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности (далее - организации ГА), на основании сертификатов и лицензий, выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Указанным Приказом определены правила установления тарифов за обслуживание коммерческой загрузки воздушного судна, в том числе, тарифа за обработку грузов и почты.

В пункте 4.4.1. Перечня тарифов и сборов, утвержденного указанным Приказом, установлено, что тариф устанавливается за услуги, предоставляемые при обработке прибывающих и убывающих грузов и почты россыпью и в средствах пакетирования, включая: обеспечение пограничного, санитарного и таможенного контроля (на международных перевозках); взвешивание и маркировку; комплектование по рейсам, включая комплектацию/раскомплектацию в/из средства пакетирования; хранение в течение 24 часов со дня прибытия груза и почты; сортировку по грузополучателям; оформление рейсовой документации (выпуск грузового манифеста); погрузку и выгрузку на/с перронные погрузочно-разгрузочные средства для транспортировки к/от воздушному судну включая предоставление средств перронной механизации (перронные погрузочно-разгрузочные средства); транспортировку к/от воздушному судну; погрузку швартовку и выгрузку в/из воздушное судно; контроль загрузки воздушного судна.

Тариф устанавливается на один килограмм обработанного (прибывающего и убывающего) груза и почты по видам грузов и почты отдельно для внутренних и международных перевозок (п. 4.4.2.).

Плата определяется на основе установленного тарифа и веса обработанного (прибывающего и убывающего) груза и почты по видам грузов и почты (п. 4.4.3).

Как правильно указало управление в оспариваемом решении, в отношении установления платы за оказание услуг по терминальной обработке грузов не осуществляется регулирование, поскольку указанный Приказ N 241 не распространяет свое действие на правоотношения, в том числе, и по оплате, возникшие между грузовым оператором (обществом) и грузополучателями, оплачивающими услуги общества по терминальной обработке груза по устанавливаемым им самостоятельно тарифам.

Вместе с тем, перечни услуг, оказываемых обществом в рамках оказания услуги наземной обработки груза, и в рамках терминальной обработки груза, были приведены управлением на странице 13 оспариваемого решения. Рассмотрев данные перечни, коллегия соглашается с выводом управления, суда первой инстанции о том, что указанные услуги являются сопоставимыми.

Учитывая вышеизложенное, коллегия соглашается с выводом управления, суда первой инстанции о том, что за один и тот же груз, который не меняет в процессе обработки своих физических характеристик, оплата не может рассчитываться двумя разными способами с учетом того, что услуги по наземному обслуживанию и терминальной обработке груза сопоставимы.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из данного Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30) к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относится, в том числе, статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно указанному пункту для квалификации действий (бездействия) лица, как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Анализирую положения пунктов 1, 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в совокупности с положениями части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, руководствуясь правовой позицией, изложенной в вышеуказанных пунктах Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30, коллегия приходит к выводу о том, что частью 1 статьи 10 данного Федерального закона охватывается также и такое нарушение, как недобросовестное поведение занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого является или может являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ),

Таким образом, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается обществом, оно самостоятельно установило порядок формирования тарифа на оказание услуг по терминальной обработке груза. При этом, если в случае оказания услуги по наземной (перронной) обработке груза при расчете стоимости услуги применяется фактический вес, то при расчете стоимости услуги терминальной обработке груза (выдаче груза грузополучателю) в расчете стоимости этой услуги обществом применяется "вес брутто или объемный вес в зависимости от того, какой из них больше". То есть общество в каждом конкретном случае в отношениях с грузополучателями самостоятельно устанавливает порядок определения цены своих услуг по терминальной обработке груза в зависимости от того, как ему выгодней, поскольку, чем больше вес груза (фактический или объемный), тем больше стоимость услуги.

Применение такого порядка расчета стоимости услуги - "в зависимости от того, как выгодней", по мнению коллегии, свидетельствует о недобросовестном поведении общества по отношению к ООО "Петра", а также к иным грузополучателям, желающим получить свой груз и не имеющим возможности влиять на стоимость установленного обществом тарифа и на порядок его определение, поскольку свидетельствует об установлении и применении данного порядка определения стоимости услуг без учета прав и законных интересов грузополучателей, о возможности общества по собственной воле изымать в произвольном порядке денежные средства из владения грузополучателей, мотивируя это изъятие доводами об установленном порядке определения стоимости услуг по терминальной обработке груза.

При этом, как было указано выше, ООО "Карго-Владивосток" является 100% монополистом на занимаемом им товарном рынке, а ООО "Петра", как и иные грузополучатели не имеют возможности не только влиять на установление обществом тарифа за услуги и определение его порядка, но и обратиться к другому оператору грузового терминала (ООО "Аэро-груз").

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что вышеуказанные недобросовестные действия (бездействие) ООО "Карго-Владивосток", занимающего доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, образуют нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что решение УФАС Росси по Приморскому краю от 13.01.2016 по делу N 10/06-2015 соответствует Федеральному закону N 135-ФЗ.

Довод, заявленный обществом в апелляционной жалобе, о том, что оно несет экономические потери, оказывая услуги по обработке груза без применения показателя "объемный вес", коллегия отклоняет, как неподтвержденный соответствующими доказательствами. Указанный довод не может быть подтвержден только представленной обществом пояснительной запиской (расчетом) от 28.05.2016, на который оно ссылается в своей апелляционной жалобе, без представления соответствующих первичных документов.

В соответствии с частью 20 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что предписание УФАС Росси по Приморскому краю от 13.01.2016 по делу N 10/06-2015 также соответствует положениям Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Карго-Владивосток" в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания УФАС России по Приморскому краю от 13.01.2016 по делу N 10/06-2015.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу ООО "Карго-Владивосток" была уплачена государственная пошлина по платежному поручению N 923 от 25.07.2016 в размере 3.000 рублей. Учитывая положения пунктов 3, 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина в размере 1.500 рублей является излишне уплаченной и подлежит возврату обществу на основании положений статьи 333.40 данного Кодекса.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.06.2016 по делу N А51-4818/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Карго-Владивосток" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 923 от 25.07.2016 за подачу апелляционной жалобы.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович