Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. N 09АП-38221/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2016 г. N Ф05-4668/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 сентября 2016 г.

Дело N А40-11428/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ломанова С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2016 года по делу N А40-11428/2013, принятое судьей О.Е. Александровой

по иску НО Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий

к Ломанову С.Ю.,

третьи лица: ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково"), ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", ООО "Ленэлектромонтаж",

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца - Копылов П.А. по доверенности от 16.09.2015; Буш И.А. по доверенности от 25.05.2015;

от ответчика - Бижев К.Т. по доверенности от 07.04.2016;

от третьих лиц:

от ООО "Ленэлектромонтаж" - Галиуллин М.М. по доверенности от 20.01.2016;

от ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") - Буш И.А. по доверенности от 29.09.2015;

от ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест" - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Ломанову Сергею Юрьевичу (далее - ответчик) о взыскании 38.355.792 руб. 96 коп. убытков, причиненных неправомерными действиями ответчика в период исполнения последним обязанностей единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково" (далее - ООО "ОДПС", Общество), выразившимися в заключении им договоров на выполнение подрядных работ с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.

Истец указывает, что Ломанов С.Ю. был принят в ООО "ОДПС" на должность генерального директора с 01.06.2011 на основании решения единственного учредителя ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" ООО "ДПС Сколково" от 30.05.2011, и осуществлял руководство Обществом с указанного времени до 22 ноября 2012 года. В последующем он был переведен в Администрацию на должность исполнительного директора по эксплуатации и 22 марта 2013 года был уволен по соглашению сторон на основании пункта 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Дополнительным соглашением от 22 ноября 2012 он был переведен на должность исполнительного директора с сохранением должностного оклада.

Трудовой договор с ответчиком от 01 июня 2011 в соответствии с пунктом 1.6 договора заключался сроком на 1 год. Дополнительным соглашением к трудовому договору от 30 декабря 2011, заработная плата Ломанову С.Ю. была увеличена на 20% (до 1 млн. 090 тыс. руб., а дополнительным соглашением от 17 мая 2012 - еще на 50%, то есть до 1,5 млн. руб.), в последующем, дополнительным соглашением от 21 мая 2012 пункт 1.6 "срок трудового договора" с "одного года", то есть досрочно, был изменен "на неопределенный срок".

20 марта 2013 трудовой договор с Ломановым С.Ю. был расторгнут по согласию сторон, в соответствии с пунктом 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, и ему были произведены компенсационные выплаты в размере двух должностных окладов.

В обоснование своих требований истец указал, что в период исполнения обязанностей генерального директора Общества ответчиком договоры на выполнение подрядных работ были заключены с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.

Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий является единственным участником Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерции новых технологий" (инновационного центра "Сколково").

Истец является управляющей компанией, на которую в порядке, установленном Федеральным законом от 28.09.10 г. N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково", возложена реализация проекта по созданию и обеспечению функционирования инновационного центра "Сколково".

Общество было создано истцом в соответствии со статьей 9 Закона N 244-ФЗ для осуществления части функций, определенных Законом N 244-ФЗ, в том числе Обществу переданы функции заказчика по строительству объектов на территории инновационного центра "Сколково".

Деятельность Общества финансируется истцом путем внесения вкладов в имущество Общества. В свою очередь деятельность истца финансируется за счет субсидий из федерального бюджета, в связи с чем все затраты истца и его дочерних обществ должны быть строго обоснованы и иметь целевой характер, иначе истец может понести ответственность в соответствии с условиями действующего законодательства Российской Федерации и договора о предоставлении субсидии.

Таким образом, Общество, является дочерним обществом истца, и организацией, к деятельности которой в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ применяются положения Закона N 244-ФЗ, регулирующие деятельность управляющей компании.

При этом истец полагает, что ответчик, являясь генеральным директором Общества, действовал не в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Недобросовестные и неразумные действия ответчика привели к причинению убытков Обществу, поскольку в ходе заключения договоров ответчиком было допущено грубое нарушение установленной в Обществе процедуры заключения договоров; были заключены договоры, стоимость работ по которым значительно превысила рыночную стоимость предусмотренных договорами работ, данные нарушения заключались в нарушении процедуры заключения договоров, в связи с чем обществу были причинены убытки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года, отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Постановлением ФАС Московского округа от 03.06.2014 N Ф05-4668/14 дело передано на новое рассмотрение, поскольку судом не рассмотрен вопрос о назначении соответствующей экспертизы для определения соответствия цены спорных договоров цене услуг, предоставляемых иными организациями за проведение аналогичных работ.

Арбитражный суд города Москвы решением от 23 мая 2016 года исковые требования удовлетворил в части: взыскал с Ломанова С.Ю. в пользу ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") убытки в размере 6 346 412 руб. 88 коп., 120 000 руб. за проведение судебной экспертизы, 33 092 руб. 33 коп. расходов по уплате государственной пошлины;

В остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, Ломанов С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда от 23.05.2016 г. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей позиции Ломанов С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж" указывают, что в силу возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта, на основании ч.2 ст.87 АПК РФ судом надлежало назначение повторной экспертизы, которая должна была быть поручена другому эксперту, а не проводиться с участием эксперта Тимашковой Е.А.

Провести экспертизу и выдать экспертное заключение по вопросам, поставленным судом, эксперт Тимашкова Е.А. не могла ввиду отсутствия специальных познаний в данной области, таким образом, поручение ей проведения экспертизы и ее участие в исследованиях незаконно.

Ответчиком представлялись доказательства того, что работы, указанные в договорах, не могли быть выполнены одновременно, поскольку договоры на работы заключались после выдачи Фондом отдельных распоряжений в отношении земельных участков, координаты границ которых являлись приложением к распоряжению. Подтверждением являются имеющиеся в материалах дела Распоряжения Сити-Менеджера Фонда от 08 июня 2011 г. N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 г. N МВВ-33-р и N МВВ-61-р. Анализ содержания указанных Распоряжений показывает, что в Распоряжении Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 г. N МВВ 29-р имеется указание на организацию работ по подготовке земельных участков к строительным работам до 10 июня 2011 года, то есть установлено жесткое ограничение по времени в два дня, а в Распоряжении от 17 июня 2011 г. N МВВ-33-р - до 22 июня 2011 г. - всего пять дней.

Фонд сам разбивал площади на участки и в распоряжениях указывал различные сроки выполнения работ по ним, в связи с чем, ответчик не мог бы включить их в один договор.

Ответчик действовал в соответствии с распоряжением от 19.05.2011 г. N ВВФ-22-р Президента Фонда "Сколково" Вексельберга В.Ф. "О порядке согласования проектов договоров с участием дочерних обществ Фонда", допускающим не согласовывать с Фондом "Сколково" проекты договоров, цена которых не превышает 30 млн. рублей (цена каждого из Договоров не превышает 30 млн. рублей).

Платежи, осуществленные Фондом "Сколково" во исполнение обязательств ОДПС "Сколково" по Договорам, свидетельствуют о фактическом одобрении единственным участником ОДПС "Сколково" действий Генерального директора.

Согласно Уставу ООО "ОДПС", генеральный директор имел право самостоятельно заключать сделки на сумму до 100 000 000 рублей. Хотя ответчик всегда выполнял прямые указания Руководства Фонда, данное положение, прописанное в Уставе, имеет большую юридическую силу перед Приказом Фонда от 4 апреля 2011 года.

Принятие особого мнения эксперта Тимашковой Е.А. в качестве доказательства по делу не отвечает требования закона. В заключении эксперта N 7520/Ц эксперт Тимашкова Е.А. самостоятельно поставила перед собой вопросы, отличные от вопросов суда, самостоятельно определила себе объем и направление исследований, самостоятельно сделала выводы и, хотя не проводила исследование по вопросам, поставленным перед экспертами судом, изложила их в особом мнении, что не было учтено судом при принятии "особого мнения" за основу.

В заключении эксперта дан ответ на поставленный судом кассационной инстанции вопрос. Однако суд в нарушение ст.289 АПК РФ в качестве доказательства по делу принял не вывод эксперта, а "особе мнение" неспециалиста.

Ответчик указывает, что спор является корпоративным, рассматривается по правилам главы 28.1 АПК РФ, но, поскольку решением суда общей юрисдикции правоотношения отнесены к трудовым, то при рассмотрении спора подлежит применению срок давности привлечения к ответственности по нормам ТК РФ, который согласно ст.392 ТК РФ равен одному году и начинается со дня обнаружения ущерба.

Датой "обнаружения ущерба" ООО "ОДПС" следует считать 21 октября 2011 года - дату получения Фондом заключения АНО "Научный центр столичных и региональных экологических программ", и срок исковой давности истек 21 октября 2012 года.

Судом исковые требования удовлетворены частично, и судебные расходы должны взыскиваться пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в соотношении 6 346 412,88 : 38 355 792,96 = 0,16, и расходы за проведение экспертизы должны быть равны 19 200 рублей.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", надлежащим образом извещенных в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

В обоснование своего ходатайства указывает, что в заключении эксперта N 7520/Ц эксперт Тимашкова Е.А. самостоятельно поставила перед собой вопросы, отличные от вопросов суда, самостоятельно определила себе объём и направление исследований, самостоятельно сделала выводы и, хотя не проводила исследование по вопросам, поставленным перед экспертами судом, изложила их в особом мнении. Суд, зная, что первая экспертиза была проведена экспертом Тимашковой Е.А. без наличия специальных познаний, незаконно повторно включил ее в список экспертов и поручил ей проведение данного исследования.

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы отказано, поскольку по сути возражения заявителей жалоб сводятся к необходимости исходить из выводов эксперта Глушко и к неправомерности принятия судом особого мнения эксперта Тимашковой Е.А. Однако данный вопрос является правовым и оценивается судом в порядке ст.71 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители Ломанова С.Ю., ООО "Ленэлектромонтаж" поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители истца и общества возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.06.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Сетьстройсервис" (подрядчик) заключен договор N 40 на выполнение обязательств по разработке документации и выполнению работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородной почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково" при подготовке участков, формирующих территорию инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково" в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями (Приложение N 7 к договору - Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандартам LEED), Техническим заданием (Приложение N 8 к договору) и условиями договора (п. 1.1 договора). Стоимость данных работ составила всего 29891088 руб. 58 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ: начало 09.06.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.07.2011 (пункт 4.2.2).

Также, 09.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "ТТЦ Комплект Сервис" (правопреемник ООО "Ленэлектромонтаж") (подрядчик) заключен договор N 72 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в размере 23540307 руб. 87 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения подрядных работ: начало 09.07.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.08.2011 (пункт 4.2.2 договора).

29.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Энергосервис-Инвест" (подрядчик) также заключен договор N 71 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в смете и составила 10594274 руб. 82 коп. в т.ч. НДС. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ начало 01.08.2011 (пункт 4.2.1), окончание 30.12.2011 (пункт 4.2.2 договора).

К указанному договору 29.08.2011 заключено дополнительное соглашение N б/н об изменении цены договора до 20764941 руб. 44 коп. с указанием того, что она является твердой и окончательной, сроков работ: окончание 30.12.2011, изменением графиком работ и дополнением в части формы документов.

Вышеуказанные договоры заключены ответчиком во исполнение распоряжений Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 N 33-р о проведении мероприятий по подготовке территории инновационного центра "Сколково" к строительным работам. Вышеназванное распоряжение имеется в материалах дела.

В целях полного и объективного рассмотрения дела определением суда от 16.01.2015 по делу назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" N 6602/Ц, составленного экспертом Тимашковой Е.А., стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в актах от 25.06.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011, от 31.08.2011 N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 22.06.2011 N 40, не соответствует сметной стоимости данных работ равной 17.033.350 руб. 74 коп. ( в т.ч. НДС 18% - 2 598 307,74 руб.) и превышает ее на 6 735 647,68 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1.027.471,68 руб.);

Стоимость выполненных работ в сумме 10 594 274,82 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в акте от 22.12.2011 N 1 по договору N 71 от 29.07.2011, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 8 101 245,28 руб. (в том числе НДС 18% - 1.235.783,18 руб.), и превышает ее на 2.493.029,54 руб. (в т.ч. НДС 18% - 380.292,64 руб.).

Стоимость выполненных работ в сумме 20.764.941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в актах от 30.09.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 N 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 по договору от 09.07.2011 N 72, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 13.875.989,48 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2.116.676,36 руб.), и превышает ее на 6.888.951,96 руб. (в т.ч. НДС 18% -1.050.857,08 руб.).

Оценивая представленное экспертное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о его недостаточной ясности и полноте, в связи с чем, с учетом правовых позиций лиц, участвующих в деле, по делу была назначена дополнительная экспертиза.

Определениями суда от 28.05.15, 24.09.2015 по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой было поручено Центру независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", эксперты Тимашкова Е.А., Глушко М.В.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС18% отраженная в Актах от 25.06.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.; от 31.08.2011 г. N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; от 22.12.2011 г. N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 22.06.2011 г. N 40;

В сумме 10 594 274, 82 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Акте от 22.12.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 29.07.2011 г. N 71;

В сумме 20 764 941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Актах от 30.09.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 г. 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 09.07.2011 г. N 72,

рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения указанных Договоров?

Для проведения дополнительной экспертизы экспертам направлялись следующие документы:

1. Копия Договора N 40 от 22.06.2011 г.;

2. Копия Акта N 1 от 25.06.2011 г. о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.;

3. Копия Акта N 2 от 31.08.2011 г. о приемке выполненных работ за август 2011 г.;

4. Копия Акта N 3 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;

5. Копия Договора N 71 от 29.07.2011 г.;

6. Копия Акта N 1 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;

7. Копия Договора N 72 от 09.07.2011 г.;

8. Копия Акта N 1 от 30.09.2011 г. о приемке выполненных работ за июль 2011 г.;

9. Копия Акта N 2 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.

Согласно заключению экспертов N 7520/Ц по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы стоимость выполненных работ в целом составляет 55.128.211 руб. (НДС в том числе) и соответствует рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения договоров. Указанная стоимость в целом лежит в пределах рыночного диапазона, в котором может находиться определяемое значение рыночной стоимости объекта экспертизы, и который составляет (округленно) от 50.370.000 руб. (НДС в том числе) и до 72.820.000 руб. (НДС в том числе).

Эксперт Тимашкова Е.А. изложила особое мнение, согласно которому в соответствии с установленным порядком ценообразования и сметного нормирования в строительстве при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года).

Рассчитанная экспертом стоимость работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ не соответствует договорной стоимости работ.

Разница по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 между договорной ценой и стоимостью работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ составляет 6.346.412,88 руб. (с НДС 18%).

Руководствуясь статьями 8, 9, 10, 11, 12, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", суд первой инстанции частично иск удовлетворил, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 86 АПК РФ если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Как видно из заключения, экспертом Тимашковой Е.А. при проведении экспертизы были установлены дополнительные обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых перед экспертом не были поставлены вопросы. В связи с чем в порядке, установленном с ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ею были сделаны дополнительные выводы на основании проведенного исследования.

Экспертом Тимашковой Е.А. в исследовательской части заключения установлено, что при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) в связи с тем, что сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемая полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета" (п. 30 Постановления Правительства РФ "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87 (далее - Постановление N 87), принят во исполнение п. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ) (т. 15 л.д. 81). Кроме того, в соответствии со ст. 759 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе указывается метод составления сметной документации и вид используемой сметно-нормативной базы), при этом подрядчик должен соблюдать требования, содержащиеся в задании на проектирование, и вправе отступать от них только с согласия заказчика. Учитывая изложенное, решение о выборе сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации, находится в компетенции заказчика (Письмо Минрегиона РФ от 29.04.2010 N 17163-ИМ/08 "Об определении сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации") (т. 15 л.д. 81); договорами от 22.06.2011 N40, 29.07.2011 N 71, 09.07.2011 N 72 предусмотрено, исполнительная смета должна быть составлена с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) (т. 15 л.д. 81-82).

В связи с чем подрядчики приняли на себя обязательства произвести расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) и фактически расчет стоимости производился с применением вышеуказанных расценок.

Руководствуясь вышеизложенным, экспертом Тимашковой Е.А. произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ. Расчёт экспертом производился с применением индексов пересчета для Московской области (т. 15 л.д. 46-54).

В результате чего экспертом Тимашковой Е.А. установлено, что разница по трем договорам между договорной ценой, которая должна быть рассчитана сторонами с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2009, и стоимостью, рассчитанной экспертом с применением той же самой сметно-нормативной базы с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, составила 6.346.412,88 руб.

Более того, эксперт Тимашкова Е.А. дала свое заключение в рамках комиссионной комплексной экспертизы только в той области, в которой она обладает специальными познаниями и является специалистом, что полностью соответствует ст.ст. 21, 23 Федеральному закону от 31.05.2011 N 73-ФЗ.

Таким образом, эксперт в области сметного нормирования не вышел за пределы процессуальной компетенции.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования с учетом заключения экспертов N 7520/Ц по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы подлежат удовлетворению в сумме 6.346.412,88 руб.

Выводы экспертов, изложенные в заключении Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" N 6602/Ц, не приняты судом в основу вывода суда о размере убытков, так как данным заключением эксперт не ответил на поставленные судом вопросы, с чем согласились стороны в ходе судебного разбирательства, и в связи с чем суд вынужден был назначить дополнительную судебную экспертизу.

Факт нарушений был также установлен в Представлении Счетной Палаты Российской Федерации от 14.01.2013 и отчете Счетной Палаты Российской Федерации о результатах контрольного мероприятия "Проверка использования средств федерального бюджета, направленных на реализацию мероприятий, связанных с созданием и обеспечением функционирования инновационного центра "Сколково", согласно которому установлена идентичность всех рассматриваемых в настоящем деле договоров, весь объем работ выполнен одним субподрядчиком, ООО "ОДПС" осуществило искусственное дробление заказа на 3 части в целях уклонения от проведения торгов, чем нарушены требования, установленных пунктом 6 Положения о закупках, утвержденного приказом президента Фонда от 04.04.2011 N 16.

Судом установлено, что ответчик действовал недобросовестно на основании следующего:

1) заключил три договора на выполнение однотипных работ с разными подрядчиками (том 1 л.д. 17-39, 40-64, 65-88) в целях обхода положений локального нормативного акта ООО "ОДПС Сколково" - приказа Фонда от 4 апреля 2011 года N 16 "Об утверждении Положения о закупках, Положения о Тендерном комитете Некоммерческой организации Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий" (далее - Положение о закупках) (т.1 л.д. 99-150, т. 2 л. д. 1-13);

2) ответчик заключил договоры по ценам, превышающим цены на работы, являвшиеся предметом договоров, что подтверждено судебной экспертизой и другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, т.е. совершил сделку на заведомо невыгодных для общества условиях. Однотипность работ подтверждается текстом договоров и приложений к ним (технических заданий и смет);

Неразумность действий ответчика определяется следующим:

1) заключил договоры в нарушение указаний истца (единственного участника и управляющей компании в соответствии с законом о "Сколково", содержащихся в распоряжении N МВВ-29-р (т. 3 л. д. 26-29); распоряжении Сити-менеджера истца от 17.06.2011 N МВВ-ЗЗ-р "О проведении мероприятий по подготовке территории планировочной зоны Z1 "Центральная зона и транспортный хаб" и планировочного района D3 "Университет" к строительным работам" (далее - Распоряжение N МВВ-33-р) (т. 3 л.д. 30-33).

Пунктами 3 данных распоряжений ответчику было поручено отобрать подрядные организации в порядке, установленном Положением о закупках, то есть исключительно путем проведения торгов.

Данное поручение не было выполнено ответчиком, что им и не отрицалось.

Согласно пп. 1 п. 3 Постановления N 62 неразумность действий директора считается доказанной, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации.

2) ответчик не выполнил указание истца о порядке заключения договоров (путем проведения торгов), в связи чем принял решение без учета известной ему информации об указании единственного участника, данного в соответствии с ч. 1 ст. 9 законом о "Сколково", п.8.1.1 устава ООО "ОДПС Сколково".

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания действий ответчика недобросовестными и неразумными и свидетельствующими о причинении обществу убытков.

В силу Закона РСФСР от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Суд первой инстанции указывает, что, как следует из материалов дела, аффилированность ответчика и контрагентов по спорным сделкам не доказана.

Ответчиком заявлено о применении срока исковой давности.

Суд пришел к выводу о соблюдении истцом срока исковой давности исходя из следующего.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ отношения между лицом, право которого нарушено, и причинителем убытков являются гражданско-правовыми, следовательно, в соответствии со статьей 196 ГК РФ в данном случае срок исковой давности составляет три года. При этом указанный срок исчисляется со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п.1 ст. 200 ГК РФ).

Аналогичные выводы изложены в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции применил общий срок исковой давности в три года.

Спорные договоры заключены ответчиком в 2011 году, с иском истец обратился 05 февраля 2013 года. Заявление ответчика о применении срока исковой давности признано необоснованным.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца являются частично обоснованными - в сумме 6 346 412 руб. 88 коп. убытков.

В решении указано, что расходы по судебной экспертизе и по уплате государственной пошлины распределяются судом в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных им в соответствии со ст. 71 АПК РФ с учетом указаний суда округа, заключения экспертов и особого мнения эксперта Тимашковой Е.А.

Вывод эксперта Тимашковой Е.А. основан на конкретных расчетах и методиках.

Эксперт установил порядок ценообразования и сметного нормирования в строительстве согласно нормативным требованиям, предъявляемым к объектам строительных работ по спорным договорам, которые должны учитываться сторонами при определении типа сметного расчета.

Эксперт Тимашкова Е.А. не проверяла правильность составления сметы ответчиком, калькуляции цифр с применением нужных коэффициентов, не исследовался вопрос фактического применения ответчиком установленного в договорах типа сметного расчета.

Эксперт Тимашкова Е.А. установила завышение стоимости, исходя из объема фактически выполненных работ, с применением к каждому виду работ установленного порядка сметного нормирования необходимых коэффициентов, рассчитанных с учетом индексов пересчета, выпущенных АУ МО "Мособлгосэкспертиза" на июнь, июль 2011 г.

Ответчик не может оценивать обоснованность заключения эксперта по существу, давать оценку правильности выбора и применения методик.

В постановлении от 03.06.2014 суд кассационной инстанции указал, что ссылки третьих лиц на номера иных дел во внимание приняты быть не могут, поскольку указанные дела не имеют прямого отношения к настоящему делу. Предметами дел N А40-73599/2013, NА40-73595/2013 был вопрос взыскания с подрядчиков по договорам средств, уплаченных за работы. Вопрос обоснованности цен по Договорам в указанных делах не рассматривался.

Экспертом Тимашковой Е.А. проведена экспертиза и представлено экспертное заключение N 6602/Ц, произведён расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ не в соответствии с коммерческими (рыночными) расценками, а с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, так как в соответствии с требованиями ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 30 Постановления "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87, а также в соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ, который устанавливает, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание или существенное условие предписано законами или иными нормативно-правовыми актами, ответчику необходимо было руководствоваться при определении цены договора только расценками, указанными в сметно-нормативной базе ФЕР-2001 (в редакции 2009).

Расчёт экспертом в экспертном заключении N 6602/Ц производился с применением индексов пересчета для г. Москвы.

В связи с возражениями ответчика в отношении неправильно применённого коэффициента пересчёта, а также недостаточной ясности определения рыночной стоимости работ, а также с учётом мнения истца, который согласился с тем, что неправильно применён коэффициент пересчёта, суд на основании п. 1 ст. 87 АПК РФ определением от 24.09.2015 назначил дополнительную комиссионную (комплексную) экспертизу. Проведение дополнительной комиссионной (комплексной) экспертизы поручено Центру независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", экспертам Тимашковой Е.А., Глушко М.В.

Комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей. В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (п.п. 1,2 ст. 85 АПК РФ).

Оснований для проведения повторной экспертизы не имелось, поскольку сомнений в обоснованности заключения эксперта не возникало, противоречий в выводах эксперта не имелось.

Ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, о вызове эксперта для дачи пояснений не заявлялись. Возражений против проведения дополнительной экспертизы так же не заявлялось.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы о соответствии стоимости работ в сумме 55 128 214,68 руб., выполненных по спорным договорам, рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения указанных договоров.

В результате проведённой дополнительной судебной экспертизы (комплексной с участием экспертов разных специальностей) 05.02.2016 в суд было представлено заключение экспертов Тимашковой Е.А., Глушко М.В.

При производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ст. 85 АПК РФ, ст. 23 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Заключение N 7520/Ц содержит следующие выводы и их обоснование по поставленным судом вопросам:

вывод эксперта-оценщика Глушко М.В. о том, что "стоимость выполненных работ в целом составляет 55 128 211,68 руб. (в т. ч. НДС-18%) и соответствует рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения договоров. Указанная стоимость в целом лежит в пределах рыночного диапазона, в котором может находиться определяемое значение рыночной стоимости объекта экспертизы, и который составляет (округленно) от 50 370 000 руб. (в т. ч. НДС-18%) до 72 820 000 руб. (в т. ч НДС-18%)" (т. 15 л.д. 74);

вывод эксперта в области ценообразования и сметного нормирования Тимашковой Е.А. о том, что "в соответствии с установленным порядком ценообразования и сметного нормирования в строительстве при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года). Рассчитанная экспертом стоимость работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ не соответствует договорной стоимости работ. Разница по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 между договорной ценой и стоимостью работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ составляет 6 346 412,88 руб. (с НДС-18%)" (т. 15 л.д. 73-74).

Экспертом Тимашковой Е.А. при проведении экспертизы были установлены дополнительные обстоятельства, которые имеют значение для дела, и по поводу которых перед экспертом не были поставлены вопросы. В связи с этим в порядке, установленном с ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ею были сделаны дополнительные выводы на основании проведенного исследования.

Экспертом Тимашковой Е.А. в исследовательской части заключения установлено, что при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года), поскольку:

сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемая полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета" (п. 30 Постановления Правительства РФ "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87, принят во исполнение п. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ) (т. 15 л.д. 81);

в соответствии со ст. 759 ГК РФ заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе указывается метод составления сметной документации и вид используемой сметно-нормативной базы), при этом подрядчик должен соблюдать требования, содержащиеся в задании на проектирование, и вправе отступать от них только с согласия заказчика. Учитывая изложенное, решение о выборе сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации, находится в компетенции заказчика (Письмо Минрегиона РФ от 29.04.2010 N 17163-ИМ/08 "Об определении сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации") (т. 15 л.д. 81);

договорами от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, 09.07.2011 N 72 предусмотрено, что исполнительная смета должна быть составлена с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) (т. 15 л.д. 81-82).

Подрядчики приняли на себя обязательства произвести расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года), и фактически расчет стоимости производился с применением вышеуказанных расценок.

Экспертом Тимашковой Е.А. произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ. Расчёт экспертом производился с применением индексов пересчета для Московской области (т. 15 л.д.46-54).

В результате установлено, что разница по трем договорам между договорной ценой, которая должна быть рассчитана сторонами с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2009, и стоимостью, рассчитанной экспертом с применением той же самой сметно-нормативной базы с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, составила 6 346 412,88 руб.

Кроме того, экспертом проверка расчётов производилась и с применением индексов пересчета для г. Москвы (т. 13 л.д. 83-85), однако как в случае применения индексов пересчета для Москвы, так и в случае применения индексов пересчета для Московской области установлено существенное завышение цен по договорам.

Таким образом, экспертиза проведена в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, в соответствии со ст. ст. 85, 86 АПК РФ, ст.ст. 8, 21, 23 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Суд первой инстанции дал в решении оценку Представлению счётной палаты РФ от 14.01.2013 наряду с другими доказательствами.

В материалах дела имеется представление Генеральной прокуратуры Российской Федерации, направленное на устранение выявленных в ходе проверки нарушений законодательства при реализации проекта инновационного центра "Сколково" от 03.09.2013 (т.15 л.д. 143), в котором установлены факты причинения ущерба ООО "ОДПС" на 30 млн. руб. путем заключения спорных договоров по разработке грунта с аффилированными между собой организациями без конкурсных процедур в июне-июле 2011 года.

Довод жалоб о том, что договоры заключены во исполнение Распоряжений Сити-менеджера истца от 08.06.2011 N МВВ-29-р "О проведении мероприятий по подготовке территории к строительным работам" (т. 3, л.д. 26-29), от 17.06.2011 N МВВ-33-р "О проведении мероприятий по подготовке территории планировочной зоны Z1 "Центральная зона и транспортный хаб" и планировочного района D3 "Университет" к строительным работам" (т.3, л.д.30-33), не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку конкурс или аукцион при заключении договоров ни проводились.

Как указано в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 года N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", неразумность действий директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации.

Подп.5 п.2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 указано, что недобросовестность директора считается, в частности, доказанной, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

В п.2 постановления Пленума ВАС РФ N 62 ВАС РФ отметил, что при определении интересов юридического лица необходимо принимать во внимание решения органов юридического лица.

Ответчик не выполнил указание истца и принял решение о заключении Договоров без учета известной ему информации о порядке отбора подрядчиков, а также в нарушение решения, принятого единственным участником Общества.

Положение о закупках (т. 1, л.д. 99-150, т.2, л.д. 1-13) являлось внутренним документом общества в силу решения истца (п. 8 Положения о закупках) и приказа генерального директора Общества от 04.04.2011 г. N 6/2 (т. 2, л.д. 14).

Пункт 13 Положения о закупках устанавливал, что размещение заказа посредством прямой закупки допускается в случаях, прямо предусмотренных Положением о закупках. Пунктом 172 Положением о закупках предусмотрен перечень случаев, когда допускалась прямая закупка.

Договоры не подходят под указанные случаи.

Согласно п.6 Положения о закупках не допускается осуществления закупок одноименных товаров, работ, услуг на сумму свыше 30 000 000 рублей в квартал на основании отдельных процедур размещения заказа в целях обхода данного Положения.

Договоры от 22.06.2011 N 40 и от 09.07.2011 N 72 (т. 1 л.д. 17-39, л.д. 65-88) заключены на выполнение работ, предусмотренных одним Распоряжение N МВВ-29-р (т. 3, л.д. 26-29). Работы по двум указанным Договорам являлись одинаковыми, разница лишь в территории, на которой выполнялись работы. Оснований для заключения двух договоров на одинаковые работы, выполнение которых поручалось одним распоряжением истца, не имелось.

Лист согласования сотрудников общества к Договору от 22.06.2011 N 40 датирован 14.06-17.06.

Лист согласования к Договору от 09.07.2011 N 72 датирован 03.06-04.06.

Таким образом, согласование проектов двух договоров осуществлялось в одном месяце, но заключены они в разные кварталы. Проект договора N 72 был согласован сотрудниками общества даже раньше, чем проект договора N 40.

Таким образом, согласование двух договоров (закупок) на общую первоначальную сумму более 53 млн. рублей осуществлялось в одном месяце. Именно в этом месяце ответчик должен был учитывать требования п.6 Положения о закупках о недопустимости осуществления закупок одноименных товаров, работ услуг.

Таким образом, две процедуры размещения заказа на общую сумму более 30 000 000 рублей проведены ответчиком в одном месяце (одном квартале).

П. 12.1.1 договора от 22.06.2011 N 40 и договора от 09.07.2011 N 72 предусмотрено, что в силу п.2 ст.425 ГК РФ условия договоров применяются к отношениям сторон, возникшим до их заключения, с 09.06.2011 года.

Таким образом, отношения сторон по договорам N 40 и N 72, общая цена которых превышала 30 000 000 рублей, возникли в один день, следовательно.

Таким образом, подтверждается факт искусственного разделения работ, предусмотренных одним распоряжением истца, на двух подрядчиков, а также заключение двух договоров, согласованных в июне 2011 года, в разные кварталы в целях обхода требований Положения закупках.

Ответчик указывает, что работы, входящие в предмет договора N 71, предусмотренные Распоряжением N МВВ-33-р, не могли быть объединены с работами по договору N 40 и договору N 72, ссылаясь на изменения, которые вносились истцом в Распоряжение N МВВ-33-р. Ответчик указывает, что указанное распоряжение было готово к включению в работу после внесения в него изменений Распоряжением N 44-р от 07.07.2011, что препятствовало своевременному заключению договора.

Общая площадь участков, на территории которых должны были быть проведены работы, согласно распоряжению от 07.07.2011 N МВВ-44-Р составляла 16,08 га (3,62+5,92+6,54 га). Согласно подп. 3 п.4 Технического задания (Приложение N 8 к Договору N 71 - т. 1 л.д. 40-64) общая площадь территории, на которой необходимо выполнить работы по снятию плодородного слоя почвы - 13,900 га., то есть не совпадает с площадью участков, указанных в распоряжении Истца N МВВ-44-р от 07.07.2011.

Таким образом, довод о том, что ответчик руководствовался указанным распоряжением и ожидал его издания для заключения договора N 71, противоречит материалам дела.

Ответчик указывает, что действия о сборе коммерческих предложений являлись добросовестными.

Однако большая часть коммерческих предложений не содержит даты их направления и исходящие номера, в связи с чем не представляется возможным определить даты направления и получения обществом данных предложений.

Коммерческие предложения на выполнение работ, явившихся предметом договора N 72 (предложения ООО "Строй-Стандарт", ООО "Севзапподряд", ООО "ТТЦ Комплект Сервис"), как следует из дат, указанных на штампах, проставленных обществом на коммерческих предложениях, получены 06.06.2011. В то же время лист согласования к данному договору с уже определенным подрядчиком - ООО "ТТЦ "Комплект сервис" (т. 5 л.д..74) подписан работниками общества 03-04.06.2011. Планируемая дата заключения договора, указанная на листе согласования, - 03.06.2011. Таким образом, сбор коммерческих предложений, на который ссылается ответчик, был проведен уже после определения конкретного подрядчика и составления проекта договора с ним.

Основные виды деятельности части запрошенных компаний - оптовая торговля (ООО "Магистраль-Восток"), производство строительных конструкций (ЗАО "Реконструкция-Алпроф"), производство бетонных и железобетонных работ (ООО "Севзапподряд") - не имеют отношения к предмету договоров.

Из представленных коммерческих предложений не следует, что они собраны ответчиком до момента выбора подрядчиков.

Кроме того, Положение о закупках не предусматривало такой способ заключения договоров, как запрос предложений, и запрещало применение иных способов размещения заказа, чем предусмотрено п. 10 Положения о закупках (п. 14 Положения о закупках).

Ответчиком в обоснование добросовестности и разумности действий указывает, что им была привлечена ООО "Инжиниринговая компания 2К" как организация, выполняющая строительный контроль.

Данный вывод противоречит Техническому отчету от 30.11.2011 N ИК-62-2/11 ООО "Инжиниринговая компания 2К" (т. 3 л.д. 37-59), из текста которого следует (стр.13), что фактически все работы по снятию и складированию плодородного слоя почвы завершены в августе 2012 года. Договор же с ООО "Инжиниринговая компания 2К" заключен только 26.09.2011.

Как следует из Договоров, сроки начала работ июнь - август 2011 года.

Таким образом, ООО "Инжиниринговая компания "2К" привлечена уже после выполнения работ по договорам, что не соответствует требованиям ст.52 Градостроительного кодекса РФ и Положения о строительном контроле.

В Техническом отчете нет выводов об обоснованности установления цен по договорам, т.к. данная услуга не входит в перечень услуг по строительному контролю или техническому надзору и не выполняется организациями, оказывающими указанные услуги.

Ответчик считает, что Положение о закупках не подлежало применению при заключении договоров в связи с тем, что применению подлежало распоряжение Президента Истца от 19.05.2011 N ВВФ-22-р.

Однако ответчик должен был действовать в соответствии с Распоряжениями N МВВ-29-р и МВВ-33-р, которые предписывали ответчику заключить договоры в порядке, установленном Положением о закупках, а не в ином порядке.

В соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона от 28.09.2010 года N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково", предоставляющей право истцу давать поручения в части выполнения функций истца своим дочерним обществам, истцом были изданы распоряжения NМВВ-29-р и МВВ-33-р, поручающие Обществу заключить договоры в порядке, установленном Положением о закупках (путем проведения торгов).

Применение Положения о закупках являлось обязательным для ответчика не только в силу данного указания истца, но и в силу норм Положения о закупках. Пунктами 5, 6 Положения о закупках установлено, что оно применяется в случаях, когда закупаются одноименные товары, работы, услуги на сумму свыше 30 000 000 рублей в квартал; в случаях, когда стоимость закупки менее 30 000 000 рублей, но руководителем структурного подразделения Истца, инициирующего соответствующую закупку, принято решение о применении норм Положения о закупках.

Ответчик должен был руководствоваться установленным в Положении о закупках порядком в связи с тем, что Распоряжениями N МВВ-29-р и МВВ-33-руб. было принято решение о заключении договоров в порядке, установленном Положением о закупках

Распоряжение Президента истца от 19.05.2011 года N ВВФ-22-р издано во изменение положений иного локального акта - Порядка организации исполнения бюджета Фонда по расходам, утверждённого 17.08.2010 (т. 3 л.д. 76-99, т. 4. л.д. 21-32).

Данный порядок подлежал применению в тех случаях, когда стоимость закупки товаров, работ, услуг в квартал не превышала 30 000 000 рублей, и руководителем структурного подразделения истца, инициирующего закупку, не было принято решение о применении норм Положения о закупках (п. 6 Положения о закупках).

Поскольку Сити-менеджером истца путем издания распоряжений N МВВ-29-р и МВВ-3-р было принято решение о применении при заключении договоров норм Положения о закупках, Порядок организации исполнения бюджета Фонда по расходам, утвержденный 17.08.2010, не регулировал отношения, связанные с заключением Договоров.

Таким образом не подлежало применению распоряжение Президента Истца от 19.05.2011 N ВВФ-22-р, изданное во изменение данного порядка.

Кроме того, Распоряжениями N МВВ-29-р и МВВ-33-р ответчику был предписан не порядок согласования проектов договоров, а порядок отбора подрядчиков - путем проведения процедур, установленных Положением о закупках, а распоряжение Президента истца от 19.05.2011 N ВВФ-22-р и Порядок организации исполнения бюджета Фонда по расходам, утвержденный 17.08.2010, регулировали порядок согласования проектов договоров, а не порядок отбора сторон договоров.

Ответчик указывает, что платежи, осуществленные истцом во исполнение обязательств общества по договорам, свидетельствуют о фактическом одобрении единственным участником Общества действий генерального директора.

Однако договоры получены истцом уже после их заключения,

Так же позднее получен отчет экспертной организации относительно предположений истца о недобросовестных действиях ответчика.

Кроме того, в п.7 постановления Пленума ВАС РФ N 62 указано, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ).

Положение о закупках не противоречит уставу общества.

Согласно п.п. 4 п. 8.2 устава Общества в редакции, действовавшей на момент заключения договоров, к сделкам, на которые распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный ст. 46 Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ, относятся сделки (несколько взаимосвязанных сделок), цена которых превышает 100 000 000 руб.

Соответственно, данный пункт не имеет к рассматриваемому спору отношения, так как цена по договорам не превышает 100 000 000 руб.

Согласно п. 8.3.4 устава общества ответчик должен был обеспечить выполнение решений участника общества, п.п. 4 п. 8.3.5 было установлено, что ответчик обязан выполнять решения истца (распоряжения от 8.06.2011 N МВВ-29-р, от 17.06.2011 N МВВ-33-руб.), которыми должен был руководствоваться ответчик при заключении договоров.

Право истца давать обществу такие указания предусмотрено п. 8.1.1 устава общества, согласно которому истец вправе решать вопросы, предусмотренные Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ, иными правовыми актами и уставом.

Обязанность общества согласовывать сделки на сумму свыше 100 000 000 руб. в порядке, установленном для одобрения крупных сделок, является лишь одной из обязанностей общества.

Довод ответчика о том, что решением Басманного суда города Москвы подтверждается отсутствие вины в действиях ответчика противоречат имеющимся доказательствам.

Решение Басманного суда города Москвы принято по иску ответчика к обществу о признании незаконным приказа о применении к ответчику дисциплинарного взыскания. Как следует из его текста, единственным основанием для признания приказа недействительным явилось несоблюдение обществом установленного ТК РФ срока привлечения к дисциплинарной ответственности. Суд не исследовал вопрос наличия/отсутствия неправомерных действий, вины Ответчика, основание применения дисциплинарного взыскания.

Ответчик отмечает, что судом не учтен факт несоблюдения истцом сроков исковой давности.

Однако суд первой инстанции правильно указал., что в соответствии со ст. 15 ГК РФ отношения между лицом, право которого нарушено, и причинителем убытков являются гражданско-правовыми, следовательно, в соответствии со статьей 196 ГК РФ в данном случае срок исковой давности составляет три года.

Указанный срок исчисляется со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Аналогичные выводы изложены в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Спорные договоры заключены в 2011 году, с иском истец обратился 05 февраля 2013 года.

Арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (п. 1 ст.15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Истец не уменьшал исковые требования, основываясь на наличие в материалах дела доказательств причинения обществу убытков.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N° 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Заключение экспертов N 7520Ц было оценено судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела с учетом требований ч. 1 и 2 ст. 71 АПК.

Судом первой инстанции действия ответчика признаны недобросовестными, неразумными, исследованы обстоятельства причинения убытков и их объем, что было установлено путем проведения судебных экспертиз, без которых невозможно было установить указанные обстоятельства. Таким образом, расходы на экспертизы (независимо от суммы иска) неизбежно были понесены, в связи с чем суд первой инстанции вправе был отнести их на ответчика в полном объеме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2016 года по делу N А40-11428/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Т.А. Лялина Е.Ю. Башлакова-Николаева