Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2016 г. N 09АП-39398/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2017 г. N Ф05-21193/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 сентября 2016 г.

Дело N А40-36370/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2016 г. по делу N А40-36370/16

принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению АО "ОКБМ Африкантов"

ответчик: ФАС России

третьи лица: 1) Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", 2) ООО "Первый Мастер"

о признании незаконными пункты 3, 4 решения от 16.12.2015 г. N 223-ФЗ-407/15,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Куликов А.Е. по дов. от 03.06.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ОКБМ Африкантов" (далее - Заявитель, АО "ОКБМ Африкантов", Общество) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) о признании незаконными пунктов 3, 4 решения ФАС России от 16.12.2015 г. N 223-ФЗ-407/15.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", ООО "Первый Мастер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2016 г. пункты 3, 4 решения Федеральной антимонопольной службы России от 16.12.2015 г. N 223-ФЗ-407/15 признаны незаконными.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению апеллянта, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель, Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направило, от АО "ОКБМ Африкантов" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителей.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Первый Мастер" б/д (вх. от 09.12.2015 г. N 143961-ЭП/15) на действия Заказчика - АО "ОКБМ Африкантов" при проведении электронного аукциона на право заключения договора на поставку газовых конверторов 1 комплект (извещение N 043210000015000122) (далее - Аукцион).

Решением ФАС России признала жалобу ООО "Первый Мастер" на действия АО "ОКБМ Африкантов" необоснованной; по результатам проведенной внеплановой проверки посчитала АО "ОКБМ Африкантов" нарушившим пункты 2, 8 части 1 статьи 64 Федерального закона от 22.03.2014 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); при этом предписание, направленное на устранение выявленных нарушений не выдавалось, в связи с принятым решением Заказчика об отмене проведения Аукциона.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление Общества, мотивируя его тем, что в связи с внесенными Обществом изменениями в извещение и документацию Аукциона, выявленные ФАС России нарушения им устранены.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу ФАС России, приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Изучив документацию об Аукционе, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что инструкция, содержащаяся в документации об Аукционе, не позволяет определить, в отношении каких именно показателей Заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя).

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в документации об Аукционе надлежащей инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Внесенные Обществом изменения в извещение и документацию Аукциона также не позволяют определить конкретные значения показателей, допуская, например, по показателям температура очищаемого воздуха, температура окружающего воздуха, колебания значений.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Указанная норма закреплена Заказчиком в пункте 8.14.1 документации об Аукционе и в пункте 8.3 проекта договора.

На основании части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

Пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Пунктом 12.1 проекта договора установлен срок действия договора: "Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного выполнения Сторонами своих обязательств по настоящему договору".

Указанная формулировка окончания срока действия договора не позволяет определить срок окончания действия договора, поскольку его наступление поставлено в зависимость от события, относительно которого неизвестно, произойдет оно или нет.

В этой связи, при выборе способа обеспечения контракта (договора) в виде предоставления банковской гарантии участнику закупки фактически не представляется возможным установить срок действия банковской гарантии, поскольку Заказчиком изначально не установлен срок действия договора.

Таким образом, отсутствие в проекте договора конкретной даты срока его действия является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и не позволяет определить требования к обеспечению исполнения договора, в части срока действия банковской гарантии, превышающий на один месяц срок действия договора.

Указанные Обществом изменения оформлены отдельным документом, при этом измененный проект договора не опубликован, в ФАС России не представлен.

Также суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае Заявителем не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым решением в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Более того, вопреки доводам Заявителя, избранный им способ защиты нарушенных прав не приведет к их восстановлению. Как следует из материалов дела, Заказчик (Заявитель) до вынесения оспариваемого решения ФАС России принял решение отказаться от проведения аукциона. Кроме того, в оспариваемом решении указано, что предписание об устранение выявленных нарушений не выдается.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2016 г. подлежит отмене, заявление АО "ОКБМ Африкантов" - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2016 по делу N А40-36370/16 отменить.

В удовлетворении заявления АО "ОКБМ Африкантов" отказать.

Взыскать с АО "ОКБМ Африкантов" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева