Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 07АП-10791/16

г. Томск

12 декабря 2016 г.

Дело N А27-97/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Лихотина Ю.А. по доверенности от 05.04.2016 года (сроком на 3 года), Акатьева И.С. по доверенности N 455 от 20.04.2016 года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: Моисеева Т.Ю. по доверенности N 450 от 25.03.2016 года (сроком на 1 год)

от третьих лиц: от ООО "Спутник": Сурмин Д.В. по доверенности N 08/16 от 01.02.2016 года (сроком до 31.12.2016 года);

от ООО "Электро": без участия (извещено);

от ООО "Полифлок": Лихотина Ю.А. по доверенности N 31 от 05.09.2016 года (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Полифлок", г. Новосибирск (N 07АП-10791/16)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 04 октября 2016 года по делу N А27-97/2016 (судья Конкина И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Полифлок", г. Новосибирск (ОГРН 1044212002515, ИНН 4212126845)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Спутник", г. Горно-Алтайск (ИНН 0411150740, ОГРН 1100411002405)

2) Общество с ограниченной ответственностью "Электро", г. Москва (ИНН 7701657728, ОГРН 1067746563664)

3) Общество с ограниченной ответственностью "Полифлок", г. Ленинск-Кузнецкий (ИНН 4212038349, ОГРН 1164212050012)

о признании недействительным решения от 09.10.2015 года N 79/А-14-2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Полифлок" (далее по тексту - заявитель, ООО "ТД "Полифлок", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Кемеровской области) о признании незаконным решения от 09.10.2015 года N 79/А-14-2014.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Спутник" (далее по тексту - третье лицо, ООО "Спутник"), Общество с ограниченной ответственностью "Электро" (далее по тексту - третье лицо, ООО "Электро"), Общество с ограниченной ответственностью "Полифлок" (далее по тексту - третье лицо, ООО "Полифлок").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2016 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2016 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "ТД "Полифлок" требований, поскольку выводы арбитражного суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; арбитражным судом допущены нарушения норм материального и процессуального права, нарушен общеправовой принцип презумпции невиновности.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на необоснованность выводов суда о наличии в материалах дела бесспорных и несомненных доказательств вины заявителя; представленные заявителем доказательства подтверждают производство продукта Катионит КУ-2-8, соответствующего требованиям ГОСТ 20298-74, поскольку производителем указанного товара является ОАО "Полифлок"; суд первой инстанции нарушил принцип презумпции невиновности, переложив бремя доказывания невиновности на Общество; судом первой инстанции неверно указан покупатель сырья - ООО "ТД "Полифлок", так как покупателем сырья является ООО "ПолиИмпорт"; судом первой инстанции неверно указано то обстоятельство, что сырье, используемое ОАО "Полифлок" соответствует требованиям ГОСТ 20298-74; арбитражным судом применены нормы права (статья 14 Закона "О защите конкуренции"), утратившие силу на момент рассмотрения дела, ссылки на новые нормы (пункт 3 статьи 14.2 Закона "О защите конкуренции", вступил в силу 05.10.2015 года) в обжалуемом судебном акте отсутствуют; судом не принято во внимание, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не была проведена надлежащая экспертиза сырья; вывод о необходимости изменения кода товарной позиции является неверным, поскольку это не является единственно возможным условием для определения страны происхождения товара; судом неверно применены нормы таможенного законодательства, без взаимосвязи с иными положениями Соглашения и норм таможенного права.

Подробно доводы ООО "ТД "Полифлок" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.

ООО "Спутник", отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило; в судебном заседании представитель третьего лица возражал против доводов жалобы заявителя, полагая решение суда законным и обоснованным.

ООО "Полифлок" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило; в судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы жалобы заявителя; полагая решение суда подлежащим отмене.

ООО "Электро" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило; участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица и третьих лиц, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2016 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Кемеровской области поступило обращение ФАС России о рассмотрении заявления ООО "Спутник" по признакам нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Полифлок", ООО "ТД "Полифлок", ООО "ПолиИмпорт", выразившегося во введении в заблуждение потребителей в отношении места производства товара, страны происхождения и производителя товара.

По мнению ООО "Спутник", ООО "ТД "Полифлок" при участии в электронных торгах предлагает потребителям китайскую ионообменную смолу под видом ионообменной смолы катионит Ку-2-8 Российского производства, произведенной ОАО "Полифлок".

Приказом УФАС по Кемеровской области от 30.09.2014 года N 235 возбуждено дело N 79/А-14-2014 по признакам нарушения ООО "ТД "Полифлок" пункта 2 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося во введении в заблуждение потребителей в отношении страны происхождения ионообменной смолы катионита КУ-2-8 посредством указания недостоверной информации о стране происхождения ионообменной смолы катионита КУ-2-8 в заявках на участие в электронных торгах.

01.12.2014 года в адрес Управления поступило заявление ООО "Электро" о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "ТД "Полифлок" и ОАО "Полифлок", выразившегося в указании недостоверной информации о стране происхождения товара (ионообменная смола катионит Ку-2-8) при участии в электронных торгах на сайте www.zakupki.gov.ru/.

ООО "Электро" привлечено к рассмотрению дела N 79/А-14- 2014 в качестве заявителя.

05.10.2015 года Комиссией УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела N 79/А-14-2014, возбужденного в отношении ООО "Торговый дом "Полифлок", принято решение о признании действий заявителя, выразившихся в указании недостоверной информации о стране происхождения катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) при участии в открытом запросе цен (закупка N 31400893055) от 14.02.2014 года, нарушением пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

Полагая указанное выше решение Управления незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства нарушения заявителем требований Закона N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 года N 450-О-О, из части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Закона и определенных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.07.2012 года N 1063/12, в статье 14 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса.

Из материалов дела следует, что при участии в электронных торгах ООО "ТД "Полифлок" указало недостоверную информацию о стране происхождения катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) (Россия), при этом одним из условий, в соответствии с техническим заданием на поставку "Смола ионообменная - Катионит КУ-2-8" открытого запроса цен на право заключения договора на поставку "Смола ионообменная - Катионит КУ-2-8" для нужд заказчика Филиала "Уренгойская ГРЭС" ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация", является поставка продукции Российского производства.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "Полифлок" не может являться производителем ионообменной смолы катионит КУ-2-8, поскольку данный продукт производится в стране Китай, и ввозится на территорию России в готовом виде.

Указанное подтверждается материалами дела N 79/14-А-2014, в том числе, ответом Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) (исх. 1-28-13/4062 от 24.07.2015 года), представленного в адрес Управления, из которого следует, что согласно свидетельству о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре N А68-00455 от 28.05.2013 года, юридическое лицо ОАО "Полифлок" (г. Ленинск-Кузнецкий Кемеровской области) эксплуатирует цех по производству полиакриламида. Сведения по производству катионита КУ-2-8 на ОАО "Полифлок" отсутствуют.

В сертификате качества, сопровождающего товар (смолы ионообменные, сульфированный сополимер GB 13659-92), поставляемый из страны Китай, указаны технические характеристики соответствующие требованиям, предъявляемым к ионообменным смолам на территории РФ по ГОСТ 20298-74, соответственно, при соответствии показателей приобретаемой ионообменной смолы производства Китай требованиям ГОСТ 20298-74 проводить рассев приобретаемой ионообменной смолы (сульфированного сополимера, катионита Ку-2-8), не целесообразно.

Вместе с тем, ООО "ТД "Полифлок" заявляет, что закупает сырье - сульфированный сополимер и ОАО "Полифлок" производит из сульфированного сополимера ионообменную смолу - Катеонит КУ-2-8, при этом код ТН ВЭД 3914 00 000 0 смолы ионообменные и наименование товара не изменяется, что подтверждается разделом 2 Соглашения Правительств государств - участников стран СНГ от 20.11.2009 года "О правилах определения страны происхождения товаров в содружестве независимых государств" (далее - Соглашение), в соответствии с пунктом 2.4. которого основным условием критерия достаточной обработки/переработки является изменение товарной позиции по ТН ВЭД на уровне хотя бы одного из первых четырех знаков. Это условие применяется в отношении всех товаров, за исключением товаров, включенных в Перечень условий, производственных и технологических операций, при выполнении которых товар считается происходящим из той страны, в которой они имели место (далее - Перечень) (приложение 1, являющееся неотъемлемой частью настоящих Правил).

Из пояснений ООО "ТД "Полифлок", представленных 31.10.2014 года в адрес Управления, следует, что Общество закупает в стране Китай сырье - сульфированный сополимер, предназначенное для дальнейшей обработки и производит из него ионообменную смолу катионит КУ-2-8 ГОСТ 20298-74, путем рассева сульфированного сополимера. Производимая ОАО "Полифлок" технологическая операция по рассеву катионита влияет на его гранулометрический состав и динамическую емкость, что подтверждается записями в лабораторном журнале ОАО "Полифлок" и письмом ОАО "Институт пластмасс" N А-45 от 16.04.2009 года.

В качестве подтверждения улучшения физико-химических свойств ионообменной смолы в результате ее рассева в материалы дела представлено заключение N 08-62 от 10.12.2014 года ОАО "Всероссийский дважды ордена трудового красного знамени теплотехнический научно-исследовательский институт" (далее - ОАО "ВТИ") с протоколами испытаний сульфированного сополимера и ионообменной смолы КУ-2-8. Из представленных протоколов сравнительного анализа сульфированного сополимера и ионообменной смолы КУ-2-8 следует, что произошло изменение "динамической обменной емкости" (ДОЕ), а именно данный показатель увеличился с 400 мг-экв/дмЗ до 415 мг-экв/дмЗ.

Суд первой инстанции, проанализировав указанное заключение, пришел к выводу об обоснованности доводов антимонопольного органа о том, что заключение N 08-62 от 10.12.2014 года ОАО "ВТИ" с протоколами испытаний сульфированного сополимера и ионообменной смолы КУ-2-8 не может свидетельствовать об улучшении физико-химических свойств ионообменной смолы, в том числе, об изменении динамической объемной емкости (ДОЭ) (с 400 мг-экв/дмЗ до 415 мг-экв/дмЗ) в результате изменения гранулометрического состава ионообменной смолы, поскольку в протоколе испытаний содержится информация о погрешности определения ДОЕ в размере 5%. Указанное изменение с 400 до 415 находиться в пределах погрешности - 20 единиц.

В соответствии с требованиями ГОСТ 20298-74 показатель ДОЭ для катионита КУ-2-8 высшего сорта должен составлять не менее 526 ммоль/смЗ (г-экв/мЗ), следовательно, катионит с показателем ДОЭ 415 мг-экв/дмЗ не соответствует требованиям ГОСТ 20298-74 для катионита КУ-2-8 высшего сорта, который ООО "ТД "Полифлок" указывает при участии в торгах.

В материалы дела представлен договор аренды оборудования N ЛК-07/12 от 13.09.2012 года, заключенный между ООО "ЛК-Актив" (арендодатель) и ОАО "Полифлок" (арендатор), согласно которому арендодатель обязуется передать, а арендатор обязуется принять во временное владение и пользование оборудование, указанное в приложении, на котором осуществляется процесс рассева сульфированного сополимера; в перечень принимаемого оборудования входит, в том числе, просеиватель вибрационный ПрВ. К данному договору прилагается паспорт на просеиватель вибрационный ПрВ, который содержит техническое описание и инструкцию по эксплуатации данного оборудования (изготовителем указано ОАО "Вибротехника").

Вместе с тем, экспертам, привлеченным к рассмотрению данного дела, на обозрение было представлено совершенно иное оборудование, а именно роторное сито, что подтверждается заключениями экспертов, представленными в материалы дела N 79/А-14-2014.

Каких-либо документов (договоров аренды, технических паспортов оборудования либо иных документов) на предоставленное к обозрению экспертов оборудование в материалы дела представлено не было.

Лицам, проводившим экспертизу (эксперты от ФБУ "Кемеровский ЦСМ", Торгово-промышленной палаты, ООО "Экспертиза-Сервис"), для обозрения были представлены документы на имеющееся оборудование, а именно ТУ2414-003-74301823-2007 (Смолы ионообменные катеониты марок Ку-2-8 и Ку-2-8чс) с одинаковым названием, но имеющие различное содержание, что также является недопустимым.

Ранее в материалы ОАО "Полифлок" предоставлялись ТУ2414-003-74301823-2007 от 02.04.2007 года утвержденные генеральным директором ОАО "Полифлок" 02.04.2007 года, которые представлены на обозрение экспертам от ФБУ "Кемеровский ЦСМ" и Торгово-промышленной палаты, а эксперту от ООО "Экспертиза-Сервис" представлены ТУ2414-003-74301823-2007 от 02.04.2007 года иного содержания, при этом данные ТУ не были утверждены Обществом и подписаны генеральным директором ОАО "Полифлок" либо должностными лицами Общества, что подтверждается заключением эксперта, к которому приложена копия технических условий, с которыми данный эксперт ознакомлен. Впоследствии, 15.06.2015 года, после предоставления в адрес антимонопольного органа заключении экспертов, ОАО "Полифлок" в материалы дела N 79/А-14-2014 представлены ТУ2414-003-74301823-2007, утвержденные генеральным директором ОАО "Полифлок" 02.04.2007 года, что подтверждает факт утверждения данных ТУ, представленных на обозрение эксперту ООО "Экспертиза-Сервис", уже после проведения экспертизы, то есть задним числом.

Согласно ТУ2414-003-74301823-2007 "Смолы ионообменные катеониты марок КУ-28 и КУ-2-8ЧС", представленным 28.08.2014 года в материалы дела, утвержденные генеральным директором ОАО "Полифлок" от 02.04.2007 года, процесс получения ионообменной смолы катионит КУ-2-8 из сульфированного сополимера включает в себя стадию рассева и стадию затарки готового продукта; рассев сульфированного сополимера, в соответствии с ТУ2414-003-74301823-2007 происходит с помощью вибросита, при этом в процессе получения катеонита из сульфированного сополимера сточных вод и твердых отходов нет, к газовым выбросам относится воздух после рукавного фильтра, который сбрасывается в атмосферу.

Вместе с тем, Обществом было представлено роторное, а не вибрационное сито.

Доводы заявителя о том, что ОАО "Полифлок" является производителем ионообменной смолы катионит КУ-2-8 ГОСТ 20298-74, суд первой инстанции отклонил как необоснованные в связи со следующим.

Ссылка Общества на то, что в стране Китай закупается сырье - сульфированный сополимер и из него производится ионообменная смола катионит КУ-2-8, не обоснована, поскольку согласно справочнику химика и Большой энциклопедии Нефти и Газа, ионообменная смола катионит КУ-2 и сульфированный сополимер это наименования одного и того же продукта. Также в паспорте безопасности химической продукции, сопровождающем продукцию ОАО "Полифлок", указываются характеристики на реализуемый продукт - Катионит КУ-2-8, имеющий следующие наименования:

- техническое наименование - катионит КУ-2-8;

- химическое наименование - сополимер стирола с 8 % дивинилбензола;

- торговое наименование катионит КУ-2-8 высший сорт, 1 сорт;

- синонимы - сильнокислый полимеризационный, смола ионообменная.

По запросу N 09/9935 от 10.10.2014 года Управления в материалы дела ОАО "Полифлок" представлена копия экспертного заключения (регистрационный N 365-03-ЭЗ от 19.03.2012 года), выданного ФГКУ "736 Главный центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства обороны РФ".

Данное заключение предоставлено ОАО "Полифлок" в материалы дела N 79/А-14-2014 в качестве доказательства того, что Общество является изготовителем продукции: ионообменной смолы катионит КУ-2-8, соответствующей единым санитарно-эпидемиологическим требованиям к товарам.

Из ответа ФГКУ "736 Главный центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства обороны РФ" (исх. N 441 от 06.07.2015 года), представленного в адрес Управления следует, что вышеуказанное экспертное заключение ФГКУ "736 Главный центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства обороны РФ" ОАО "Полифлок" не выдавалось.

Определением от 31.10.2014 года (исх. от 11.11.2014 года N 09/11131) об отложении рассмотрения дела N 79/А-14-2014 у ООО "ТД "Полифлок" запрошены документы, подтверждающие факт существования и реализации ионообменной смолы, не соответствующей ГОСТ 2029874 (более мелкой фракции полученной в результате процесса рассева сульфированного сополимера) в период 2013 г. - 2014 г. (с разбивкой по годам) с приложением договоров и всех сопроводительных к ним документов, сертификатов (в том числе содержащих информацию о качественных характеристиках поставляемого продукта и его цене), прилагаемых к поставляемому продукту.

По запросу данного определения ООО "ТД "Полифлок" в адрес Управления представлены недостоверные документы, что установлено материалами дела об административном правонарушении N 165/09-АДМ-2015, возбужденного по факту совершения административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ в отношении ООО "ТД "Полифлок" (постановление N 165/09-АДМ-2015 вступило в законную, административный штраф уплачен). Следовательно, доказательства существования и реализации отсева сульфированного сополимера, не соответствующего ГОСТ 20298-74, в материалах дела N 79/А-14-2014 отсутствуют.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также документы, имеющиеся в материалах дела N 79/А-14-2014, процесс рассева у ОАО "Полифлок" не организован.

Вместе с тем, даже возможное осуществление рассева ионообменной смолы катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) не может являться основанием для признания ОАО "Полифлок" производителем ионообменной смолы катионит КУ-2-8, поскольку процесс проведения рассева ионообменной смолы не является критерием достаточным для указания ОАО "Полифлок" в качестве изготовителя продукции: ионообменной смолы катионит КУ-2-8, а страну Россия в качестве страны производства либо страны производителя данного катионита исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 4 Таможенного кодекса таможенного союза от 27.11.2009 года N 17 (далее - ТК ТС), ввозом товаров на таможенную территорию таможенного союза считается совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

Согласно пункту 1 статьи 58 Таможенного кодекса, страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством таможенного союза. При этом под страной происхождения товаров может пониматься группа стран, либо таможенные союзы стран, либо регион или часть страны, если имеется необходимость их выделения для целей определения страны происхождения товаров.

В соответствии со статьей 1 "Соглашения о Правилах определения происхождения товаров из развивающихся и наименее развитых стран", заключенного в г. Москве 12.12.2008 года Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации на единой таможенной территории государств Сторон в отношении товаров, происходящих из развивающихся и наименее развитых стран, применяются Правила определения страны происхождения товаров из развивающихся и наименее развитых стран, согласно приложению, составляющему неотъемлемую часть настоящего Соглашения.

В соответствии с пунктом 2.1. раздела Соглашением Правительств государств -участников стран СНГ от 20.11.2009 года "О правилах определения страны происхождения товаров в содружестве независимых государств" (далее - Соглашение), страной происхождения товара считается страна, в которой товар был полностью произведен или подвергнут достаточной обработке/переработке в соответствии с настоящим Соглашением; критерий достаточной обработки/переработки - один из критериев определения страны происхождения товаров, в соответствии с которым товар, если в его производстве участвуют две страны или более, считается происходящим из той страны, на территории которой он был подвергнут последней существенной обработке/переработке, достаточной для придания товару его характерных свойств.

Согласно пункту 3.1. раздела 3 вышеуказанного Соглашения не отвечающими критерию достаточной обработки/переработки товара (в том числе) считаются:

к) просеивание через сито или решето, сортировка, классифицирование, отбор, подбор (в том числе составление наборов изделий);

л) разлив, фасовка в банки, флаконы, мешки, ящики, коробки и другие простые операции по упаковке;

и) разделение продукта на компоненты, которое не приводит к существенному отличию полученных компонентов от исходного продукта;

р) комбинация двух или более указанных выше операций.

Пунктом 3.2. раздела 3 Соглашения установлено, что если в отношении того или иного товара достигается выполнение критерия достаточной обработки/переработки (пункт 2.4 настоящего Соглашения) исключительно за счет проведения операций, перечисленных в пункте 3.1, данный товар не будет считаться происходящим из той страны, где эти операции имели место.

Действия по рассеву и упаковке сульфированного сополимера не отвечают критериям достаточной обработки/переработки товара, следовательно, страной производителем данного сульфированного сополимера является Китай.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 07.07.1993 года N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" и Уставом торгово-промышленной палаты (ТПП) Российской Федерации, утвержденным 04.03.2011 года учредительным Съездом ТПП, ТПП вправе, в том числе, проводить экспертизы по определению страны происхождения товара.

Согласно ответа Кузбасской ТПП, полученного на запрос антимонопольного органа, специалисты Кузбасской ТПП при определении страны происхождения товара, поступающего из иностранного государства и реализуемого на территории РФ, руководствуются следующими нормативно-правовыми актами:

- соглашением от 25.01.2008 года "О единых правилах определения страны происхождения товара, принятого между Правительствами Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь, Правительством республики Казахстан;

- Федеральным законом от 27.12.2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании";

- техническими регламентами на исследуемый товар (при наличии).

Согласно разъяснениям Кемеровской таможни Сибирского таможенного управления Федеральной таможенной службы, проведение рассева сульфированного сополимера (разделение на крупную и более мелкую фракции) не является основанием для указания страны происхождения товара, в которой произведен рассев сульфированного сополимера, на основании критериев достаточной переработки товара, установленных частью 1 статьи 58 главы 7 ТК ТС и пунктом 3.1. раздела 3 Соглашения Правительств государств - участников стран СНГ от 20.11.2009 года "О правилах определения страны происхождения товаров в содружестве независимых государств", а также учитывая то, что при рассеве сульфированного сополимера не происходит изменение кода ТН ВЭД 3914 00 000 0 смолы ионообменные.

В соответствии с частью 2 статьи 58 ТК ТС документами, подтверждающими страну происхождения товаров, являются декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара. Сертификат о происхождении товара - документ, однозначно свидетельствующий о стране происхождения товаров и выданный уполномоченными органами или организациями этой страны или страны вывоза, если в стране вывоза сертификат выдается на основе сведений, полученных из страны происхождения товаров (часть 1 статьи 61 ТК ТС).

Документов, подтверждающих страну происхождения реализуемой ООО "ТД "Полифлок" ионообменной смолы, в адрес Управления не представлено.

В статье 58 ТК ТС установлены общие положения о стране происхождения товаров. Страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством таможенного союза.

Страна производитель товара это страна, на территории которой зарегистрировано юридическое или физическое лицо, являющееся производителем товара.

Товар ионообменная смола (сульфированный сополимер) изготавливается (производится) на территории страны Китай, в связи с чем страна Китай является страной производства данного товара и страной его происхождения.

Законодательство РФ не содержит разграничении между понятиями страна производитель товара и страна происхождения товара, соответственно, и не может страной происхождения товара быть иная страна, чем та, на территории которой данный товар был произведен (изготовлен).

Указанная позиция подтверждается, том числе, Федеральным законом от 05.04.2013 года N 44-ФЗ (ред. от 30.12.2015 года) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 6 части 2 статьи 103 Закона N 44-ФЗ, в реестр контрактов включается информация об объекте закупки, цене контракта и сроке его исполнения, цене единицы товара, работы или услуги, наименовании страны происхождения или информация о производителе товара в отношении исполненного контракта.

Законодатель использовал союз "или" между информацией о наименовании страны происхождения и информацией о производителе товара в отношении исполненного контракта, то есть, законодательство не определяет различия между понятиями страны происхождения и о производителе товара, соответственно, страна производства товара (страна производитель) и страна происхождения товара имеют одинаковое понятие.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что ОАО "Полифлок" не может считаться производителем ионообменной смолы катионит КУ-2-8, поскольку данный продукт производится в стране Китай, и ввозится на территорию России в готовом виде.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя об обязательности проведения экспертизы, на которую было указано в решении по делу N А27-551/2010, поскольку обстоятельства дел не идентичны, в данном случае УФАС провел более объемную проверку, собрав множество доказательств, которые представлены в материалы дела.

Ссылка заявителя на необходимость проведения экспертизы сырья не обоснована, так как в рамках рассмотрения дела по ходатайству сторон, участвующих в рассмотрении дела, были привлечены эксперты, которыми в материалы дела N 79/А-14-2014 представлены заключения по проведенным экспертизам.

В силу частей 1, 2 статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, Общество при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции не реализовал свое процессуальное право, не заявлял о необходимости назначения повторной либо дополнительной экспертизы, о вызове эксперта в судебное заседание для дачи по экспертному заключению необходимых пояснений не ходатайствовал.

Исходя из обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно признал, что представленных сторонами в материалы дела доказательств достаточно для разрешения спора по существу.

Кроме того, судом первой инстанции также правомерно отклонена ссылка заявителя о том, что ООО "Спутник" и ООО "Электро" используют схожие процессы производства с ОАО "Полифлок", поскольку действия других участников электронных торгов не отменяют действия ООО "ТД "Полифлок" по указанию недостоверной информации о стране происхождения ионообменной смолы катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) при участии в открытом запросе цен (закупка N 31400893055) от 14.02.2014 года; и в случае наличия в действиях указанных лиц признаков нарушения какого-либо законодательства, данные факты должны рассматриваться отдельно по местонахождению указанных лиц.

Ссылка заявителя на отсутствие взаимосвязи между действиями ООО "ТД "Полифлок" по указанию недостоверной информации в электронных торгах о стране происхождения катионита Ку-2-8 с убытками ООО "Электро" при участии в рассматриваемых торгах и необходимости исследования вопроса отличия стоимости товара, поставляемого лицами, участвующими в торгах не обоснована.

Для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции законодателем предусмотрено только возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

В рассматриваемом случае недобросовестная конкуренция выразилась в применении Обществом нерыночных, нечестных способов ведения бизнеса, поскольку в случае указания ООО "ТД "Полифлок" достоверной информации о стране происхождения товара - ионообменной смолы катионит КУ-2-8 страны Китай, Общество не смогло бы принять участие в данных торгах и заключить договор на поставку ионообменной смолы, в связи с несоответствием заявки требованиям данному аукциону в форме открытого запроса цен, следовательно, действия ООО "ТД "Полифлок" направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили убытки хозяйствующему субъекту - конкуренту (ООО "Электро") в виде неполученной выгоды, а также могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам при совместном участии в торгах на поставку ионообменной смолы в которых предпочтение отдается продукту Российского производства.

Все вышеуказанные обстоятельства оценены антимонопольным органом и обоснованно, в силу пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, действия ООО "ТД "Полифлок" по размещению недостоверной информации о стране происхождения товара - ионообменной смолы катионит КУ-2-8, квалифицированы как недобросовестная конкуренция в виде создания конкурентного преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, что может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Исходя из положений части 1 статьи 198, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ, решение органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть признано арбитражным судом недействительным в том случае, если оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установив отсутствие совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС по Кемеровской области недействительным, как соответствующего положениям Федерального закона от 26.06.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушающим права и законные интересы ООО "ТД "Полифлок" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании оспариваемого решения от 09.10.2015 года N 79/А-14-2014, незаконным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что арбитражным судом применены нормы права (статья 14 Закона "О защите конкуренции"), утратившие силу на момент рассмотрения дела, ссылки на новые нормы (пункт 3 статьи 14.2 Закона "О защите конкуренции", вступил в силу 05.10.2015 года) в обжалуемом судебном акте отсутствуют, судом апелляционной инстанции подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно пункту 10 статьи 1 Федерального закона от 05.10.2015 года N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", статья 14 Закона "О защите конкуренции" утратила силу.

При этом пунктом 11 статьи 1 указанного Закона настоящий Федеральный закон дополнен главой 2.1 "Недобросовестная конкуренция", в которой детализирован перечень форм недобросовестной конкуренции, а не отменено пресечение недобросовестной конкуренции в принципе.

Статьей 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 05.01.2016 года) установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Приведенный в данной норме закона перечень нарушений не является исчерпывающим. Таким образом, изменениями в Закон N 135-ФЗ с 05.01.2016 года противоправность деяния не устранена.

Вместе с тем, на момент вынесения оспариваемого решения данная норма действовала, и антимонопольный орган правильно квалифицировал допущенное заявителем нарушение в соответствии с Законом, действовавшим на момент его совершения.

Кроме того, принятие Федерального закона от 05.10.2015 года N 275-ФЗ не устраняет противоправность нарушения, допущенного заявителем, так как такие деяния с 05.01.2016 года могут быть квалифицированы по статье 14.1 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что суд первой инстанции нарушил принцип презумпции невиновности, поскольку в соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию заявителя, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относиться на апеллянта.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2016 года по делу N А27-97/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Марченко Н.В.