Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2016 г. N 09АП-50460/16

г. Москва

05 декабря 2016 г.

Дело N А40-18923/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.12.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца, Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2016 г. (резолютивная часть от 18.08.2016 г.) по делу N А40-18923/2016, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по спору с участием:

истец первоначальному иску ООО "Объединенная энергосервисная компания" (сокращенное наименование - ООО "ОЭСК") (ОГРН 1097746842126, ИНН 7723743265, 115054, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 57, стр. 1, комн. 7Б)

ответчик первоначальному иску ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (сокращенное наименование - ПАО "МОЭСК") (ОГРН 1057746555811, ИНН 5036065113, 115114, г. Москва, пр-д 2-й Павелецкий, д. 3, корп. 2)

по первоначальному иску о взыскании стоимости выполненной работы, неустойки за просрочку в оплате,

и по встречному взыскании неустойки за просрочку в работе,

при участии в судебном заседании:

от истца первоначальному иску ООО "ОЭСК": Таратуто К.П. по дов. от 01.11.2016 г. (до перерыва), неявка (после перерыва);

от ответчика первоначальному иску ПАО "МОЭСК": Григорьянц С.Т. по дов. от 17.07.2016 г. (до перерыва), Мигаль В.А. по дов. от 17.07.2016 г. (после перерыва),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Объединенная энергосервисная компания" (подрядчик) предъявило ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 20.08.2013 г. N М/344-13 задолженности по оплате за выполненную работу в размере 8 501 117,19 руб. и начисленной на нее за период просрочки договорной неустойки по ставке 0,1% от просроченной оплаты за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ, за период с 29.10.2014 г. по 26.01.2016 г. в размере 2 987 574,95 руб.

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" предъявило ООО "Объединенная энергосервисная компания" встречный иск (т. 3 л.д. 33-34) о взыскании по Договору от 20.08.2013 г. N М/344-13 неустойки за просрочку в выполнении работы за период с 01.06.2014 г. по 30.03.2016 г. по ставке 0,1% от цены работ (цены Договора) за каждый день просрочки в размере 39 435 989,39 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 18.08.2016 г., изготовленным в полном объеме 26.08.2016 г. (т. 4 л.д. 86-87), первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен в части в сумме 3 350 304 руб.; произведен зачет.

На состоявшееся Решение сторонами поданы апелляционные жалобы (т. 5 л.д. 1-4, 8-11).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части рассмотрения по существу требований по встречному иску, распределения госпошлины по встречному иску и зачета денежных сумм, взысканных по первоначальному и встречному искам.

Установлено, что между ООО "Объединенная энергосервисная компания" (подрядчик) и ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (заказчик) заключен Договор от 20.08.2013 г. N М/344-13 (т. 1 л.д. 7-63), предусматривающий выполнение изыскательских работ, работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации на стадии проектная и рабочая документация, осуществление авторского надзора по объекту "Реконструкция ПС-110 кВ "Лыткарино" для нужд ЮЭС - филиала ОАО "МОЭСК".

Стоимость работ согласована равной 50 636 863,62 руб. без НДС или 59 751 499,09 руб. вкл. НДС 18%.

Наименование фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ/ понесенных затрат, их объем/ количество, стоимость удостоверены составленными подрядчиком и заказчиком Актами о приемке выполненных работ от 13.09.2013 г. N 01 на сумму 12 955 457,18 руб. (т. 1 л.д. 64), от 08.11.2013 г. N 02 на сумму 11 258 196,16 руб. (т. 1 л.д. 65), от 11.12.2013 г. N 03 на сумму 5 954 832,95 руб. (т. 1 л.д. 66), от 29.01.2014 г. N 4 на сумму 4 146 909,40 руб. (т. 1 л.д. 67), от 30.06.2014 г. N 05 на сумму 11 858 767,07 руб. (т. 1 л.д. 68), от 29.09.2014 г. N 06 на сумму 6 097 340,84 руб. (т. 1 л.д. 69), от 26.12.2014 г. N 07 на сумму 2 403 776,35 руб. (т. 1 л.д. 70).

По условиям Договора (п. 3.4.) работы оплачиваются в течение 30 банковских дней с момента подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ.

Таким образом, Договором предусмотрена оплата фактически принятого заказчиком результата работы.

С учетом частичной оплаты неоплаченной осталась работа стоимостью 8 501 117,19 руб. (не оплачены Акты N N 6, 7).

Договором за просрочку в оплате предусмотрено применение к заказчику неустойки по ставке 0,1% от просроченной оплаты за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ, что за период с 29.10.2014 г. по 26.01.2016 г. (пределы заявленного иска) составляет сумму 2 987 574,95 руб.

Указанные задолженность, неустойка подлежат взысканию с заказчика в пользу подрядчика на основании ст.ст. 309, 310, 330, 702, 709, 711 ГК РФ.

В связи с чем первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Заказчик указывает, что 31.07.2014 г. истек срок действия банковской гарантии, предоставленной в обеспечение исполнения обязательств подрядчика, в силу чего у подрядчика на основании п. 8.4. Договора возникла обязанность предоставить новое обеспечение, однако данная обязанность подрядчиком выполнена не была, вследствие чего у заказчика на основании п. 8.4.6. Договора возникло право приостановить оплату выполняемых подрядчиком работ.

Данный довод является необоснованным.

В Договоре (абз. 2, 3 п. 8.4.2.) содержится условие о сроке действия банковской гарантии, подлежащей предоставлению в обеспечение исполнения обязательств подрядчика, и о ее сумме, а именно: срок гарантии должен заканчиваться не ранее 60 дней после планируемого срока исполнения подрядчиком обязательств по Договору, сумма гарантии должна составлять не менее 10% от стоимости работ по Договору.

Учитывая, что по условиям Договора работа подлежала выполнению в срок до 31.05.2014 г., подрядчик предоставил гарантию сроком действия до 31.07.2014 г., т.е. на весь планируемый срок исполнения подрядчиком обязательств по Договору.

Однако в Договоре не содержится условия, регулирующего правоотношении сторон на случай, когда срок действия гарантии, выданной на весь планируемый срок исполнения подрядчиком обязательств по Договору, истек, а часть работы, подлежащей выполнению по условиям Договора, осталась невыполненной: Договором не урегулировано, подлежит ли в таком случает выдача гарантии на новый срок, и если да, то на какой, и на какую сумму, учитывая, что часть работ подрядчиком выполнена.

По настоящему делу на момент истечения срока действия банковской гарантии подрядчиком выполнена работа общей стоимостью 46 174 162,76 руб., что составляет большую часть от всего предусмотренного Договором объема работ.

Очевидно, что при таких изменившихся обстоятельствах банковская гарантия не должна быть выдана на тех же самых условиях, что предусмотрены применительно к гарантии, подлежащей выдаче на начальном этапе выполнения Договора.

Тогда как условие о том, на каких условиях банковская гарантия подлежит выдаче, если вообще подлежит, в случае, если подрядчик в установленный Договором срок выполнил большую, хотя и не всю часть работы, - сторонами не согласовано.

При таких обстоятельствах следует вывод о том, что сторонами не согласована обязанность подрядчика выдать очередную гарантию, после того, как прекратила действие гарантия, ранее выданная на весь предусмотренный Договором планируемый срок исполнения подрядчиком обязательств по Договору.

Соответственно, у заказчика после 31.07.2014 г. не возникло право приостановить оплату фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности первоначального иска и его удовлетворении в полном объеме.

Договором за просрочку в выполнении работы предусмотрено применение к подрядчику неустойки по ставке 0,1% от цены работ за каждый день просрочки.

Поскольку по условиям Договора работа подлежала выполнению в срок до 31.05.2014 г., заказчик требует взыскания с подрядчика договорной неустойки за просрочку в выполнении работы, начисленной за период с 01.06.2014 г. по 30.03.2016 г. (пределы заявленного иска) и составившей сумму 39 435 989,39 руб. из расчета 0,1% от цены Договора без НДС (50 636 863,62 руб.).

Суд первой инстанции рассмотрел данное требование по существу и признал его обоснованным по периоду начисления неустойки - в полном объеме, размеру начисленной неустойки - в части в размере 3 350 304 руб., посчитав, что базой для начисления неустойки должна выступать не цена всего Договора, а только стоимость оставшихся невыполненными работ.

При этом судом первой инстанции не дана оценка возражениям подрядчика, изложенным в отзыве на встречный иск (т. 3 л.д. 137), о том, что Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2016 г. по делу N А40-30556/2016 подрядчик ООО "ОЭСК" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство, в связи с чем заявленный в настоящем деле встречный иск заказчика подлежит рассмотрению в деле о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявленное в настоящем деле во встречном иске требование заказчика о взыскании неустойки за просрочку в выполнении работы не являются текущими применительно к п. 1 ст. 134 ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в силу чего в соответствии с ч. 1 ст. 126 ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" указанное требование может быть предъявлено только в ходе конкурсного производства.

По смыслу норм ст. 5 и п. 1 ст. 63 ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшим до даты принятия заявления о признании должника банкротом, рассматриваются в общем порядке искового производства, только если они предъявлены к должнику до даты введения процедуры наблюдения.

Тогда как заявленное по настоящему делу требование заказчика по встречному иску предъявлено в суд после даты введения процедуры наблюдения (встречный иск подан 19.04.2016., а заявление о признании подрядчика ООО "ОЭСК" несостоятельным (банкротом) принято к производству суда Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2016 г. по делу N А40-30556/2016).

При таких обстоятельствах заявленный в настоящем деле встречный иск не подлежит рассмотрению в общем порядке искового производства, в связи с чем по установленным п. 4 ст. 148 АПК РФ основаниям данный иск подлежит оставлению без рассмотрения.

Решение суда первой инстанции в части рассмотрения по существу требований встречного иска, а также в части зачета сумм, взысканных по первоначальному и встречному искам, подлежит отмене.

На основании ст. 110 АПК РФ, 333.40. НК РФ госпошлина, уплаченная при подаче встречного иска в размере 200 000 руб. (т. 3 л.д. 36), подлежит возврату плательщику из Федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2016 г. (резолютивная часть объявлена 18.08.2016 г.) по делу N А40-18923/2016 отменить в части рассмотрения по существу встречного иска ПАО "МОЭСК", в части распределения госпошлины по встречному иску, а также в части проведения зачета требований по первоначальному и встречному искам.

Встречный иск ПАО "МОЭСК" оставить без рассмотрения.

Возвратить ПАО "МОЭСК" из Федерального бюджета 200 000 руб. госпошлины.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2016 г. (резолютивная часть объявлена 18.08.2016 г.) по делу А40-18923/2016 в остальной части, а именно: в части удовлетворения первоначального иска ООО "ОЭСК" и взыскании по нему с ПАО "МОЭСК" в пользу ООО "ОЭСК" 8 501 117,19 руб. долга, 2 987 574,95 руб. неустойки, 80 433 руб. возмещения расходов по госпошлине по иску, - оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк