Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2016 г. N 08АП-12200/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф04-76/17 настоящее постановление изменено

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

город Омск

15 ноября 2016 г.

Дело N А75-7365/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12200/2016) Акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.08.2016 по делу N А75-7365/2016 (судья Голубева Е.А.),

принятое по заявлению Акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215)

к Службе жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1028600513149, ИНН 8601011604)

об оспаривании предписания N НЮ-237/п от 18.05.2016,

при участии третьего лица - Открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационный участок N 4",

лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили;

установил:

Акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее -

заявитель, Общество, АО "ТЭК") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Службе жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - административный орган, Служба) о признании незаконными предписания N НЮ-237/п от 18.05.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Жилищно-эксплуатационный участок N 4" (далее - ОАО "ЖЭУ N4).

Решением Арбитражного суда Ханты- Мансийского автономного округа- Югры от 04.08.2016 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с частями 4, 7, 7.1 статьи 155 и частями 1, 2 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за холодную воду, горячую воду, электрическую энергию, тепловую энергию, потребляемые при содержании общего имущества в многоквартирном доме, может вноситься в адрес ресурсоснабжающей организации только в случае непосредственного управления многоквартирным домом. В иных случаях такая плата является частью платы за содержание жилого помещения, которая в силу части 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации при выборе управляющей компании подлежит внесению в адрес такой компании.

При этом суд первой инстанции отметил, что по смыслу пунктов 14, 15 и 17 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее по тексту - Правила N 354), у ресурсоснабжающей организации при определенных обстоятельствах имеется возможность предоставлять коммунальную услугу жителям многоквартирного дома. Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу, что данные нормы не предоставляют ресурсоснабжающей организации права начислять и требовать от жильцов многоквартирного дома плату за холодную воду, горячую воду, электрическую энергию, тепловую энергию, потребляемые при содержании общего имущества в многоквартирном доме при наличии выбранной управляющей компании, так как такая ресурсоснабжающая организация не является лицом, ответственным за содержание общего имущества.

На основании изложенного суд пришел к убеждению, что выводы Службы о незаконности начисления АО "ТЭК" платы за электрическую энергию, потребленную при содержании общего имущества в многоквартирном доме жильцам квартиры N 32 в доме 9 8 микрорайона г. Нефтеюганска, основаны на нормах закона, в связи с чем предписание об устранении такого нарушения N НЮ-237/п от 18.05.2016 является законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требования.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы заявителя о том, что при вынесении оспариваемого предписания заинтересованным лицом были применены положения части 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации в недействующей редакции, и об отсутствии предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации ограничений на получение ресурсоснабжающей организацией платы за электрическую энергию, израсходованную жителями многоквартирного дома на общедомовые нужды (ОДН).

При этом, как указывает податель жалобы, согласно положениям части 9 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 176-ФЗ) пункт 2 части 1 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (в редакции Закона N 176-ФЗ) о включении в состав платы за содержание жилого помещения расходов на оплату холодной воды, горячей воды, электрической энергии, тепловой энергии, потребляемых при содержании общего имущества в многоквартирном доме, отведения сточных вод в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, и которым руководствовался суд первой инстанции, применяется только с 01.01.2017.

В этой связи, как отмечает заявитель, до указанной даты плата за электрическую энергию, потребляемую жителями на ОДН, не является частью платы за содержание общего имущества в многоквартирном доме.

При этом указанная плата, как полагает податель жалобы, подлежит оплате в общем порядке в соответствии с положениями пункта 40 Правил N 354 и, исходя из пунктов 8-10, 13-15, 17 Правил N 354 в совокупности с положениями части 9 статьи 12 Закона N 176-ФЗ, осуществляется лицу, предоставляющему соответствующую коммунальную услугу, т.е., в том числе, и ресурсоснабжающей организации.

В то же время, как отмечает Общество, ни положениями Правил N 354, ни иными нормами жилищного законодательства и законодательства об электроэнергетике не предусмотрено, что оплата электрической энергии, используемой жителями многоквартирного дома на ОДН, должна производиться исключительно в адрес лица, ответственного за содержание общего имущества многоквартирного дома.

Также, по мнению подателя жалобы, суд первой инстанции необоснованно не учел, что между жителями рассматриваемого многоквартирного дома и АО "ТЭК" уже заключены прямые договоры энергоснабжения, предусматривающие поставку электрической энергии, в том числе на ОДН, и, соответственно, согласно положениям части 17 статьи 12 Закона N 176-ФЗ Общество не вправе отказаться от исполнения таких договоров, и они продолжают свое действие до выбора собственниками многоквартирного дома иного способа энергоснабжения, а в части ОДН - до 01.01.2017, если жители не выберут непосредственный способ управления МКД.

От Службы в материалы дела поступил письменный отзыв, согласно которого решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене.

АО "ТЭК", Служба жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, ОАО "ЖЭУ N 4 извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей названных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что в период с 10.05.2016 по 18.05.2016 должностным лицом надзорного органа проведена внеплановая документарная проверка Общества, о чем составлен акт от 18.05.2016 N НЮ-237/а.

В ходе проведения проверки установлено, что Общество является ресурсоснабжающей организацией и поставляет коммунальный ресурс - электрическую энергию в многоквартирный дом N 9 в 8 микрорайоне г. Нефтеюганска. Управление названным многоквартирным домом осуществляет ОАО "ЖЭУ N 4". Договор ресурсоснабжения между ОАО "ЖЭУ N 4" и ОАО "ТЭК" не заключен. При этом ОАО "ТЭК" начисляет потребителям плату за электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды, что, по мнению административного органа, является нарушением части 7.1 статьи 155 ЖК РФ.

В целях устранения выявленного нарушения Обществу выдано предписание от 18.05.2016 N НЮ-237/п, которым на ОАО "ТЭК" возложена обязанность в срок до 14.06.2016 произвести жильцам квартиры N 32 в доме N 9 8 микрорайона г. Нефтеюганска перерасчет (возврат) размера платы за электрическую энергию на общедомовые нужды за период октябрь-декабрь 2015 года, март 2016 года в общем размере 551, 44 руб.

Названное предписание оспорено Обществом в судебном порядке.

04.08.2016 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа- Югры вынесено решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, их права и обязанности, а также, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, регулируются Правилами N 354.

В пункте 2 Правил N 354 установлено, что исполнитель - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги.

Ресурсоснабжающая организация - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов (отведение сточных бытовых вод).

Из положений пункта 9 Правил N 354 следует, что условия предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме в зависимости от выбранного способа управления многоквартирным домом определяются:

а) в договоре управления многоквартирным домом, заключаемом собственниками помещений в многоквартирном доме или органом управления товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива (далее - товарищество или кооператив) с управляющей организацией, выбранной в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом.

б) в договоре о предоставлении коммунальных услуг, заключаемом с товариществом или кооперативом с собственниками жилых помещений в многоквартирном доме, в котором создано товарищество или кооператив.

в) в договорах холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления), заключаемых собственниками жилых помещений в многоквартирном доме с соответствующей ресурсоснабжающей организацией.

Исходя из пункта 8 Правил N 354, исполнителем коммунальных услуг может выступать лицо из числа лиц, указанных в пунктах 9 и 10 Правил N 354. При этом период времени, в течение которого указанное лицо обязано предоставлять коммунальные услуги потребителям и вправе требовать от потребителей оплаты предоставленных коммунальных услуг, подлежит определению в соответствии с пунктами 14, 15, 16 и 17 Правил N 354.

Согласно пункту 13 Правил N 354 предоставление коммунальных услуг обеспечивается управляющей организацией, товариществом или кооперативом либо организацией, указанной в подпункте "б" пункта 10 Правил N 354, посредством заключения с ресурсоснабжающими организациями договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов при предоставлении коммунальных услуг потребителям, в том числе путем их использования при производстве отдельных видов коммунальных услуг (отопление, горячее водоснабжение) с применением оборудования, входящего в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, и надлежащего исполнения таких договоров.

В пункте 14 Правил N 354 закреплено, что управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом, в том числе с управляющей организацией, выбранной органом местного самоуправления по итогам проведения открытого конкурса, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией. Управляющая организация прекращает предоставление коммунальных услуг с даты расторжения договора управления многоквартирным домом по основаниям, установленным жилищным или гражданским законодательством Российской Федерации, или с даты расторжения договора о приобретении коммунального ресурса, заключенного управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией.

Согласно пункту 17 Правил N 354 ресурсоснабжающая организация, для которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении заключение договора с потребителем является обязательным, приступает к предоставлению коммунальной услуги соответствующего вида:

а) собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором в качестве способа управления выбрано непосредственное управление, - с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений о выборе такого способа управления, до даты начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанной в пункте 14 или 15 настоящих Правил;

б) собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором не выбран способ управления либо способ управления выбран, но не наступили события, указанные в пунктах 14 и 15 настоящих Правил, - со дня возникновения права собственности на помещение, со дня предоставления жилого помещения жилищным кооперативом, со дня заключения договора найма, со дня заключения договора аренды, если иной срок не установлен законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении, или со дня прекращения ранее выбранного способа управления многоквартирным домом до дня начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанных в пункте 14 или 15 настоящих Правил.

В части 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 30.06.2015, закреплено, что на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме собственники помещений в многоквартирном доме и наниматели жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме могут вносить плату за все или некоторые коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям. Внесение платы за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям признается выполнением собственниками помещений в многоквартирном доме и нанимателями жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме своих обязательств по внесению платы за коммунальные услуги перед управляющей организацией, которая отвечает перед такими собственниками и нанимателями за предоставление коммунальных услуг надлежащего качества.

Анализ вышеизложенных положений позволяет сделать вывод, что действующим законодательством, в частности Правилами N 354, предусмотрены случаи, при которых ресурсоснабжающая организация может являться исполнителем соответствующей коммунальной услуги (соответствующих коммунальных услуг) и в силу подпункта "г" пункта 31 Правил N 354 за такой ресурсоснабжающей организацией закрепляется обязанность производить расчет размера платы за предоставленные коммунальные услуги в установленном Правилами N 354 порядке с учетом особенностей, установленных иными нормативными актами Российской Федерации.

И поскольку в пункте 40 Правил N 354 установлено, что потребитель коммунальных услуг в многоквартирном доме (за исключением коммунальной услуги по отоплению) вне зависимости от выбранного способа управления многоквартирным домом в составе платы за коммунальные услуги отдельно вносит плату за коммунальные услуги, предоставленные потребителю в жилом или в нежилом помещении, и плату за коммунальные услуги, потребляемые в процессе использования общего имущества в многоквартирном доме (далее - коммунальные услуги, предоставленные на общедомовые нужды), ресурсоснабжающая организация, являясь исполнителем коммунальной услуги, должна взимать в том числе плату за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды.

Сформулированные выводы суда апелляционной инстанции, в том числе, согласуются с позицией Минстроя России, изложенной в письме от 05.11.2015 N 35741-ОЛ/04.

При этом, как уже указывалось выше, согласно пункту 14 Правил N 354 управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией, т.е. при отсутствии договора ресурсоснабжения управляющая организация не может приступить к выполнению договора управления многоквартирным домом в части предоставления соответствующих коммунальных услуг, а значит, до заключения такого договора исполнителем соответствующей коммунальной услуги по смыслу пункта 14 Правил N 354 будет являться именно ресурсоснабжающая организация.

Изложенное соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформулированной в решении от 22.06.2016 N АКПИ16-357 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующими пунктов 14, 16, 17, 18 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354".

Как установлено Службой в ходе проверки управление многоквартирным домом 9 8 микрорайона г. Нефтеюганска осуществляет ОАО "ЖЭУ N 4".

Вместе с тем ввиду того, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия между ОАО "ЖЭУ N 4" и АО "ТЭК" договора ресурсоснабжения на предоставление электроэнергии в МКД N 9 8 микрорайона г. Нефтеюганска, равно как и наличия такого договора между ОАО "ЖЭУ N4" и иной ресурсоснабжающей организацией, то до заключения такого договора именно Общество является исполнителем означенной коммунальной услуги в указанном МКД и в соответствии с действующим законодательством вправе начислять и выставлять непосредственно потребителям рассматриваемого МКД плату за поставленную энергию на ОДН.

В этой связи вынесенное в отношении заявителя предписание от 18.05.2016 подлежит признанию недействительным, как несоответствующее Жилищному кодексу Российской Федерации, Правилам N 354, Закону N 176-ФЗ.

При этом правомерными признаются доводы АО "ТЭК" относительно того, что Служба при вынесении оспариваемого предписания, оценивая законность действий заявителя на предмет начисления последним платы за поставленную энергию на ОДН непосредственно жильцам рассматриваемого МКД, руководствовалось нормами жилищного законодательства в редакции, утратившей силу.

Так, буквальное содержание акта проверки от 06.04.2016 N 12-16-145 содержит ссылки на положения части 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации в следующей редакции: "на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме собственники помещений в многоквартирном доме и наниматели жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме могут вносить плату за все или некоторые коммунальные услуги (за исключением услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме) ресурсоснабжающим организациям".

Вместе с тем, как верно отмечает Общество в апелляционной жалобе, Законом N 176-ФЗ, вступившим в силу 30.06.2015, слова "за исключением коммунальных услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме" были исключены из названной статьи Жилищного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ошибочными признаются выводы суда первой инстанции о том, что плата за электрическую энергию, потребляемую при содержании общего имущества в многоквартирном доме, может вноситься в адрес ресурсоснабжающей организации только в случае непосредственного управления многоквартирным домом, а в иных случаях такая плата является частью платы за содержание жилого помещения, которая в силу части 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации при выборе управляющей компании подлежит внесению в адрес такой компании, поскольку данный вывод суда первой инстанции основан на нормах права - частях 1, 2 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации, которые в соответствии с частью 9 статьи 12 Закона N 176-ФЗ применяются только с 01.01.2017.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления АО "ТЭК" подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неправильное применение норм материального права) с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

В связи с удовлетворением заявленных требований, а также апелляционной жалобы Общества судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в размере 4 500 руб. подлежат взысканию со Службы в пользу заявителя.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату АО "ТЭК" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, п. п. 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" удовлетворить, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.08.2016 по делу N А75-7365/2016 отменить.

Вынести по делу новый судебный акт, изложив его в следующей редакции.

Вынесенное Службой жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры предписание N НЮ-237/п от 18.05.2016, признать незаконным и отменить.

Взыскать со Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского

автономного округа - Югры (ОГРН 1028600513149, ИНН 8601011604) в пользу Акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215) судебные расходы, понесенные заявителем при обращении в суд первой и апелляционной инстанции в виде уплаченной государственной пошлины в размере 4500 руб. 00 коп.

Возвратить Акционерному обществу "Тюменская энергосбытовая компания" (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215) из федерального бюджета 1500 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченных при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 22.08.2016 N 17399.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер