Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2016 г. N 18АП-10848/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30 января 2017 г. N Ф09-11966/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

04 октября 2016 г.

Дело N А07-5050/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Богдановской Г.Н., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройимпульс" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.06.2016 по делу N А07-5050/2016 (судья Кузнецов Д.П.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Салаватполимикс" - Рахимов И.В. (паспорт, доверенность от 01.03.2016 N б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Салаватполимикс" (далее - ООО "Салаватполимикс", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройимпульс" (далее - ООО "Стройимпульс", ответчик по первоначальному иску, податель апелляционной жалобы) о взыскании 2 869 199 руб. 22 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 30.09.2014 N 2014/С-П, 196 006 руб. 00 коп. задолженности по договору поставки от 27.04.2015 N 02/15-П, 30 000 руб. 00 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя (т.1 л.д. 8-12).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 05.05.2016 для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление ООО "Стройимпульс" (далее - истец по встречному иску) к ООО "Салаватполимикс" (далее - ответчик по встречному иску) о взыскании 3 029 876 руб. 28 коп. убытков (т.2 л.д. 1-6, 154-156).

Определением суда от 25.05.2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строй - Алюминий" (далее - ООО "Строй - Алюминий", третье лицо; т. 2 л.д. 192-196).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.06.2016 по делу N А07-5050/2016 первоначальные исковые требования ООО "Салаватполимикс" удовлетворены, с ООО "Стройимпульс" в пользу истца взыскано 3 065 205 руб. 33 коп. основного долга, 30 000 руб. 00 коп. расходов на оплату услуг представителя.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Стройимпульс" отказано.

С ООО "Стройимпульс" в доход федерального бюджета взыскано 38 326 руб. 00 коп. государственной пошлины (т.2 л.д. 247-262).

Ответчик по первоначальному иску с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, встречное исковое заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указал, что решение вынесено с нарушением норм права и подлежит отмене.

Податель апелляционной жалобы указывает, что ООО "Салаватполимикс" обязанности по договору исполнило с существенными нарушениями, выполнив работы со значительными недостатками (дефектами).

В соответствии с п.8.7. договора ООО "Стройимпульс" направило истцу уведомление (извещение) об обеспечении явки представителя для составления Акта, фиксирующего дефекты и выявленные нарушения выполненных работ. ООО "Салаватполимикс" явку представителя не обеспечило, что послужило основанием для составления Акта в одностороннем порядке 11.04.2016.

Истец по первоначальному иску уклонился от исполнения гарантийных обязательств, вследствие чего ответчик вынужден был обратиться для устранения недостатков к третьему лицу. Таким образом, ООО "Строй-Алюминий" в срок до 04.05.2016 выполнило работы на объекте.

В адрес ООО "Салаватполимикс" направлялась претензия, которой повторно предлагалось принять меры к устранению недостатков (дефектов), однако претензия оставлена без удовлетворения.

Выводы суда о том, что до предъявления встречного иска ООО "Стройимпульс" не обращался с претензиями по качеству работы к истцу, не соответствует действительности и опровергается приложенными к встречному иску документами.

Размер причиненных ООО "Стройимпульс" убытков подтвержден документарно, в том числе отзывом ООО "Строй-Алюминий". Указанные обстоятельства судом не оценены.

Судом первой инстанции необоснованно отказано в назначении по делу экспертизы.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; ответчик по первоначальному иску и третье лицо представителей в судебное заседание не направили. От третьего лица в материалы дела 23.09.2016 поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом мнения представителя истца по первоначальному иску, апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика и третьего лица.

По вопросу о приобщении к материалам дела оригинала платежного поручения от 27.07.2016 N 3373, подтверждающего уплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. 00 коп. судебная коллегия приходит к выводу о приобщении представленного доказательства к материалам дела, поскольку обязанность по представлению платежного документа возложена на подателя апелляционной жалобы Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016.

В материалы дела 27.09.2016 поступил отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 262 лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд.

К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Поскольку истцом по первоначальному иску не представлены доказательства заблаговременного направления отзыва ответчику и третьему лицу копии отзыва на апелляционную жалобу, судебной коллегией отказано в приобщении отзыва к материалам дела, доводы указанного отзыва судом не исследуются. Отзыв представленный в материалы дела возвращен представителю истца в судебном заседании.

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.09.2014 между ООО "Салаватполимикс" (субподрядчик) и ООО "Стройимпульс" (подрядчик) заключен договор подряда N 2014/С-П (т.1 л.д. 17-23).

Согласно п.1.1. договора субподрядчик обязуется выполнить работы на объекте: "ООО "Новокуйбышевский завод масел и присадок". Комплекс гидропроцессов" собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной сводной сметой (Приложение N 1), проектной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН)", а подрядчик обязуется принять и оплатить результаты работ.

В силу п.3.1. договора стоимость работ носит договорной характер и определена на основании сводной сметы (приложение N 1) и составляет 14 683 334 руб. 32 коп.

В разделе 4 договора сторонами согласованы сроки выполнения работ.

Согласно п.4.1. договора начало работ - 01.10.2014, окончание работ - 31.05.2015.

Субподрядчик в силу п.5.1.2. договора обязан выполнить все работы на объекте в объеме и сроках, предусмотренных договором и приложениями к нему, и сдать результаты работ подрядчику в установленные сроки. Выполнение собственными силами должно составлять не менее 50% от общего объема.

В силу п.5.1.9. представлять подрядчику в срок не позднее 23 числа отчетного месяца первичные документы, подтверждающие выполнение работ по этапу:

- Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3);

- Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2);

- Счета-фактуры.

Согласно п.5.2.2. подрядчик обязан произвести приемку и оплату работ, выполненных субподрядчиком, в порядке, предусмотренном в разделах 6 и 7 договора.

Как следует из п.6.1.-6.3. договора подрядчик осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки соответствующих этапов (по форме КС-2), составленному на основании унифицированной формы КС-6а.

Приемка результатов завершенных этапов работ, осуществляется в соответствии с графиком сдачи-приемки выполненных работ в установленном порядке, действовавшим на дату его подписания, с предоставлением субподрядчиком подрядчику всей необходимой исполнительной документации, с учетом изменений, внесенных в процессе производства работ.

Подрядчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной субподрядчику.

Подрядчик принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, в том числе на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Согласно п.7.1 договора подрядчик оплачивает стоимость работ в течение 67 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ (не позднее 7 августа).

В силу п.8.1. договора гарантии качества распространяются на все работы, выполненные по договору.

При отказе субподрядчика от составления или подписания Акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составляет Акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера, что не исключает право сторон обратиться в Арбитражный суд по данному вопросу.

В разделе 9 договора предусмотрена ответственность сторон.

В подтверждение исполнения обязательств по договору истец представил в материалы дела, двусторонне подписанные Акты о приемке выполненных работ N 21863-14 от 25.05.2015, N 21863-15 от 25.05.2015, N 22492-1 от 25.05.2015, N 69929-6 от 25.05.2015, N 70215-13 от 25.05.2015, N 21863-11 от 25.05.2015, N 66014-27 от 25.05.2015, N 22495-1 от 25.05.2015, N 22492-3 от 25.05.2015, N 22496-1 от 25.05.2015, N 22491-3 от 25.05.2015, N 69725-12, 64160 от 25.05.2015, N 65498-3 от 25.05.2015, N 66014-28 от 25.05.2015, N 22495-2 от 25.05.2015, N 22491-3 от 25.05.2015 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (т.1 л.д. 27-96).

Из материалов дела также следует, что между сторонами заключен договор поставки строительных материалов N 02/15-П, по условиям которого ООО "Салаватполимикс" (продавец) обязуется передать в собственность ООО "Стройимпульс" (покупатель), а покупатель принять и оплатить строительные материалы, цена, ассортимент, количество, комплектность и условия поставки которых при каждой поставке уточняются в согласованной сторонами Спецификации (Приложение N 1 к настоящему договору).

Согласно Спецификации N 1 к договору поставки стоимость материалов составляет 196 006 руб. 00 коп., оплачивается покупателем в течение 60-ти календарных дней с момента поставки материалов.

В адрес ответчика поставлен товар, что подтверждается товарной накладной от 29.04.2015 N 106, на сумму 196 006 руб. 00 коп. (т.1 л.д. 106).

Ответчик обязательства по оплате исполнил частично, в подтверждение чего представлен договор цессии от 30.04.2015 на сумму 6 649 629 руб. 64 коп., Акт взаимозачета N 1 на сумму 500 990 руб. 98 коп. (т.1 л.д.98-100).

Согласно договору цессии уступки права требования от 30.04.2015 N 291, между ООО "Стройимпульс" (цедент), ООО "Салаватполимикс" (цессионарий), ООО "СМУ-ВИОН" (должник), цедент передает цессионарию, а цессионарий принимает все принадлежащее цеденту в момент подписания договора права требования долга с должника в размере 6 649 629 руб. 64 коп., вытекающие из договора подряда от 30.12.2014 N П-2014, подписанный между цедентом и должником.

Согласно Акту взаимозачета от 25.05.2015 N 1 задолженность ООО "Стройимпульс" перед ООО "Салаватполимикс" составляет 10 019 819 руб. 84 коп.

Задолженность ООО "Салаватполимикс" перед ООО "Стройимпульс" составляет 500 990 руб. 98 коп.

ООО "Стройимпульс" направило в адрес ответчика претензию с требованием о погашении образовавшейся задолженности в размере 3 065 205 руб. 22 коп. (т.1 л.д. 24).

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В обоснование встречных исковых требований, ООО "Стройимпульс" указало, что ООО "Салаватполимикс" исполнило свои обязанности, предусмотренные договором с существенными нарушениями, выполнив работы со значительными недостатками (дефектами).

Поскольку для устранения недостатков заключен договор подряда с третьим лицом, убытки в размере составила 3 029 876 руб. 28 коп., по мнению подателя апелляционной жалобы, относятся на истца.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454, статей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли - продажи одна сторона (продавец, поставщик) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Существенными для договора купли-продажи товара являются условия о наименовании и количестве товара (п. 3 ст. 455, п. 5 ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец обязательства по договору поставки исполнил надлежащим образом, что подтверждается товарной накладной от 29.04.2015 N 106, на сумму 196 006 руб. 00 коп. (т.1 л.д. 106).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Возражений относительно заключенности и действительности спорного договора подряда сторонами не заявлено, судом апелляционной инстанции таких обстоятельств также не установлено.

В части первоначальных исковых требований судебной коллегией установлено следующее.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт выполнения истцом работ подтверждается объективными доказательствами, а именно: Актами о приемке выполненных работ N 21863-14 от 25.05.2015, N 21863-15 от 25.05.2015,N 22492-1 от 25.05.2015, N 69929-6 от 25.05.2015, N 70215-13 от 25.05.2015, N 21863-11 от 25.05.2015, N 66014-27 от 25.05.2015, N 22495-1 от 25.05.2015, N 22492-3 от 25.05.2015, N 22496-1 от 25.05.2015, N 22491-3 от 25.05.2015, N 69725-12, 64160 от 25.05.2015, N 65498-3 от 25.05.2015, N 66014-28 от 25.05.2015, N 22495-2 от 25.05.2015, N 22491-3 от 25.05.2015, Справами о стоимости выполненных работ и затрат (т.1 л.д. 27-96).

Акты КС-2, КС-3 подписаны сторонами без замечаний и возражений, скреплены печатями организаций. О фальсификации соответствующих доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком в суде первой и апелляционной инстанции не заявлено. Оснований для критической оценки указанных доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется и по следующим обстоятельствам.

Акты сдачи-приема работ, как соответствующие доказательства установленной формы истцом в материалы дела представлены, ответчиком не опровергнуты. Письменных претензий или требований ответчика к истцу о невыполнении работ в спорный период, об их ненадлежащем качестве в деле не имеется.

Ответчиком обязательства по оплате исполнены частично.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Доказательств того, что работы, услуги выполнены истцом с недостатками, которые являются существенными, неустранимыми и которые повлекли невозможность использования результата выполненных работ, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При обнаружении отступлений от условий выполнения работ, оказания услуг, ухудшающих результат работы, услуги или иных недостатков в работе, заказчик обязан заявить об этом подрядчику и отразить это в акте сдачи- приемки выполненных работ с указанием сроков их исправления.

Доказательств того, что возможные недостатки являются существенными и неустранимыми, в связи с чем, выполненные работы, услуги не подлежат оплате, ответчиком не представлено. Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В качестве доказательства, подтверждающего ненадлежащее качество выполненных работ, ответчик по первоначальному иску ссылается на Акт выявленных дефектов от 11.04.2016 (т.2 л.д. 15).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из содержания представленного Акта, составленного главным специалистом (строителем) сектора ПС и ТН ОКС Заказчика ООО "Новокуйбышевский завод масел и присадок" и Генеральным директором ООО "Салаватполимикс", следует, что в ходе осмотра выявлены следующие дефекты:

Совмещенная операторная:

- устройство перегородок из гипсокартонных листов с одинарным металлическим каркасом и двухслойной обшивкой с обеих сторон выполнены с нарушением геометрии,

Узел примыкания подпорной стенки:

- герметизации горизонтальных и вертикальных стыков выполнены с нарушением технологии строительства (полное или частичное нарушение),

- герметизации стеновых панелей: пенополистиролом, выполнены с нарушением технологии строительства (полное разрушение),

Кровля:

- устройство кровель плоских из наплавляемых материалов выполнены с нарушением технологии строительства (отслоение материала, раскрытие швов),

Температурно-усадочные швы в стяжке:

- при устройстве деформационного осадочного шва фундаментов под оборудование с заполнением битумом при толщине шва 25 мм, глубине 20 см, выполнены не по проекту (толщина шва менее 20 мм, видны пустоты).

Температурный шов по оси 7:

- герметизации стеновых панелей минераловатными пакетами выполнены с нарушением (видны пустоты, нарушение крепления).

Перегородки из кирпича:

- кладка перегородок из кирпича с армированием толщиной в кирпича выполнены с нарушением (нарушена горизонтальная кладка, швы (толщина) не соответствует СНиП),

Наружная отделка стен:

- наружная облицовка поверхностей стен в горизонтальном исполнении металлосайдингом выполнены с нарушением технологии (не соблюдена горизонтальная ось, нарушение геометрии),

Отмостка:

- бетонные покрышки толщиной 175 мм имеют разрушение и трещины,

Узел примыкания подпорной стенки и покрытию парка:

- герметизация горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей прокладками на клее выполнены с нарушением технологии строительства (видны пустоты, материал отклеивается)

Судебная коллегия приходит к выводу, что данный Акт не свидетельствуют о ненадлежащем выполнении работ именно истцом по первоначальному иску, поскольку он подписан в одностороннем порядке.

Как следует из условий договора подряда, подрядчик, обнаруживший после приемки работы отступления от договора те или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), а также ухудшения и недостатки, предусмотренные предыдущем пунктом, в том числе, такие, которые были умышленно скрыты субподрядчиком, обязан известить об этом субподрядчика в течение 10 рабочих дней после их обнаружения. Для участия в составлении Акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения подрядчика.

В материалы дела представлено уведомление (извещение) от 01.04.2016 N 88 (т. 2, л. д. 12) из содержания которого следует, что 31.03.2016 в адрес ООО "Стройимпульс" поступило письмо-уведомление от Генерального подрядчика ОАО "Салаватнефтехимстрой" об устранении нарушений выполненных работ на объекте ООО "Новокуйбышевский завод масел и присадок".

Ответчик по первоначальному иску указал на необходимость обеспечить 11.04.2016 в 10 часов 00 минут, явку представителя ООО "Салаватполимикс" у входа на объект для участия в составлении Акта, фиксирующего дефекты и выявленные нарушения выполненных субподрядчиком работ, согласования порядка, средств и сроков их устранения (т.2 л.д. 12-13).

Согласно представленному в материалы дела уведомлению о вручении постового отправления, истцом по первоначальному иску указанное извещение получено 06.04.2016 (т.2 л.д. 14).

Согласно положениям статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации, течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно статье 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

С учетом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, установленный, в п.8.7. договора 5-ти дневный срок начинает исчисляться 07.04.2016, следовательно, истекает 13.04.2016.

Таким образом, с учетом предоставленного истцу срока на обеспечение явки представителя, установленного пунктом 8.7. договора подряда, в течение 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения, истечение такого срока приходится на 13.04.2016.

В нарушение условий договора акт по дефектам составлен 11.04.2016.

Проведение осмотра 11.04.2016 заведомо нарушает, гарантированное в п. 8.7 договора право истца на участие в составлении Акта, фиксирующего дефекты.

Такое поведение ответчика не может быть признано добросовестным, а неблагоприятные процессуальные риски такого поведения относятся именно на ответчика, поскольку в дальнейшем доказательственное значение такого документа подлежит критической оценке, так как указанный документ получен с нарушением порядка его оформления, имеет односторонний характер, и не может быть положен в основу установления некачественности выполненных работ.

Также пунктом 8.7. договора предусмотрено, что выявленные недостатки должны устраняться подрядчиком.

При фактических обстоятельствах дела судебная коллегия приходит к выводу о том, что факт наличия недостатков в установленном порядке ответчиком не доказан, так как предусмотренная договором процедура фиксации и установления недостатков им нарушена. Наличие писем (т. 2, л. д. 10-11) указанные нарушения не устраняет, так как содержит в себе определенный объем претензий, который не имеет аргументированный характер, при этом первоначально заявленный заказчиком объем дефектов и площадь дефектов (т. 2, л. д. 10) значительно меньше, чем объем дефектов, указанных ответчиком в спорном Акте. Объяснений таких противоречий из дела не усматривается, ответчиком указанные противоречия также не аргументированы.

Затем, нарушив право истца на участие в составлении акта по выявлению дефектов, ответчик, без направления акта о дефектах, без обращения к истцу об устранении таких дефектов и получения ответа последнего, 13.04.2016 заключает договор подряда N 345 с третьим лицом на выполнение подрядных работ, но не на устранение дефектов.

С учетом изложенного, формальное направление истцу претензии, которая получена истцом после заключения спорного договора, 14.04.2016 (т. 2, л. д. 57-60) о необходимости возместить ответчику убытки в размере стоимости работ по договору N 345 от 13.04.2016 не является требованием об устранении недостатков.

Дополнительное указание в указанной претензии на осуществление в течение недели устранения недостатков не влечет устранения допущенных ответчиком нарушений прав истца, как в отношении установления факта наличия дефектов, заблаговременного направления требования о необходимости устранения недостатков, так и возможности устранить недостатки работ.

Игнорирование договорных условий ответчиком, составление односторонних документов о дефектах, обращение к третьим лицам за выполнением работ в отсутствие доказательств отказа или уклонения истца от условий договора по обеспечению надлежащего качества работ, возможное выполнение работ третьим лицом без первоначального надлежащего фиксирования факта наличия недостатков в работах, при наличии неоспоренных двусторонних актов по объемам выполненных работ, не свидетельствует в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о доказанном факте наличия недостатков выполненных истцом работ, о необоснованном уклонении истца от принятых договорных обязательств, о нарушении прав ответчика, о нарушении условий договора о качестве выполненных работ, а, следовательно, нет оснований для освобождения ответчика от оплаты оставшейся стоимости выполненных работ, за вычетом частичной оплаты.

При исследовании возражений ответчика об отсутствии оснований для взыскания с него стоимости выполненных работ (услуг) в силу ненадлежащего исполнения обязательства истцом, судебная коллегия также пришла к следующим выводам.

Гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. Закон запрещает кому-либо извлечение преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дано толкование понятия добросовестности.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны.

В то же время, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Следовательно, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, выносятся на обсуждение сторон по инициативе суда.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей (по крайней мере, не чинящего препятствий), в том числе в получении необходимой информации.

Из содержания п. 8.7. договора следует, что в случае неявки субподрядчика для составления Акта, Акт составляется и подписывается в двустороннем порядке. Подписанный таким образом акт будет являться основанием для выполнения субподрядчиком своих обязательств по устранению дефектов.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, у ответчика по первоначальному иску отсутствовало право на составление Акта в одностороннем порядке. Доказательств, подтверждающих согласование иного порядка составления Акта, в материалы дела не представлено.

Ссылка на ненадлежащее качество выполненной работы также отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованная, поскольку до подачи иска в арбитражный суд, подрядчик не заявлял о наличии у него претензий к качеству, что верно установлено судом первой инстанции по основаниям, изложенным выше в настоящем постановлении. Ответчик лишил истца возможности присутствовать при составлении Акта, в котором перечислены дефекты, не доказал отступление истца от условий договора.

Из материалов дела не усматривается, что ООО "Стройимпульс" после составления акта выявленных дефектов от 11.04.2016, действуя добросовестно, направило его в адрес истца претензию, акт о дефектах, либо обратилось с просьбой об устранении выявленных недостатков.

Довод подателя апелляционной жалобы, о том, что в адрес ООО "Салаватполимикс" направлялась претензия, которой повторно предлагалось принять меры к устранению недостатков (дефектов), однако претензия оставлена без удовлетворения, рассмотрен и отклонен.

Судебная коллегия не может принять указанную претензию в качестве надлежащего извещения ответчика по встречному иску о необходимости устранить недостатки работ, поскольку на момент получения претензии договор на устранение недостатков уже был заключен с третьим лицом, что подтверждается также приложением к настоящей претензии договора от 13.04.2016, Акта выявленных дефектов от 11.04.2016.

Из совокупности представленных в дело доказательств, невозможно установить, что недостатки, выявленные заказчиком, действительно, имели место, что такие недостатки являются следствием некачественно выполненной ООО "Салаватполимикс" работы.

В свою очередь, факт неисполнения ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных в соответствии с условиями договора и в установленные сроки, доказан истцом представленными по делу доказательствами.

При изложенных обстоятельствах установив, что истец по первоначальному иску выполнил предусмотренные договором работы, а ответчик не представил доказательств их некачественного выполнения, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 711 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно признал Акты надлежащими доказательства выполнения истцом работ по договору, удовлетворив его требования о взыскании задолженности.

Судом апелляционной инстанции рассмотрен довод ответчика по первоначальному иску о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу экспертизы.

Суд первой инстанции, отклоняя заявленное ООО "Стройимпульс" ходатайство указал, что поскольку на момент рассмотрения дела судом недостатки устранены ООО "Строй-Алюминий", то в настоящий момент установление недостатков выполненных ответчиком по встречному иску ООО "Салаватполимикс" работ путем проведения судебной экспертизы невозможно.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении экспертизы, так как наличие недостатков в выполненных работах им не доказано, что исключает необходимость проверки отсутствующего факта. Последующее проведение каких-либо работ также изменяет результаты работ истца, при этом у истца объективно отсутствуют возможности контролировать проведение таких работ и, как следствие, отсутствует обязанность отвечать за возможные недостатки в них.

В материалы дела представлены достаточные доказательства для разрешения дела по существу.

Кроме того, отказ в назначении экспертизы не может служить самостоятельным основанием к отмене решения, так как назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы, производство которой поручить эксперту судебно-экспертного учреждения "Агентство Экспертных исследований", ЧУ Петрову Антону Владимировичу.

На разрешение экспертной организацией ООО "Стройимпульс" предлагает следующие вопросы:

1) Являются ли работы по устранению недостатков (дефектов)необходимыми для устранения недостатков (дефектов) строительно-монтажные работы, выявленных в течении действия срока гарантии на строительно - монтажные работы, установленного договором подряда N 2014/С-П от 30.09.2014?

2) Соответствует ли объем выполненных работ объему выявленных недостатков (дефектов), указанному в акте от 11.04.2016, составленном ООО "Стройимпульс" при участии ООО "Новокуйбышевский завод масел и присадок"?

3) Какова стоимость фактически выполненных работ по устранению недостатков (дефектов) и соответствует ли она сметной документации, прилагаемой к договору подряда N 345 от 13.04.2016?

В подтверждение перечисления на депозитный счет Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда денежных средств в сумме 32 000 руб. 00 коп. представил копию платежного поручения от 21.09.2016 N 4035.

Рассмотрев данное ходатайство в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Поскольку Акт от 11.05.2016 не является достоверным доказательством недостатков в результате работ, выполненных по договору, в силу чего основанное на его содержании заключение экспертизы также не будет отвечать требованию достоверности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы. У суда апелляционной инстанции основания для назначения судебной экспертизы по поставленным ответчиком вопросам также отсутствуют.

Ввиду того, что в деле отсутствуют отвечающие требованию допустимости доказательства, позволяющие достоверно установить факт наличия в результате работ по договору подряда недостатков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии обстоятельств, определенных законом, договором в качестве основания освобождения заказчика от обязанности по оплате этих работ в полном объеме, равно как и для назначения по делу судебной экспертизы.

Также следует отметить, что в ходатайстве приведены вопросы для эксперта, содержащие в своей постановке вывод о некачественно выполненных работах в качестве объективно существующего, что не может быть признано допустимым.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в части первоначальных исковых требований переоценке не подлежат.

В отношении встречных исковых требований судебной коллегией установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. При этом гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из смысла названной нормы следует, что требование о возмещении своих расходов может заявляться заказчиком подрядчику в случае, если заказчик самостоятельно, в том числе и путем привлечения третьих лиц, устранил недостатки, допущенные подрядчиком, и понес в связи с этим расходы (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 N 14378/10 по делу N А40-28201/10-16-237).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из указанных норм права следует, что требование заказчика о возмещении расходов в данном случае может быть предъявлено подрядчику в случае, если заказчик самостоятельно, в том числе и путем привлечения третьих лиц, устранил недостатки, допущенные подрядчиком, и понес в связи с этим расходы.

В силу пункта 4 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при разрешении вопроса об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки необходимо доказать, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктами 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Соответственно, с учетом названных норм материального и процессуального права, истец по встречному иску должен доказать, что понесенные убытки в заявленном ООО "Стройимпульс", вызваны ненадлежащим исполнением ответчиком принятых по договору обязательств.

В качестве доказательства, понесенных убытков в материалы дела представлен договор подряда от 13.04.2016 N 345, заключенный между ООО "Стройимпульс" (подрядчик) и ООО "Строй-Алюминий" (субподрядчик; т.2 л.д. 16-35).

Согласно п.1.1. договора субподрядчик обязуется выполнить на объекте: ООО "Нолвокуйбышевский завод масел и присадок". Комплекс гидропроцессов. Работы по устранению дефектов (скрытые недостатки ранее выполненных работ по договору подряда N 2014/С-П), собственными силами в соответствии с утвержденной сметой (Приложение N 1 к договору), проектной документацией, строительными нормами и правилами, ведомственными строительными нормами, условиями настоящего договора, а подрядчик обязуется принимать результат работ и оплачивать обусловленную договором цену.

В подтверждение фактически понесенных расходов представил Акт о приемке выполненных работ от 04.05.2016 N АКТ-1, Справку о стоимости выполненных работ и затрат от 04.05.2016 N1 (т.2 л.д. 49-53, 54).

Возможность подрядчика самостоятельно устранять недостатки работ, без извещения субподрядчика, с последующим возмещением этих расходов последним, условиями договора не предусмотрена.

При этом субподрядчик несет гарантийные обязательства за выполненные работы, следовательно, подрядчик в установленный договором период вправе требовать от субподрядчика устранения соответствующих недостатков.

Как указано выше, составленный 11.04.2016 односторонний Акт выявленных дефектов не является достоверным доказательством недостатков в результате работ, выполненных по договору, в силу нарушения ООО "Стройимпульс" порядка его составления. Следовательно, ООО "Стройимпульс" несет риск несовершения им процессуальных действий; такой документ не может являться надлежащим доказательством его возражений в силу одностороннего характера.

Кроме того, установленный, в п. 8.7. договора 5-ти дневный срок для обеспечения явки на составление Акта выявленных дефектов истек 13.04.2016. Следовательно, у ООО "Стройимпульс" отсутствовало право на заключение договора с третьим лицом 13.04.2016.

С учетом изложенного самостоятельно инициировав выполнение подрядных работ, с помощью привлечения третьего лица, с нарушением предусмотренного п. 8.7. договора порядка составления акта пол выявленным дефектам, подрядчик утратил возможность доказывания того, что стоимость таких работ в качестве вынужденных расходов является следствием некачественного выполнения ООО "Салаватполимикс" работ по договору.

Поскольку материалами дела не подтверждается факт причинения ответчику истцом убытков, причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ООО "Салаватполимикс" по ненадлежащему исполнению договора и несением ООО "Стройимпульс" расходов, а равно вина ответчика по встречному иску в причинении истцу ущерба, суд первой инстанции правомерно исключил возможность взыскания убытков (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для возмещения истцу по встречному иску расходов в размере 3 029 876 руб. 28 коп. и удовлетворения встречного искового заявления.

Возражений относительно распределения судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб. 00 коп. апелляционная жалоба не содержит, в силу чего, обжалуемый акт в указанной части не пересматривается.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ООО "Стройимпульс" о назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, подателю апелляционной жалобы подлежат возврату с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 32 000 руб. 00 коп., перечисленные по платежному поручению от 21.09.2016 N 4035 в счет оплаты экспертизы.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.06.2016 по делу N А07-5050/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройимпульс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

Г.Н. Богдановская Н.В. Махрова