Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2016 г. N 16АП-3480/16

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Ессентуки

29 сентября 2016 г.

Дело N А63-5160/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06 июля 2016 года по делу N А63-5160/2016,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", г. Москва, ОГРН 1147748005426,

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кисловодску Ставропольского края, г. Кисловодск, ОГРН 1042600169996,

о признании незаконным и отмене постановления N 003394 от 20.04.2016, представления от 20.04.2016 (судья Русанова В.Г.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." - Чернявский Ю.Г. по доверенности N 111/16 от 22.09.2016; Михаелян И.Э. по доверенности N 112/16 от 22.09.2016;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кисловодску - Разумова Н.Н. по доверенности N 03/2016 от 14.01.2016; Зимаев О.Г. по доверенности N 11/2016 от 14.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", г. Москва, (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кисловодску Ставропольского края, г. Кисловодск (далее - заинтересованное лицо, налоговая инспекция) о признании незаконным и отмене постановления N 003394 от 20.04.2016 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 40 000 рублей и представления административного органа.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 06 июля 2016 года в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", г. Москва, ОГРН 1147748005426 - отказано.

Решение мотивировано наличием состава правонарушения, поскольку при выплате выигрышей в букмекерской конторе физическим лицам не была применена контрольно-кассовая техника; процессуальных нарушений не имеется, общество правомерно привлечено к административной ответственности; предусмотренное статьей 29.13 КоАП РФ представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения является правомерным.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что суд первой инстанции не правильно применил нормы права. Указывает, что состав правонарушения не имеется, поскольку выигрыш не является средством платежа за услугу. Считает, что нарушена процедура привлечения, а также, что судом первой инстанции не учтено, что в доверенности N 11/2015 П от 01.09.2015, на основании которой действует директор Ставропольского филиала ООО "Ф.О.Н." Второв Алексей Михайлович, отсутствуют полномочия на представление интересов общества при производстве по делам об административных правонарушениях. Считает, что вывод суда первой инстанции о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола и постановлении по делу об административном правонарушении не основаны на материалах дела.

До начала судебного заседания от инспекции поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании представители поддержали доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06 июля 2016 года по делу N А63-5160/2016, подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

На основании поручения от 05.04.2016 N 11 начальника налоговой инспекцией в отношении общества была проведена проверка по вопросам оприходования (неполного оприходования) в кассу предприятия, наличных денежных средств, получаемых с применением ККТ и соблюдения порядка работы с денежной наличностью, а также выполнения Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003 за период с 05.02.2016 по 05.04.2016.

По результатам проведенной проверки был составлен акт от 08.04.2016 N 11, согласно которому по адресу: г. Кисловодск пр-т Победы, 124б было установлено нарушение обществом Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники при выплате выигрышей в букмекерской конторе физическим лицам.

Проверка проведена при участии представителя общества Погосова Э.Х., представившего налоговой инспекции доверенность от 01.09.2015 N 11/2015/П, выданную генеральным директором общества Парамоновым А.А. директору Ставропольского филиала общества Второву A.M., приказ от 31.08.2015 N 70-л/с о назначении директора Ставропольского филиала общества с предоставлением ему права первой подписи на всех документах, связанных с деятельностью филиала, доверенность от 25.03.2016 N 433, подписанную директором филиала общества Второвым А.М. о предоставлении Погосову Э.М. полномочий представлять его интересы во всех органах государственной власти, в том числе налоговых органах, делах по административным правонарушениям с правом совершать все необходимые действия, а также подписывать, представлять и получать все необходимые документы.

Акт проверки от 08.04.2016 N 11 был вручен представителю общества по доверенности Погосову Э.Х., о чем собственноручно расписался (т.1 л.д. 95-97).

Управление в адрес генерального директора ООО "Ф.О.Н." вынесло уведомление от 08.04.2016 N N 07-10/003065, в котором указано законному представителю о необходимости явиться для составления протокола 11.04.2016 в 11 часов 00 минут (т. 1 л.д. 104).

Данное уведомление получил представитель общества Погосов Э.Х. 08.04.2016 о чем, собственноручно расписался (т.1 л.д. 104).

12 апреля 2016 года в отношении общества по признакам совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, был составлен протокол N 003394 об административном правонарушении.

Протокол составлен при участии представителя общества Погосова Э.Х., с учетом письменных возражений, отраженных в протоколе.

С протоколом ознакомлен и копию протокола получил представитель общество 12.04.2016, о чем собственноручно расписался (т.1 л.д. 101).

20 апреля 2016 года по результатам рассмотрения представленных обществом письменных возражений, а также материалов проверки, при участии представителя общества Реповой Т.А. по доверенности от 19.04.2016 N 464, налоговой инспекцией было вынесено постановление об административном наказании N 003394, согласно которому общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Копию настоящего постановления получил представитель общества 20.04.2016, о чем собственноручно расписался (т.1 л.д. 98).

Инспекция 20.04.2016 вынесла представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (т.1 л.д. 100).

Копию данного представления получил представитель общества 20.04.2016, о чем собственноручно расписался (т. 1 л.д. 100).

Не согласившись с постановлением и представлением, заявитель обжаловал их в арбитражный суд.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), предусмотрено привлечении к административной ответственности в виде штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из пункта 2 названной статьи следует, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ установлено, что организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ссылаясь на пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ суд первой инстанции пришел к выводу, что деятельность по организации и проведению азартных игр приравнена к оказанию услуг, и при выдаче выигрыша должна применяться ККТ.

Суд первой инстанции указал, что факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники при оплате выигрышей 23.03.2016 на сумму 35 600 рублей и 04.04.2016 на сумму 3 800 руб. подтверждается материалами административного дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 12.04.2016 N 003394, актом проверки от 08.04.2016 N 11.

Суд первой инстанции пришел выводу о том, что налоговый орган доказал наличие в действиях общества признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 22.052003г. N 54-ФЗ (в редакции, действующей на момент вынесения обжалуемого решения) наличные денежные расчеты - это произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В соответствии с п. 6 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность по оказанию услуг по заключению основанных на риске соглашений.

Согласно п. 3 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры служащие условием участия в азартной игре. То есть условием для участия в азартной игре служат денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартных игр в виде ставки.

П. 4 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ установлено, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры.

Из совокупности приведенных норм следует, что услугой является соглашение, заключаемое в момент передачи ставки. Передача ставки в виде денежных средств должна сопровождаться применением ККТ и выдачей чека.

Выигрыш - это результат азартной игры. При этом, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением результата азартной игры. По результатам азартной игры участник азартных игр может проиграть и не получить выигрыш.

Получая выигрыш, участник азартных игр не продает товаров, не оказывает услуг, и не выполняют работ организатору азартных игр. Производя выплату выигрыша, организатор азартных игр не оплачивает товары, работы, услуги.

Таким образом, в силу п. 4 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ выплата выигрыша не является наличным денежным расчетом по оплате услуг.

На дату проведения проверки (08.04.2016 г.), возбуждения дела (12.04.2016 г.) и вынесения оспариваемого решения (06.07.2016 г.) в положениях Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ отсутствовало требование о применении контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша.

Следовательно, неприменение контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша в рассматриваемый период не образовывало состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку такой порядок не установлен законом в редакции, действующей в рассматриваемом периоде.

При таких обстоятельствах Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 36.07.2016 г. по делу N А63-5160/2016 является незаконным и подлежит отмене.

При этом апелляционный суд учитывает, факт применения ООО "Ф.О.Н." контрольно-кассовой техники в момент внесения денежных средств в качестве ставок при заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений, то есть факт применения контрольно-кассовой техники при оказании услуг, не оспаривается инспекцией и подтверждается материалами дела.

При выплате выигрышей участникам азартных игр ООО "Ф.О.Н." оформляет расходный кассовый ордер, что не оспаривалось инспекцией и подтверждается материалами дела. Указанная обязанность установлена пп. "з" п. 4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N ИЗО, ч. 5 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, п. 3 Постановления Правительства РФ от 10.07.2007 N 441, п. 6. Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

Таким образом, при оказании услуг по заключению основанных на риске соглашений ООО "Ф.О.Н." соблюдает положения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, а при выплате выигрыша ООО "Ф.О.Н." соблюдает Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У.

При этом необходимо обратить внимание, что ни Постановление Правительства РФ от 26.12.2011 N ИЗО, Федеральный закон от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, ни Постановление Правительства РФ от 10.07.2007 N 441, ни Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У также не содержало требования о применении контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша.

Суд первой инстанции не правильно применил нормы права.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не правильно применил нормы права, подтвердился.

Поскольку состав правонарушения не подтвердился, постановление N 003394 об административном наказании является незаконным.

Представление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кисловодску Ставропольского края, г. Кисловодск от 20.04.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", выданное на основании незаконного постановление N 003394 об административном наказании также является незаконным.

Довод апелляционной жалобы относительно нарушений процедуры, подтвердился. Как следует из материалов дела, уведомлением от 08.04.2016 общество было уведомлено по юридическому адресу о составлении протокола 11.04.2016. Уведомление получено представителем, на основании доверенности руководителя филиала, который был уполномочен получать корреспонденции относительно деятельности филиала (пункт 3). Фактически протокол составлен в другой день - 12.04.2014. Доказательств уведомления общества о новой дате составления протокола не имеется. При составлении протокола присутствовал представитель, не имеющий полномочий на участие в административном производстве, поскольку руководителю филиала, выдавшему доверенность представителю, такие полномочия руководителем общества не предоставлялись.

Суд первой инстанции дал неправильную оценку доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела; неправильно применены нормы права, что является основанием для отмены судебного решения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06 июля 2016 года по делу N А63-5160/2016 - отменить.

Признать недействительным постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кисловодску Ставропольского края, г. Кисловодск N 003394 от 20.04.2016 и представление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кисловодску Ставропольского края, г. Кисловодск от 20.04.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.".

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов