Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 15АП-15973/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 марта 2017 г. N Ф08-1324/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2016 г.

дело N А53-16467/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лисовец А.А.,

при участии:

от Администрации города Новошахтинска: Голубева О.В., паспорт, по доверенности от 26.01.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Бардахчьян М.Э., паспорт, по доверенности от 04.04.2016;

от ООО "Контакт": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ЗАО "Сбербанк-АСТ": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Новошахтинска на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.08.2016 по делу N А53-16467/2016, принятое судьей Ереминым Ф.Ф., по заявлению Администрации города Новошахтинска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Контакт"; закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" о признании незаконным решения, о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Новошахтинска обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 06.05.2016 по делу N 832/03, о признании недействительным предписания от 06.05.2016 N 374/03.

Решением суда от 25.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что Заявителем не доказано, что решение и предписание Управления нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация города Новошахтинска подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить, полагает, что судом ошибочно сделаны выводы о нарушении Заказчиком пункта 5, 7 статьи 34 в части отсутствия в проекте муниципального контракта обязательного условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Более того данное решение вынесено с нарушение Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл.34 АПК РФ.

Представитель Администрации города Новошахтинска поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "Контакт" и ЗАО "Сбербанк-АСТ", надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, представителей не направили.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд рассматривает дело в отсутствие представителей ООО "Контакт" и ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба ООО "Контакт" (28.04.2016 вх. N 6650) на действия Администрации города Новошахтинска при проведении аукциона N 0158300056716000063 "Приобретение муниципальным образованием "Город Новошахтинск" в собственность благоустроенных жилых помещений для предоставления по договору найма специализированного жилищного фонда детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшимся без попечения родителей" (далее - аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Ростовского УФАС России принято решение от 06.05.2016 по делу N 832/03, в соответствии с которым в действиях Администрации города Новошахтинска при проведении аукциона выявлены нарушения ч. 6 ст. 31, ч.ч. 5, 7 ст. 34, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

Администрации города Новошахтинска выдано предписание от 06.05.2016 N 374/03 об аннулировании аукциона. Кроме того, Комиссией Ростовского УФАС России решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Администрации города Новошахтинска, утвердившего аукционную документацию с нарушением требований Закона.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения управления закону или иному нормативному правовому акту.

Решение Управления мотивировано тем, что нарушение Заказчиком норм Закона N 44-ФЗ обусловлено установлением неправомерного требования к участникам закупки о предоставлении заключения межведомственной комиссии (далее - МВК), а также установлением в проекте контракта ответственности сторон за просрочку исполнения своих обязательств не в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

В соответствии со ст. 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик обязан устанавливать единые требования к участникам закупки.

В силу ч. 5 ст. 31 Закона N 44-ФЗ информация об установленных требованиях, в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ регламентировано, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, а также аукционной документацией (п. 6.1 Информационной карты) Заказчиком установлено требование к участнику закупки в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, согласно которому Заказчику требуется, в том числе заключение межведомственной комиссии о соответствии жилого помещения предъявляемым к нему требованиям.

Объектом закупки является благоустроенное жилое помещение для предоставления по договору найма специализированного жилищного фонда детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшимся без попечения родителей.

Жилищный кодекс Российской Федерации, Постановление Правительства Российской Федерации от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции" (далее - Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47) не определяют заключение межведомственной комиссии о соответствии помещения требованиям, предъявляемым к жилому помещению, и его пригодности для проживания, в качестве документа, необходимого для осуществления сделок с жилым помещением.

Как следует из п. 49 Постановления Правительства РФ от 28.01.2006 N 47, заключение межведомственной комиссии используется для издания органом местного самоуправления распоряжения (решения) о дальнейшем использовании помещения, сроках отселения физических и юридических лиц в случае признания дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции или о признании необходимости проведения ремонтно-восстановительных работ.

В соответствии с Постановлением Правительства Ростовской области N 539 от 25.06.2012 "Об обеспечении жилыми помещениями и расходовании субвенций на осуществление полномочий по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" принятие решения о передаче такого помещения указанной категории граждан возможно только в отношении благоустроенных жилых помещений.

Понятие критерия "благоустроенности" жилого помещения, согласно ст. 89 Жилищного кодекса Российской Федерации, является оценочным и используется законодателем в контексте предоставления гражданам другого жилого помещения по договору социального найма в связи с выселением по основаниям, регламентированным жилищным законодательством. В каждом конкретном случае понятие "благоустроенности" жилого помещения рассматривается отдельно, в зависимости от прежних условий проживания выселенного лица и характеристик населенного пункта, где это лицо проживает.

Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 не предусмотрено указание в заключении межведомственной комиссии выводов о благоустроенности жилого помещения. Следовательно, заключение межведомственной комиссии о соответствии жилого помещения предъявляемым к нему требованиям не является документом, предусмотренным законодательством Российской Федерации для подтверждения соответствия благоустроенного жилого помещения установленным к нему требованиям.

В нарушение вышеуказанного Заказчик при проведении закупки благоустроенных жилых помещений для их дальнейшего предоставления по договору найма специализированного жилищного фонда, возложив на участников закупки обязанность по предоставлению заключения межведомственной комиссии, ограничил круг потенциальных участников закупки, что недопустимо в соответствии с законодательством о контрактной системе.

На основании изложенного, Комиссия Управления правомерно признала Заказчика нарушившим ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

Выявленное нарушение повлекло за собой нарушение определения в аукционной документации содержания вторых частей заявок участников закупки на участие в аукционе, в соответствии с положениями ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов.

В силу ч. 6 ст. 66 Закона N 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Согласно п. 11.2.3 2 Информационной карты документации об аукционе, Заказчиком установлено требование о предоставлении документов в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с п. ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, к которым отнесено, в том числе заключение о соответствии жилого помещения предъявляемым к нему требованиям. В качестве заключения о соответствии жилого помещения, предъявляемым к нему требованиям прилагается заключение межведомственной комиссии.

Учитывая, что Заказчиком установлено требование о предоставлении участником закупки заключения межведомственной комиссии в нарушение ч. 6 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, в действиях Заказчика, при определении содержания аукционной документации; содержится нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ.

При проведении внеплановой проверки Комиссией Управления установлено следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 64 Закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочу исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения соответствующих обязательств), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки в виде пени считается включение в проект контракта:

пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил.

Вместе с тем, в разделе 5 "Ответственность сторон" проекта контракта Заказчиком установлено следующее: "5.2 В случае просрочки исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РФ".

Также в п. 5.3 проекта контракта Заказчиком определены, в соответствии с требованиями Закона, условия о выплате штрафа заказчиком и поставщиком за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в нарушение требований Закона N 44-ФЗ Заказчик не установил в контракте ответственность сторон за просрочку исполнения своих обязательств в виде пени.

Однако, в силу прямого указания ч.ч. 5, 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ требования и условия ответственности в виде пени должны быть прямо изложены в проекте контракта. Таким образом, Заказчик признан нарушившим ч.ч. 5, 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

Данная правовая позиция отражена, в том числе в Письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14, в соответствии с которым размер неустойки, в частности пени, должен быть определен путем приведения формул и порядка расчета в соответствии с правилами.

Из указанного Письма следует, что даже включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Довод Заявителя о нарушении Управлением ч. 8 ст. 106 Закона N 44-ФЗ правомерно отклонен судом ввиду следующего.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона N 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона N 44-ФЗ.

Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Довод Администрации о недействительности оспариваемого предписания по причине нарушения Управлением процедуры опубликования полного текста решения и предписания, а также направления соответствующих копий участникам, не является обоснованным в связи с отсутствием нарушения прав и законных интересов Заявителя. Представители Заявителя присутствовали при рассмотрении Управлением дела N 832/03 от 06.05.2016, в том числе при вынесении решения по результатам рассмотрения дела и выдачи предписания.

Размещение текста решения антимонопольного органа на официальном сайте и направление копий текста решения с нарушением установленного срока не является основанием для признания оспариваемых актов недействительными.

Как было указано, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым актом Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого акта Управления закону или иному нормативному правовому акту.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем не доказано, что решение и предписание Управления нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание УФАС соответствуют закону и не нарушают прав заявителя по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Таким образом, основания для отмены решения суда от 25.08.2016 и удовлетворения апелляционной отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.08.2016 по делу N А53-16467/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян