Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2016 г. N 09АП-45639/16

г. Москва

06 октября 2016 г.

Дело N А40-46131/15

Резолютивная часть постановления объявлена "04" октября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" октября 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания Е.Ю. Дружининой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СФЕРА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2016 года,

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-364) по делу N А40-46131/15

по иску ООО "СФЕРА"

к ООО "Строительная компания Фасады Строительство и Проектирование"

третье лицо: ООО "Горизонт"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Ларин П.И. - дов. от 08.09.2016

от ответчика: Аркадьева И.М. - дов. от 30.08.2015

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сфера" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Фасады Строительство и Проектирование" о взыскании (с учетом изменения в порядке ст. 49 АПК РФ) суммы неосновательного обогащения в размере 7 315 486,84 руб., 6 531 498,5 руб. неустойки, 1 070 859 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик в ходе рассмотрения дела заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, которое было удовлетворено судом.

Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО "Межрегиональный институт окон" Усову Сергею Сергеевичу, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Установить фактический вид, объем и стоимость работ и использованных материалов ООО "Строительные компании фасады строительство и проектирование" в ходе проведения работ на Объекте по адресу: г. Москва, ул. Щепкина, д. 42, по Договору подряда N 1201 от 12 ноября 2013 г.?

2. Соответствуют ли фактически выполненные Ответчиком на Объекте по адресу: г. Москва, ул. Щепкина, д. 42, работы виду, объему работ и использованным материалам, указанным в Актах приемки работ (по форме КС-2) и Справкам о стоимости работ (по форме КС-3). подписанных в одностороннем порядке и другой первичной документации к Договору подряда N 1201 от 12 ноября 2013 г.; если не соответствует, то каковы показатели несоответствия (виды, объем, стоимость);

3. Являются ли работы, выполненные по договору N 28.08.14 от 1-28/08/14 с ООО "Горизонт", работами, которые предусмотрены договором N 1201 от12.11.13 с ООО "СК ФСП"(их исправлением, доделкой и т.д.)?

Решением суда от 08.07.2016 г. взысканы с общества с ограниченной ответственностью "Строительные компании фасады строительство и проектирование" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сфера" сумма неосновательного обогащения в размере 542 113 руб. 20 коп., 79 052 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Взыскана с общества с ограниченной ответственностью "Строительные компании фасады строительство и проектирование" в федеральный бюджет госпошлина в размере 4 064 руб.

Взыскана с общества с ограниченной ответственностью "Сфера" в федеральный бюджет госпошлина в размере 93 525 руб.

Взысканы с общества с ограниченной ответственностью "Сфера" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительные компании фасады строительство и проектирование" 124 587 руб. в возмещение судебных издержек на оплату вознаграждения эксперту.

ООО "СФЕРА", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик не выполнял работы по акту по форме КС-2 N 00502 от 26.06.2014 г., спорные работы выполнены третьим лицом.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд не исследовал вопрос о получении истцом письма ответчика с уведомлением о приостановлении выполнения работ и о правомерности приостановления.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2013 г. истец и ответчик заключили договор строительного подряда N 1201, по которому ответчик был обязан выполнить своими силами и с использованием своего оборудования работы по установке светопрозрачных алюминиевых конструкций (витражей) на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Щепкина, д. 42 (далее - договор).

В соответствии с Протоколом соглашения о договорной цене (Приложение N 3 к договору) стоимость работ составила 55 362 248 руб. 40 коп.

Сроки выполнения работ были предусмотрены графиком финансирования и производства работ (Приложение N 4 к договору), согласно которому 1 этап работ стоимостью 27 538 584 руб. 20 коп. должен быть завершен до 15 января 2014 г.

График также предусматривал размеры и сроки авансирования ответчика: первый аванс - 13 770 000 руб. истец должен был заплатить в течение 5 банковских дней с момента подписания договора, то есть до 19 ноября 2013 г. включительно и второй - 5 507 008 руб. 94 коп. в течение 15 банковских дней с момента подписания договора, то есть до 3 декабря 2013 г. включительно.

Истец выплатил первый аванс 13 ноября, а второй 4 декабря 2013 г.

21 марта 2014 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому стороны увеличили объем работ по 1 этапу на работы стоимостью 1 618 680 руб.

Кроме того, истец был обязан выплатить ответчику дополнительный аванс в размере 1 133 076 руб. 31 марта 2014 г. истец принял от ответчика работы по 1 этапу стоимостью 7 938 593 руб. 60 коп. и 1 618 680 руб. согласно актам по форме КС-2 N 1, N 2 от 31.03.2014.

7 и 28 апреля 2014 г. истец выплатил ответчику аванс по дополнительному соглашению N 1 от 21.03.2014 г. в размере 1 133 076 руб.

17 апреля 2014 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору, по которому стороны увеличили объем работ по 1 этапу на работы стоимостью 1 511 772 руб. 50 коп.

21 мая 2014 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 3, по которому ответчик был обязан выполнить проектные работы стоимостью 310 017 руб. 50 коп., однако, данные работы не были включены в 1 этап.

17 июня 2014 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 4, в соответствии с которым ответчик был обязан выполнить работы по установке внутренних откосов стоимостью 134 202 руб.

Данные работы также не были включены в 1 этап.

24 июня 2014 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 5 к договору, в соответствии с которым стоимость работ по первому этапу стала равна 29 576 405 руб. 17 коп.

21 августа 2014 г. истец получил от ответчика акты по форме КС-2 N 681 от 22.08.2014 г. о выполнении работ по 1 этапу стоимостью 1 867 615 руб. и КС-2 N 506 от 22.08.2014 г. о выполнении работ по установке внутренних откосов. Истец не подписал акты, но и не отказался от приемки данных работ, в связи с чем, согласно п. 5.1. договора, они считаются принятыми по истечении 5 рабочих дней с даты получения актов, то есть с 29 августа 2014 г.

Кроме того, 29 августа 2014 г. истец получил от ответчика акт по форме КС-2 N 701 от 29.08.2014 г. о выполнении проектных работ стоимостью 310 017 руб. 50 коп. Истец также не подписал акты, но и не отказался от этих работ, в связи с чем, они приняты с 6 сентября 2014 г.

В обоснование своих требований истец ссылался на те обстоятельства, что последствии ответчик необоснованно прекратил работы, из-за чего, истец на основании ст. 715 ГК РФ отказался от исполнения договора, о чем направил ответчику письменное уведомление, которое было получено им 6 ноября 2014 г.

В уведомлении истец потребовал от ответчика возвратить до 10 ноября 2014 г. неосновательное обогащение в размере 8 540 976 руб. 84 коп. Однако, данные денежные средства не были возвращены, с учетом заключения эксперта, истец уменьшил размер требований в указанной части до 7 315 486,84 руб., кроме того, сослался на то, что на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты в размере 1 070 859 руб., а также должна быть уплачена ответчиком неустойка на основании п. 7.7 договора в размере 0,1% за нарушение срока выполнения работ.

Вместе с тем в соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Ответчик свои обязательства не исполнил, соответствующие работы в установленные графиком сроки не выполнил.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно заключению эксперта, ответчиком без учета монтажно-строительного работ, ответчиком выполнены работ на общую сумму 11 869 108,1 руб. (КС-3 N N 00701, 00681, 00506, 00001, 00002, при этом КС-3 N N 00701, 00681, 00506 не оспариваются), а также объем работ по таблице N 1 на общую сумму 7 998 863,6 руб., то есть всего, как правильно указал суд в решении, ответчик выполнил работы на обую сумму 19 867 971,7 руб., сумма неотработанного аванса составляет 542 113,2 руб.

При этом, согласно выводу эксперта, ООО "Горизонт" выполняет работы, которые не изготавливал и не монтировал ответчик, работы на сумму 5 032 800 руб. доделывал за ответчика, на оплату указанных работ последний и не претендует.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что иск в этой части подлежит удовлетворению в размере 542 113 руб. 20 коп.

При этом суд правомерно посчитал доводы истца несостоятельными, поскольку они противоречат выводам эксперта, являются несогласием с заключением, при этом судом противоречивость или заинтересованность не установлены, суд также указал на то, что при назначении экспертизы истец своим правом на предложение кандидатуры эксперта не воспользовался.

Довод жалобы о том, что ответчик не выполнял работы по акту по форме КС-2 N 00502 от 26.06.2014 г., спорные работы выполнены третьим лицом, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Определяя подлежащую взысканию сумму неосновательного обогащения, суд первой инстанции исходил из выводов, сделанных в экспертном заключении. При этом эксперт при проведении экспертизы исследовал объемы и стоимость выполненных ответчиком работ, с учетом работ, выполненных третьим лицом, на основании натурного обследования объекта и представленных сторонами документов.

Несогласие истца с экспертным заключением не является основанием для его непринятия в качестве надлежащего доказательства по делу.

Ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы истцом не заявлялось.

Учитывая изложенное, оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неосновательного обогащения апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, в соответствии со ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Учитывая изложенное, с ответчика правомерно взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами за период с учетом подлежащей возврату суммы аванса, размер которых составляет 79 052 руб. 90 коп.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения иска в части взыскания неустойки за нарушения срока выполнения работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик своевременно приступил к выполнению взятых на себя обязательств по Договору, начал производить необходимые замеры, согласовывать цвет профиля и тонированного стекла для проведения работ по изготовлению светопрозрачных конструкций, что подтверждается замерами окон (в частности от 19.11.2013 г.), письмом исх. N б/н от 29.11.2013 г., полученное начальником СМУ ООО "Сфера" Безруковым 02.12.2013 г. ФСП-3 от 05.12.2013 г.). Ответчик уведомил Истца о том, что переданное Истцом техническое задание не соответствует очередности изготовления и монтажа светопрозрачных конструкций, указанных в переданной 02 декабря 2013 года Проектной документации (Приложение N 1 к Договору), что повлечет за собой изменение сроков согласования и проектирования Рабочего проекта стадии КМ, увеличение сроков поставки и сместит производственный график работ на объекте (письмо исх. N 104 от 10.12.2013 г., полученное Генеральным директором Истца 11.12.2013 г.). В ответ Истец снова поменял техническое задание и попросил признать предыдущее техническое задание, указанное в письме исх. N СК-ФСП-3 от 05.12.2013 г. недействительным и в дальнейшем придерживаться положений Договора либо заключаемых дополнительных соглашений к нему (письмо исх. N СК-ФСП-6 от 11.12.2013 г., полученное 13.12.2013 г. за вх. 155).

10.12.2013 г. Ответчик уведомил Истца о том, что согласованный Заказчиком цвет внешнего стекла в составе стеклопакета Арт. 4 Bronze (письмо исх. N СК-ФСП-2 от 05.12.2013 г.) не соответствует Проектной документации (Приложение N 1), что повлечет за собой увеличение срока поставки стеклопакетов на объект на 14 дней, увеличит стоимость изделий и сместит производственный график выполнения работ на объекте (письмо исх. N 105 от 10.12.2013 г., полученное Генеральным директором Истца 11.12.2013 г.).

Также 10.12.2013 г. Ответчик уведомил Истца о несвоевременной передаче Проектной документации (Приложение N 1), о том, что до настоящего времени все еще происходит согласование значимых проектных и узловых решений в Проектной документации (Приложение N 1), что сдвигает график производства работ по Договору (письмо исх. N 106 от 10.12.2013 г.).

В связи с вышеизложенными обстоятельствами (письма N N 104, 105, 106 от 10.12.2013 г.) Ответчик направил Истцу уточненный График производства работ для согласования (письмо исх. N 107 от 10.12.2013 г., полученный Генеральным директором Истца 11.12.2013 г.).

Только 13.12.2013 г. Ответчик получил от Истца Доверенность N 10-12/СК ФСП от 10.12.2013 г. на имя Безрукова Владимира Васильевича на получение документов и другой корреспонденции, несмотря на то, что в п.п. 3.2.4 Договора установлено, что данный документ должен был быть предоставлен в течение трех дней с даты подписания Договора, то есть не позднее 15.11.2013 г.

17.12.2013 г. Ответчик повторно уведомил Истца о прямой зависимости срока производства работ (в том числе срока разработки рабочей документации стадии КМ) от срока передачи Истцом Проектной документации (Приложение N 1), так как Рабочий проект стадии КМ (Приложение N 2) в соответствии с п. 1.1 Договора разрабатывается на основании Проектной документации (Приложение N 1) (письмо исх. N 109 от 10.12.2013 г.).

Также для ускорения работ на Объекте Ответчик направил Истцу письмо исх. N 108 от 13.12.2013 г. о разрешении изготовления оконных блоков ОК-7, ОК-8 из третьего этапа работ в первом этапе, врученное Безрукову 17.12.2013 г., и письмо исх. N 122 от 13.12.2013 г. с перечнем сотрудников для выдачи пропусков для прохода на территорию, врученное Безрукову 14.01.2013 г.

17.12.2013 г. Ответчиком были переданы Истцу откорректированные 09.12.2013 г. в ходе рабочего совещания по требованиям Заказчика Рабочие проекты стадии КМ (письмо исх. N ПО от 16.12.2013 г.), КМ 2.1 (письмо исх. N 111 от 16.12.2013 г.), КМ 2 (письмо исх. N 112 от 16.12.2013 г.), образцы тонированного стекла (письмо исх. N 113 от 16.12.2013 г.) для согласования.

18.12.2013 г. Ответчиком были переданы Истцу эскизы окон ОК-7, ОК-8 для согласования (письмо исх. N 115 от 18.12.2013 г.).

23.12.2013 г. Ответчиком были переданы Истцу Рабочий проект стадии КМ 3 (письмо исх. N 116 от 20.12.2013 г.), уточненный График производства работ в связи с внесенным и в проектную документацию и график производства работ Заказчиком и Истцом изменений (письмо исх. N 119 от 23.12.2013 г.), доверенность на представителя Ответчика Боброва А.М. на получение документов.

26.12.2013 г. Ответчик уведомил Истца о том, что в процессе подготовки Рабочих проектов стадии КМ по первому этапу работ и проведении замеров выявилось превышение объемов витражных конструкций по сравнению с объемами, указанными в Проектной документации (Приложение N 1) в объеме 204,5 кв.м. (письмо исх. N 120 от 26.12.2013 г.).

Только 26.12.2013 г. Истцом были переданы Ответчику согласованные Рабочие проекты стадии КМ1, КМ2, КМ2.1, КМЗ, КМ3.1, КМ5 и образцы утвержденных стекол.

Площадка для складирования стеклопакетов для производства работ по демонтажу и монтажу стеклопакетов была определена только 27.01.2014 г. (Акт от 27.01.2014 г.).

Остальные требования Ответчика Истцом были проигнорированы.

В ходе проведения работ Ответчик неоднократно уведомлял Истца об отсутствии готовности объекта к демонтажу и последующему монтажу стеклопакетов, об отсутствии доступа работников Ответчика на объект, об отсутствии электричества на объекте, о повреждении уже установленных конструкций и стеклопакетов работниками Истца, об отсутствии согласования рабочей документации, об отсутствии доплаты по дополнительным соглашениям, об уклонении Истца от приемки и оплаты выполненных работ, в связи с чем Ответчик приостанавливал проведение работ и уведомлял Истца об увеличении сроков производства работ в связи с бездействием Истца (письма исх. N 132 от 29.01.2014 г., исх. N 128 от 11.02.2014 г.. Акт N 1 выявленных недостатков от 18.02.2014 г., исх. N 140 от 06.03.2014 г., письмо исх. N 144 от 11.04.2014 г., письмо исх. N 146 от 11.04.2014 г., исх. N 104 от 09.07.2014, исх. N 112 от 15.07.2014 г., исх. N 113 от 15.07.2014 г., исх. N 114 от 15.07.2014 г.. исх. N 139 от 06.08.2014 г., исх. N 4 от 08.08.2014 г., исх. N 137 от 08.08.2014 г., исх. N 131 от 19.08.2014 г., исх. N 156 от 23.08.2014 г., исх. N 157 от 23.08.2014 г., исх. N 158 от 23.08.2014 г. исх. N 159 от 26.08.2014 г., исх. N 160 от 27.08.2014 г., исх. N 161 от 27.08.2014 г., исх. N 182 о-06.10.2014 г.).

Ответчиком также направлялись уведомления о нецелесообразности проведения работ на объекте из-за низких температур и риска разморозить систему отопления здания (письма исх. N 129 от 29.01.2014 г., исх. N 132 от 29.01.2014 г.).

Вопрос о нарушении промежуточных и конечных сроков выполнения работ по первому этапу возник только после направления Ответчиком в адрес Истца Уведомления о невыполнении обязательств по Договору N 1201 от 12.11.2013 г. (исх. N 195 от 13.10.2013 г.) с требованием о доплате за выполненные работы и уведомлением о приостановлении работ до момента выполнения Истцом обязательств по Договору.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что перенесение сроков производства работ по первому этапу работ произошло исключительно по вине Истца, который задержал передачу Проектной документации (Приложение N 1) Ответчику, неоднократно вносил изменения в проектную документацию (Приложение N 1), долго согласовывал рабочие проекты стадии КМ (Приложение N 2) и эскизы конструкций, окон и витражей, не выполнял своих обязательств по передаче Ответчику строительного объекта, готового для проведения работ Ответчиком, вовремя не обеспечивал доступ работников Ответчика на объект, уклонялся от подписания Дополнительных соглашений и уточненных Графиков работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суд не исследовал вопрос о получении истцом письма ответчика с уведомлением о приостановлении выполнения работ и о правомерности приостановления, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Ответчиком в материалы дела представлены доказательства направления указанного уведомления истцу по его адресу, указанному, в том числе, самим ответчиком в апелляционной жалобе.

При этом, учитывая указанные в уведомлении обстоятельства и отсутствие доказательств обратного, приостановление ответчиком выполнения работ было правомерным.

Кроме того, основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ явились и другие вышеуказанные обстоятельства.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "СФЕРА" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2016 года по делу N А40-46131/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан В.Я. Гончаров