Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2016 г. N 18АП-11932/16

г. Челябинск

07 октября 2016 г.

Дело N А34-6147/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану на решение Арбитражного суда Курганской области от 09 августа 2016 г. по делу N А34-6147/2016 (судья Пшеничникова И.А.),

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." - Куликов М.А. (доверенность от 29.09.2016 N 120/16).

Общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (далее - заявитель, ООО "Ф.О.Н.", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану (далее - заинтересованное лицо, ИФНС по г.Кургану, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 02.06.2016 N 07-10/11-118 по делу об административном правонарушении, по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); признании незаконным и отмене представления ИФНС по г.Кургану от 02.06.2016 N07-09/07/21564.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.08.2016 заявление удовлетворено. Постановление ИФНС по г. Кургану от 02.06.2016 N 07-10/11-118 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, представление от 02.06.2016 N 07-09/07/21564 признаны незаконными и отменены.

ИФНС по г.Кургану с принятым судебным актом не согласилась, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, указывает, что в силу Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" применение контрольно-кассовой техники является обязательным не только при приеме ставок, но и при выдаче выигрыша. Деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность по оказанию услуг, которая подпадает под действие пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

До начала судебного заседания от ООО "Ф.О.Н." в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против доводов жалобы возражает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От заинтересованного лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, на основании доводов изложенных в отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании поручения от 15.04.2016 N 87 проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в соответствии с Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N54-ФЗ) в пункте приема ставок "Фонбет" - обособленного подразделения ООО "Ф.О.Н.", расположенного по адресу: г. Курган, ул. Невежина, 1.

В ходе проверки установлено, что при выдаче денежных средств (выплаты выигрыша) не применяется контрольно - кассовая техника (далее - ККТ) (т.д.1, л.д.79).

По результатам проверки налоговым органом составлен акт проверки от 20.04.2016 N 007724 (т.д.1, л.д.80).

В отношении ООО "Ф.О.Н." 19.05.2016 составлен протокол об административном правонарушении N 122 в отсутствие законного представителя общества. О времени и месте рассмотрения материалов дела налоговый орган уведомил общество в протоколе об административном правонарушении от 19.05.2016, который получен представителем заявителя 19.05.2016, о чем имеется отметка, направленная почтой (л.д. 74-75, 76, 77, 78,86).

Налоговым органом 02.06.2016 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 07-10/11-118 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, которым на общество наложен штраф в размере 30 000 руб. Кроме того, выдано представление от 02.06.2016 N 07-09/07/21564 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Не согласившись с постановлением и представлением общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет административную ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Федеральным законом от 23.07.2013 N 198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" в части определения понятия "игорный бизнес" и "деятельность по организации и проведению азартных игр".

В частности, абзац второй статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации изложен в следующей редакции: "игорный бизнес - предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр".

Пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" изложен в следующей редакции: "деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры".

Согласно указанным изменениям, деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнена к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Федерального закона N 54-ФЗ.

Вместе с тем, из норм законодательства о применении контрольно - кассовой техники, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (действовавшего в период совершения правонарушения) обязанность организаторов азартных игр при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша применять контрольно - кассовую технику не вытекает.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом, выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Выигрыш может быть выплачен иным имуществом, в том числе передачей имущественных прав.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Ф.О.Н." вменяется неприменение контрольно - кассовой техники при выдаче денежных средств (выплате выигрыша).

В то же время по смыслу Федерального закона N 54-ФЗ (в редакции, действующей в период совершения правонарушения) обязанность применения контрольно - кассовой техники всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при оказании услуг.

В силу статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, поскольку участник игры услуги не оказывает.

В целях Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

То есть, услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из "состава" услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

Таким образом, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр в обязательном порядке контрольно - кассовой техники.

Федеральным законом от 23.07.2013 N 198-ФЗ в Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" введена новая дополнительная статья 6.1 "Требования к организаторам азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при заключении пари на официальные спортивные соревнования и проведении других азартных игр". Однако, изложенные в указанной статье требования, сводящиеся к учету и фиксации участников азартных игр, и другие статьи закона, где изложены требования к игорным заведениям, не содержат требований об обязательном применении организаторами контрольно - кассовой техники при приеме ставок и выплате выигрышей.

Следует отметить, что из указанных в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" определений понятий, используемых только в целях федерального закона, регулирующего организацию и проведение азартных игр, также содержатся нормы, позволяющие определить порядок и условия применения контрольно - кассовой техники организаторами азартных игр при приеме ставок и выплате выигрышей.

Между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение контрольно - кассовой техники обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части выдачи выигрышей.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом установлено, что ООО "Ф.О.Н." при выплате денежных средств (выплаты выигрыша) не применяется ККТ (т.д.1, л.д.79).

В соответствии с пунктом 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441 организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" (далее - Указание N3210-У) кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее - кассовые документы).

Прием наличных денег юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в том числе от лица, с которым заключен трудовой договор или договор гражданско-правового характера (далее - работник), проводится по приходным кассовым ордерам 0310001 (пункт 5 Указания N 3210-У).

Приходный кассовый ордер 0310001 может оформляться по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности, приравненных к кассовому чеку, иных документов, предусмотренных Федеральным законом N 54-ФЗ, на общую сумму принятых наличных денег, за исключением сумм наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента) (пункт 5.2).

В соответствии с пунктом 6 Указания N 3210-У выдача наличных денег проводится по расходным кассовым ордерам 0310002.

Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 утверждены Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций и Указания по их применению и заполнению, согласно которым расходный кассовый ордер применяется для выдачи наличных денег из кассы организации.

Исходя из вышеуказанного, учитывая, что факт не применения контрольно - кассовой техники в момент принятия ставок налоговым органом не установлен, иное из материалов дела не следует, а выплата выигрыша по результатам пари не является оплатой услуги, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обязанность применения контрольно - кассовой техники при выплате выигрыша в проверенном периоде, на момент вынесения оспариваемых актов у заявителя отсутствовала, в связи, с чем соответствующий довод апелляционной жалобы подлежит отклонению.

Таким образом, в действиях заявителя отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Иных нарушений в ходе проверки выявлено не было.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу положений пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие, а равно недоказанность события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по административному делу.

Учитывая данные нормы права, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что поскольку в действиях ООО "Ф.О.Н." отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, оспариваемое постановление от 27.04.2016 N 11/43 признано незаконным и отмене.

Также налоговым органом в отношении ООО "Ф.О.Н." вынесено представление от 02.06.2016 N 07-09/07/21564 о принятии мер по устранению причин административного правонарушения и условий, способствующих его совершению.

В соответствии с частью 3 статьи 29.13 КоАП РФ орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

На основании пункта 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции от 20.11.2008) предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно указанному представлению ООО "Ф.О.Н." предписано принять меры по устранению и не допущению в дальнейшем причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, а именно обеспечить надлежащий порядок применения ККТ в букмекерской конторе, то есть при выплате выигрыша гражданам - при наличии денежных расчетов применять ККТ.

При этом, за неустранение причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения в установленный месячный срок и несообщения (не представление ответа) о принятых мерах предусмотрена административная ответственность в соответствии со статьей 19.6 КоАП РФ.

Поскольку представление от 02.06.2016 N 07-09/07/21564 вынесено налоговым органом в связи с установлением в действиях ООО "Ф.О.Н." состава административного правонарушения - постановление по делу об административном правонарушении от 02.06.2016 N 07-10/11-118, которое признано судом первой инстанции незаконным, оспариваемое представление также является незаконным и подлежит отмене.

При этом отмена указанного представления не может являться основанием к несоблюдению обществом требований законодательства, измененного впоследствии.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 09 августа 2016 г. по делу N А34-6147/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б.Малышев