Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2016 г. N 06АП-3831/16

г. Хабаровск

07 октября 2016 г.

А73-10849/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Диктис": Петренко П.В., представителя по доверенности от 10.05.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт": Шаталовой А.В., представителя по доверенности от 02.08.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Диктис", общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт"

на решение от 30 мая 2016 г.

по делу N А73-10849/2015

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Дюковой С.И.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Диктис" (ОГРН 1092723013591, ИНН 2723121949, место нахождения: 680032, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Аэродромная, д.9/1)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" (ОГРН 1032700505683, ИНН 2724070140, место нахождения: 680007, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, д.15, оф.5)

о взыскании 2 317 638, 02 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт"

к обществу с ограниченной ответственностью "Диктис"

о взыскании 5 273 476, 42 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Диктис" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" 2 095 513,62 руб. задолженности по договору подряда и договорной неустойки за период с 1 января по 31 июля 2012 г. в размере 222 124,40 руб.

ООО "СК "Комфорт" заявило встречный иск о взыскании с ООО "Диктис" 2 212 138,50 руб. неотработанного аванса, 551 396 руб. расходов на потребленную электроэнергию, 1 188 946,96 руб. вознаграждения за услуги генподряда, 301 016,96 руб. расходов за поставленный бетон, 1 019 978 руб. расходов на устранение недостатков.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представители сторон неоднократно уточняли исковые требования, окончательно ООО "Диктис" просит взыскать долг в размере 16 928 642,04 руб., договорную неустойку в размере 222 124,40 руб.

ООО "СК "Комфорт" заявило отказ от требования о взыскании расходов за поставленный бетон в сумме 301 016,96 руб. и просит взыскать 8 825 761,36 руб., в том числе:

- неосновательное обогащение в размере 5 292 889,76 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014, из которых 2 212 138,50 руб. - сумма внесенного аванса за работы, которые не были выполнены, 3 080 751,26 руб. - разница между стоимостью фактически выполненных работ по формам КС-2 N 3 от 17.11.2014, N 25 и 28 от 20.03.2015 и полученной им оплаты,

- расходы за потребленную электроэнергию в размере 551 396 руб. по

договору N 40/09/14 от 22.09.2014 и по договоруN 40/1/10/14 от 01.10.2014,

- вознаграждение за услуги генподряда в размере 1 188 946,96 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014,

- расходы на устранение недостатков выполненных работ в сумме 1 777 011 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014, из них 1 019 978 руб. - по предписанию МУП г. Хабаровска "Тепловые сети", 352 580 руб. - расходы на устранение недостатков некачественно выполненных работ по формам КС-2 N 25, N 28 от 20.03.2015, 404 453 руб. - расходы на устранение недостатков при выполнении работ по КС-2 N 3 от 17.11.2014 (Приложение N 6 к заключению эксперта от 04.04.2016 N 43/3),

- излишне перечисленная стоимость бетона в размере 15 517,64 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014.

Отказ от части требований по встречному иску и уточнения сторонами исковых требований судом приняты.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.01.2016

в рамках рассматриваемого дела назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, на время проведения которой производство по делу приостанавливалось.

Проведение экспертизы было поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Михнович Е.А., 08.04.2016 производство по делу возобновлено. Вызванный в судебное заседание эксперт Михнович Е.А. дала пояснения по экспертному заключению.

Решением суда от 30 мая 2016 г. иск ООО "Диктис" удовлетворен частично в размере 2 317 638,02 руб., составляющих долг в размере 2 095 513,62 руб. и неустойку в размере 222 124,40 руб., расходы по госпошлине в размере 14 696 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск ООО "СК "Комфорт" удовлетворен частично в размере 3 785 235,38 руб., составляющих 1 839 255,42 руб. неосновательного обогащения, 1 188 946,96 руб. вознаграждения за услуги генподряда, 757 033 руб. расходов на устранение недостатков в выполненных работах, расходов по госпошлине в размере 28 790 руб.

По требованию о взыскании расходов за поставку бетона в размере 301 016,96 руб. производство по делу прекращено в связи с отказом ООО "СК "Комфорт" от встречных требований.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета встречных требований решено взыскать с ООО "Диктис" в пользу ООО "СК "Комфорт" 1 467 597,36 руб. расходов по государственной пошлине в размере 28 790 руб. и расходов по оплате судебной экспертизы в сумме 107 221 руб.

С ООО "СК "Комфорт" в пользу ООО "Диктис" взысканы расходы по госпошлине в размере 14 696 руб.

Возвращено ООО "Диктис" из федерального бюджета 13 263 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда ООО "СК "Комфорт" и ООО "Диктис"" обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Диктис" просит решение отменить в части отказа в первоначальном иске. Исковые требования просит удовлетворить полностью, в удовлетворении встречного иска просит отказать. Считает судебную экспертизу недостоверным доказательством по делу, проведенную без исследования всех документов и заявляет о назначении повторной и дополнительной экспертизы. Оспаривает методику эксперта при определении объема выполненных работ без соответствующих измерений. Кроме того, указывает на необоснованное уменьшение судом выполненных истцом работ по акту N 101 от 10.11.2014 на 600 000 руб. (вместо 6 615 000 руб. судом учтено 6 015 000 руб.).

По встречному иску считает не подтвержденным выполнение генподрядных услуг, недоказанным неосновательное обогащение. Считает, что сумма 757 033 руб. фактически взыскана с субподрядчика дважды: не учтена при оплате заказчиком и возмещена ему в виде расходов на устранение недостатков.

ООО "СК "Комфорт" в своей апелляционной жалобе просит судебный акт принять в его пользу, считает недоказанным выполнение земляных работ по акту N 101 от 10.11.2014 на сумму 6 615 000 руб. просит принять во внимание выполнение предусмотренного договором объема таких работ по акту КС-2 N 13 от 17.11.2014. Указывает на зачет ООО "Диктис" платежей на сумму 2 095 513,62 руб. при подписании акта сверки за 2015 год, признание им излишне перечисленной стоимости бетона в размере 15 517,64 руб. и неверное определение судом стоимости фактически выполненных работ, а соответственно и генподрядных работ.

В судебном заседании представитель ООО "Диктис" настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы и ходатайств.

Представитель ООО "СК "Комфорт" возражал против удовлетворения ходатайств о назначении повторной и дополнительной экспертизы, ссылаясь на завершение работ на объекте своими силами к моменту рассмотрения дела в апелляционной инстанции. Просит отказать в удовлетворении первоначального иска, встречный иск просит удовлетворить.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 22.09.2014 между ООО "Диктис" (субподрядчик) и ООО "СК "Комфорт" (подрядчик) заключен договор субподряда N 40/09/14 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Строительство сквера "Город воинской славы" и ввод объекта в эксплуатацию (пункт 1.1).

Работы выполняются в соответствии с проектно-сметной документацией (ПСД) и изменениями утвержденными подрядчиком (пункт 1.2 договора).

Цена договора 394 728 509 руб., в том числе НДС 60 212 823,41 руб.

(пункт 2.1). Цена договора является твердой и изменению не подлежит, за исключением случаев предусмотренных п. 11.1 договора (пункт 2.4).

В пункте 3.1 договора предусмотрены сроки выполнения работ: начало работ - в течение 1 (одного) рабочего дня от даты подписания настоящего договора, окончание работ - 15.07.2015 г. с правом досрочного выполнения

работ.

Датой окончания выполнения работ, предусмотренного договором, считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки законченного строительством объекта.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что подрядчик выплачивает аванс в размере 30% на приобретение материалов и оборудования для выполнения строительно-монтажных работ в течение 45 банковских дней после предоставления подтверждающих документов на приобретение материалов и оборудования (счет, счет-фактура, товарная накладная и т.д.).

Оплата стоимости выполненных объемов работ производится за вычетом сумм ранее выданного аванса пропорционально объему выполненных работ.

Оплата производится на основании подписанных субподрядчиком и подрядчиком: актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, товарные накладных на оборудование и технологический инвентарь, счетов и (или) счетов-фактур на выполненные работы. Ежемесячное подписание форм N КС-2 и КС-3 определяет сумму промежуточного финансирования (пункт 5.3).

По результатам выполненных ООО "Диктис" работ стороны подписали следующие акты формы КС-2N N 1,2, 4 - 14 от 17.11.2014, N N 18,19,23,27 от 20.03.2015, N3 от 17.11.2014, NN 17, 25, 28, от 20.03.2015, N29 от 18.03.2015.

Акт N 101 от 10.11.2014 об оказании услуг по разработке грунта на сумму 6 615 000 руб. также подписан подрядчиком без возражений.

Кроме того, ООО "Диктис" в подтверждение факта выполнения работ

представлены односторонние акты формы КС-2 N 30 от 17.04.2015, N 31 от 17.04.2015, N 32 от 17.04.2015, N 33 от 17.04.2015, N33/1 от 30.04.2015, N 33/2 от 30.04.2015, N 34 от 13.05.2015, N35 от 13.05.2015, N 36 от 13.05.2015, N37 от 19.05.2015 на сумму 12 885 780,54 руб.

Оплачено работ в общей сумме 64 270 500 руб.

Во исполнение указанного договора стороны заключили договор субподряда от 01.10.2014 N 40/1/10/14, по условиям которого субподрядчик обязан выполнить строительно-монтажные работы по устройству временного ограждения и устройству пункта мойки колес на объекте строительства: "Строительство сквера "Город воинской славы" согласно утвержденной проектно-сметной и рабочей документации, соответствующие строительным нормам и правилам (СНиП) и сдать результат работ ООО "СК "Комфорт".

Работы должны быть выполнены до 31.03.2015(пункт 3.1), должны быть оплачены в размере: устройство временного ограждения - 1 673 780,44 руб. с учетом НДС 18%, устройство пункта мойки колес - 421 733,15 руб. с четом НДС 18% (раздел 5).

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до момента исполнения каждой из сторон своих обязательств по нему.

Работы по договору N 40/1/10/14 от 01.10.2014 приняты по актам формы КС-2 от 31.03.2015 в размере 2 095 513,52 руб. и не оплачены.

По расчетам ООО "Диктис" задолженность за выполненные работы по договору N 40/1/10/14 от 01.10.2014 составляет 2 095 513,62 руб., по договору N40/09/14 от 22.09.2014 - в размере 14 833 128,42 руб.

Задолженность в размере 14 833 128,42 руб. субподрядчик рассчитал на основании принятых, но не оплаченных работ на сумму 1 947 347,88 руб. и работ по актам, подписанным в одностороннем порядке - на сумму 12 885 780,54 руб., в том числе акт на сумму 6 615 000 руб., подписанный подрядчиком.

В свою очередь, ООО "СК "Комфорт", оспаривая объем и качество работ по договору N 40/09/14 от 22.09.2014, просит взыскать услуги генподряда, расходы, связанные с устранением недостатков, расходы за электроэнергию по двум договорам N 40/09/14 и N 40/1/10/14, излишне перечисленные денежные средства на бетон, неосвоенный аванс, всего: 8 825 761,36 руб.

Принимая решение, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика

определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями

(ст. 309 ГК РФ).

Установлено судом, что по договору N 40/1/10/14 от 01.10.2014 ООО "Диктис" выполнило, а ООО "СК "Комфорт" приняло без замечаний работы в размере 2 095 513,62 руб. по актам формы КС-2 от 31.03.2015.

С учетом положений вышеуказанных норм права, принимая во внимание отсутствие доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ, суд первой инстанции правомерно счел первоначальный иск о взыскании задолженности по договору N 40/1/10/14 от 01.10.2014 в размере 2 095 513,62 руб. подлежащим удовлетворению.

Доводы ООО "СК "Комфорт" о зачете ООО "Диктис" спорной суммы авансовыми платежами по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 при подписании акта сверки за 2015 г. по двум договорам подлежат отклонению.

Сведения, содержащиеся в акте сверки взаимных расчетов, сами по себе не свидетельствуют о признании долга либо о прекращении обязательств зачетом в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, если об этом прямо не указано в акте сверки.

Что касается требований по первоначальному иску о взыскании неустойки в сумме 222 124,40 руб., начисленной за просрочку оплаты выполненных работ по договору N 40/1/10/14 от 01.10.2014.

Статьей 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств, в частности, может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.9 договора N 40/1/10/14 от 01.01.2014 предусмотрено, что при нарушении генподрядчиком сроков оплаты выполненных подрядчиком работ, указанных в разделе 5 договора, подрядчик вправе потребовать от генподрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1% от стоимости своевременно неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате долга в сумме 2 095 513,62 руб. за выполненные работы. по договору N 40/1/10/14 от 01.10.2014 подтвержден материалами дела.

Доказательств принятия ответчиком всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства по оплате задолженности в материалы дела не представлено.

Согласно расчету истца по первоначальному иску неустойка за период просрочки с 06.04.2015 по 21.07.2015 составила 222 124,40 руб.

Расчет неустойки истцом по первоначальному иску произведен правильно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Таким образом, снижение неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Оснований для снижения неустойки суд первой инстанции не усмотрел, ссылаясь на разъяснения, изложенные в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" о том, что бремя доказывания

несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В отсутствие доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора суд правомерно взыскал неустойку в заявленном истцом размере 222 124,40 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Отказывая ООО "Диктис" в иске на сумму 1 947 347,88 руб., суд первой инстанции принял во внимание результаты судебной экспертизы, назначенной в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ООО "СК "Комфорт", а также пояснения эксперта в судебном заседании.

Исследования проводились по объему и качеству выполненных субподрядчиком по актам N 3 от 17.11.2014, N N 17, 25, 28 от 20.03.2015, N29 от 18.03.2015.

По результатам экспертного заключения от 04.04.2016 N 43/3 установлено, что объем работ по спорным актам не соответствует фактически выполненным работам на объекте - имеет место завышение объемов работ.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Диктис" на объекте:

по форме КС-2 N 3 составляет 1 153 366 руб., по форме КС-2 N 28 - 16 220 247 руб., по форме КС-2 N 25 - 4 150 473 руб.

Общая стоимость фактически выполненных работ ООО "Диктис" на объекте: "Строительство сквера "Город воинской славы" по формам КС-2

N 3, N 17, N 25, N 28, N 29 составляет 26 294 075,44 руб.

Кроме того, выполненные работы по актам по форме КС-2 N 3 от 17.11.2014, N 25 от 20.03.2015, N 28 от 20.03.2015 не соответствуют требованиям по качеству поверхности и внешнему виду монолитных конструкций (стена СМ-29, колонны К-19,К21) - Приложения Х СП70.13330.2012; п.п.5.2.3.3 ГОСТ 13015-2003; по прочности бетона на сжатие исследуемых конструкций(стены СМ-29, колоны К15, К19, К21 в оси 10-Д), класс бетона не соответствует проектному классу бетона В/25- п.п.11.4.2 СП 63.13330.2012; п.п.5.2.1.7 ГОСТ 13015-2003; по наличию трещин, раковин по поверхности асфальтобетонного покрытия - п.п. 12.3.14, 14.3 СП 78.13330.2012.

По выполненным работам по акту N 29 от 18.03.2015 несоответствий с требованиями нормативных документов экспертом не выявлено.

Установлено, что работы в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 17 от 20.03.2015 (теплосеть в канале) - относятся к скрытым

видам работ, вскрытие для осмотра не производилось, поэтому определить качество выполненных работ не представилось возможным.

В заключении экспертом определено, что причиной некачественно выполненных работ являются следующие обстоятельства: неровности на поверхности бетона появляются из-за некачественной опалубки при производстве бетонных работ; поверхностные раковины появляются из-за нарушений технологий всего цикла: неправильное приготовление бетонной смеси; расслоение ее при длительном транспортировании; укладка бетона и его уплотнение производилось с нарушениями; наплывы образуются при укладке бетона в монолитные железобетонные конструкции, их нужно удалять по свежему бетону сразу после снятия опалубки; на прочность бетона влияет его состав, технология приготовления, качество уплотнения. Трещины на асфальтобетонном покрытии появляются из-за неправильного состава асфальтобетонной смеси - готовая смесь не имеет нужной прочности. К потере прочности может привести использование неподходящего или непромытого щебня, грязного песка, неподходящего битума, или неподходящих минеральных порошков и иных присадок; нарушение технологии укладки (излишнее охлаждение смеси, плохая подготовка основания, укладка во время дождя или при температурах ниже расчетных).

Экспертом в результате исследования установлен, что класс бетона по

прочности на сжатие стены СМ-29 (В20) и колонны К21 (В15) ниже проектного класса бетона В25.

Данный факт приведет к снижению жесткости и трещиностойкости конструкций.

Экспертом определено, что стоимость некачественно выполненных ООО "Диктис" работ составляет 757 033 руб.

Отклоняя доводы общества о неприменении экспертом измерительных приборов при определении прочности бетона, суд принял во внимание пояснения эксперта в судебном заседании.

В судебном заседании эксперт пояснил, что фактически выполненный объем определяется с выходом на место, делаются замеры, если имеются скрытые работы, то на основании проектной документации. В данном случае

запрашивался проект. Размерные характеристики натурно не производились, часть работ были скрытыми, вскрытие не производилось, поскольку у эксперта нет такого права, объем фактически выполненных работ был посчитан по проектной и исполнительной документации.

Прочность бетона проверялась прибором "Beton CONDTROL", данный инструмент, может применяться для определения прочности, согласно ГОСТам 22690.177, 12269088, данные измерения прошли поверку, которые отражены в экспертном заключении, поэтому погрешностей, которые превышают допустимых норм, быть не может.

Виды и объемы работ, выполненные ООО "Диктис" определены экспертом на основании запрошенных им и представленных сторонами дополнительных документов (исполнительной документации, актов скрытых работ, журнала производства работ).

Экспертное заключение составлено на основании представленных сторонами документов, при этом на объекте представители сторон утверждали, что других документов нет.

С учетом изложенного суд первой инстанции принял судебное заключение эксперта в качестве достоверного доказательства, подтверждающего объем, качество и стоимость фактически выполненных работ по спорным актам.

Возражения ООО "Диктис" на заключение эксперта не приняты судом, поэтому отказано в назначении повторной экспертизы.

При изложенном, с учетом выводов эксперта в заключении судебной экспертизы, по актам N 3 от 17.11.2014, N N 17, 25, 28, от 20.03.2015 N29 от 18.03.2015, стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ составила 25 537 042,44 руб. (26 294 075,44 руб. - 757 033 руб.).

При этом стоимость выполненных работ по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 установлена судом в размере 62 431 244,58 руб. (30 879 202,14 руб. (по актам N N 1,2,4,56,7,8,9,10,11, 12, 13, 14 от 17.11.2014, N N 18,19,23,27 от 20.03.2015 (подписанных и не оспоренных сторонами по данному договору)) + 25 537 042,44 руб. (по актам N3 от 17.11.2014, NN 17, 25, 28, от 20.03.2015 N29 от 18.03.2015, подписанных, но оспоренных сторонами, стоимость которых по объему и качеству с надлежащим выполнением установлена экспертом в заключении судебной экспертизы) + 6 015 000 руб. (по подписанному сторонами акту N101 от 10.11.2014 об оказании услуг по разработке грунта котлована на объекте "Строительство сквера город воинской славы")).

Между тем, по подписанному сторонами акту N 101 от 10.11.2014 работы выполнены на сумму 6 615 000 руб., следовательно, стоимость выполненных работ по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 составляет в размере 63 031 244,58 руб.

В этой части решение суда следует изменить.

Возражения ООО "СК "Комфорт" относительно того, что в акте N 101 от 10.11.2014 на сумму 6 615 000 руб. об оказании услуг по разработке грунта котлована на объекте "Строительство сквера город воинской славы" отсутствует расшифровка подписи и указания должности лица, подписавшего данный документ от заказчика, судом не приняты, поскольку отдельные недостатки в оформлении акта не свидетельствуют о том, что работы по разработке грунта котлована не выполнялись.

О фальсификации оттиска печати ООО "СК "Комфорт", проставленного в указанном акте и подписи в порядке статьи 161 АПК РФ истцом по встречному иску не заявлено, не представлены доказательства хищения печати организации. Кроме того, ООО "СК "Комфорт" не опроверг

надлежащими доказательствами доводы ООО "Диктис" о необходимости указанных в акте работ при выполнении работ по договору N 40/09/14 от 22.09.2014.

В апелляционной инстанции ООО "СК "Комфорт" приводило те же возражения на акт, а также заявляло о превышении объемов работ проектным, между тем, указанным доводам суд первой инстанции оценку дал, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Принимая во внимание перечисление заказчиком 64 270 500 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 по сравнению со стоимостью выполненных работ в размере 63 031 244,58 руб., суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "Диктис" во взыскании долга в сумме 1 947 347,88 руб.

Доводы ООО "СК "Комфорт" о том, что 64 270 500 руб. фактически перечислены по двум договорам, что отражено в акте сверки, составленном по двум договорам, подлежат отклонению, поскольку противоречат назначению платежей в платежных поручениях. Доказательств, свидетельствующих об изменении назначении платежа в представленных платежных поручениях, в материалы дела не представлено.

В отношении исковых требований по договору от 22.09.2014 N 40/09/14 в размере 14 833 128,42 руб. (1 947 347,88 руб. по двусторонним актам + 12 885 780,54 руб. по актам, подписанным в одностороннем порядке) суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

ООО "Диктис" в подтверждение факта выполнения работ на сумму 12 885 780,54 руб. представлены односторонние акты формы КС-2 N 30 от 17.04.2015, N 31 от 17.04.2015, N 32 от 17.04.2015, N 33 от 17.04.2015, N33/1 от 30.04.2015, N 33/2 от 30.04.2015, N 34 от 13.05.2015, N35 от 13.05.2015, N 36 от 13.05.2015, N37 от 19.05.2015.

Между тем, было установлено, что субподрядчик не известил подрядчика о выполнении работ по договору на сумму 12 885 780,54 руб. и не вызвал его для участия в приемке результата работ.

Ссылка субподрядчика на письмо N 80 от 20.07.2015 и приложение-реестр к данному письму, судом первой инстанции обоснованно не приняты, поскольку в указанных документах не указаны реквизиты актов, поэтому не представляется возможным установить, какие конкретно направлены акты формы КС-2.

В связи с этим, субподрядчик не может ссылаться на отказ подрядчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании односторонних актов сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Заявляя ходатайство о назначении судебной экспертизы по спорным актам в суде первой инстанции в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Диктис" не перечислило на депозит суда денежные средства.

По указанным причинам, принимая во внимание не перечисление обществом денежных средств на депозитный счет суда, утверждения заказчика о завершении работ собственными силами и с привлечением других подрядчиков, заявителю отказано в назначении дополнительной судебной экспертизы.

На основании установленных обстоятельств, в удовлетворении требования истца по первоначальному иску о взыскании долга в сумме 12 885 780,54 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 отказано правомерно.

Встречные исковые требования ООО "СК "Комфорт" суд первой инстанции признал подлежащими удовлетворению частично.

В суде первой инстанции ООО "СК "Комфорт" просило взыскать 8 825 761,36 руб., в том числе:

- неосновательное обогащение в размере 5 292 889,76 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014, из которых 2 212 138,50 руб. - сумма внесенного аванса за работы, которые не были выполнены, 3 080 751,26 руб. - разница между стоимостью фактически выполненных работ по формам КС-2 N 3 от 17.11.2014, N 25 и 28 от 20.03.2015 и полученной им оплаты,

- расходы за потребленную электроэнергию в размере 551 396 руб. по

договору N 40/09/14 от 22.09.2014 и по договоруN 40/1/10/14 от 01.10.2014,

- вознаграждение за услуги генподряда в размере 1 188 946,96 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014,

- расходы на устранение недостатков выполненных работ в сумме 1 777 011 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014, из них 1 019 978 руб. - по предписанию МУП г. Хабаровска "Тепловые сети", 352 580 руб. - расходы на устранение недостатков некачественно выполненных работ по формам КС-2 N 25, N 28 от 20.03.2015, 404 453 руб. - расходы на устранение недостатков при выполнении работ по КС-2 N 3 от 17.11.2014 (Приложение N 6 к заключению эксперта от 04.04.2016 N 43/3),

- излишне перечисленная стоимость бетона в размере 15 517,64 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно части 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Ранее судом на основании экспертного заключения установлена стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ - 25 537 042,44 руб. (26 294 075,44 руб. - 757 033 руб.) по актам N 3 от 17.11.2014, N N 17, 25, 28, от 20.03.2015 N29 от 18.03.2015.

Приведенные в этой части в апелляционной жалобе доводы о том, что стоимость фактически выполненных работ учтена судом без учета завышения объемов работ на сумму 3 080 751,62 руб. ошибочны.

По договоруN 40/09/14 от 22.09.2014 стоимость выполненных работ составила 63 031 244,58 руб., перечислено 64 270 500 руб.

Таким образом, исходя из произведенной оплаты и установленным в ходе рассмотрения фактическим выполнением ООО "Диктис" работ с надлежащим качеством переплата составила 1 239 255,42 руб. (64 270 500 руб. - 63 031 244,58 руб.).

Из материалов дела следует, что истец по встречному иску в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком ООО "Диктис" направил в адрес последнего отказ от договора N 40/09/14 от 22.09.2014 (исх. N 131 от 14.04.2016).

Доводам ООО "Диктис" о том, что отказ от договора ООО "СК "Комфорт" был направлен после обращения с иском в суд, суд первой инстанции признал не имеющим в данном случае правового значения.

В связи с чем, требование ООО "СК "Комфорт" о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в заявленной истцом сумме.

В остальной части требование ООО "СК "Комфорт" о взыскании неосновательного обогащения документально не подтверждено и, следовательно, удовлетворению не подлежит.

ООО "СК "Комфорт" при обращении с встречным иском также заявлено требование о взыскании вознаграждения за услуги генподряда в сумме 1 188 946,96 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014.

В соответствии с п. 4.2.2.21 (с учетом изменений в договор от 22.09.2014) установлена обязанность субподрядчика оплачивать стоимость

генподрядных услуг в размере 2%, включая НДС.

Учитывая приведенное условие, а также подтверждение материалами дела факта выполнения по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 на общую сумму 63 031 244,58 руб., стоимость услуг генподряда составляет 1 260 624,90 руб.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании вознаграждения за

услуги генподряда в сумме 1 188 946,96 руб., в обоснование требования представлен акт N 19 от 31.08. 2015, подписанный ООО "СК "Комфорт" в одностороннем порядке.

Отсутствие подписи со стороны ООО "Диктис" не опровергает факта выполнения услуг другой стороной, с учетом установленного фактического выполнения работ.

В связи с чем, ссылка ответчика по встречному иску ООО "Диктис" об

отсутствии доказательств, подтверждающих факт выполнения генподрядных работ, является несостоятельной.

Поскольку ООО "Диктис" не подтвердил оплату генподрядных услуг, требование истца по встречному иску о взыскании 1 188 946,96 руб. за оказанные услуги генподряда подлежит удовлетворению в заявленной сумме, так как за пределы исковых требований арбитражный суд выйти не может.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ в сумме 1 777 011 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014, из них 1 019 978 руб. - по предписанию МУП г. Хабаровска "Тепловые сети", 352 580 руб. - расходы на устранение

недостатков некачественно выполненных работ по формам КС-2 N 25, N 28 от 20.03.2015, 404 453 руб. - расходы на устранение недостатков при выполнении работ по КС-2 N 3 от 17.11.2014 (Приложение N 6 к заключению эксперта от 04.04.2016 N 43/3).

Заключением судебной экспертизы от 04.04.2016 N 43/3 подтверждено ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению работ, отраженных указанных спорных актах формы КС-2 по договору N40/09/14 от 22.09.2014.

Судом не приняты работы на сумму 757 033 руб. (352 580,46 руб. (приложение N 7) + 404 453,26 руб. - по восстановлению асфальтобетонного покрытия (приложение N 6)).

Таким образом, исключив указанную сумму из оплаты по договору в связи с тем, что недостатки являются неустранимыми, затраты на ту же сумму 757 033 руб. (352 580,46 руб. монолитных конструкций + 404 453,26 руб. асфальтового покрытия) суд необоснованно обязал подрядчика оплатить в виде расходов на устранение недостатков в выполненных работах.

В остальной части требование на сумму 1 019 978 руб. (по предписанию МУП г. Хабаровска "Тепловые сети") ООО "СК "Комфорт" документально надлежащими доказательствами не подтверждено. При этом судом принято во внимание, что в ходе рассмотрения дела сторонами не опровергался факт проведения на данном объекте работ не только ООО "Диктис".

Экспертом в заключении судебной экспертизы отражено, что работы на объекте: "Строительство сквера "Город воинской славы", указанным в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 17 от 20.03.2015 (теплосеть в канале) - относятся к скрытым видам работ, вскрытие для осмотра не производилось, поэтому определить качество выполненных работ не представилось возможным.

Учитывая изложенное, требование ООО "СК "Комфорт" о взыскании

расходов на устранение недостатков выполненных работ не подлежит удовлетворению в сумме 757 033 руб.

В этой части решение суда следует изменить.

Не подлежит удовлетворению требование ООО "СК "Комфорт" о взыскании расходов за потребленную электроэнергию в размере 551 396 руб., поскольку по договору N 40/09/14 такой обязанности у ответчика нет, по договору и N 40/1/10/14 (пункт 6.4) подрядчик самостоятельно оплачивает расходы за электроэнергию потребляемую им на строительной площадке.

Оплата расходов непосредственно ООО "СК "Комфорт" договором не предусмотрено, точное количестве потребленной электроэнергии подрядчиком ООО "СК "Комфорт" не представило, несение расходов за ООО "Диктис" не подтвердило.

Следовательно, требование ООО "СК "Комфорт" о взыскании расходов за потребленную электроэнергию в размере 551 396 руб. удовлетворению не подлежит.

По требованию о взыскании излишне перечисленной ООО "Диктис" стоимости бетона в размере 15 517,64 руб. по договору N 40/09/14 от 22.09.2014 судом отказано правомерно.

В отсутствии счета на оплату платежное поручение N 35 от 30.10.2014 с назначение платежа "на оплату по счету N 98 от 27.10. 2014 за товар" на сумму 155 500 руб. достоверно не подтверждает оплату за бетон.

Доводы ООО "СК "Комфорт" о том, что ООО "Диктис" признало в суде первой инстанции указанную сумму опровергается материалами дела, в судебном заседании представитель общества отрицает указанное обстоятельство.

С учетом установленного, обжалуемое решение суда следует изменить. Иск ООО "Диктис" удовлетворить в размере 2 317 638, 02 руб., из них: долг в размере 2 095 513, 62 руб., неустойка в размере 222 124, 40 руб., расходы уплате государственной пошлины в размере 14 696 руб.

Встречный иск ООО "Строительная фирма "Комфорт" удовлетворить в размере 2 428 202, 38 руб., из них: неосновательное обогащение в размере 1 239 255, 42 руб., вознаграждение за услуги генподряда в размере 1 188 946, 96 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 393 руб.

По результатам зачета взыскать с ООО "Диктис" в пользу ООО "Строительная фирма "Комфорт" 110 564, 36 руб., расходов по государственной пошлине в размере 25 393 руб., расходов по оплате судебной экспертизы в размере 107 221 руб. Взыскать с ООО "Строительная фирма "Комфорт" в пользу ООО "Диктис" расходы по уплате государственной пошлины в размере 14 696 руб. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Диктис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 13 263 руб.

Финансово-экономическому отделу Шестого арбитражного апелляционного суда возвратить ООО "Диктис" с депозита суда денежные средства в размере 120 000 руб.

Расходы по госпошлине распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30 мая 2016 г. по делу N А73-10849/2015 изменить.

Иск общества с ограниченной ответственностью "Диктис" удовлетворить в размере 2 317 638, 02 руб., из них: долг в размере 2 095 513, 62 руб., неустойка в размере 222 124, 40 руб., а также расходы уплате государственной пошлины в размере 14 696 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Принять отказ от требования по встречному иску о взыскании расходов за поставку бетона в сумме 301 016, 96 руб., производство по делу в этой части прекратить.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" удовлетворить в размере 2 428 202, 38 руб., из них: неосновательное обогащение в размере 1 239 255, 42 руб., вознаграждение за услуги генподряда в размере 1 188 946, 96 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 393 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных однородных требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Диктис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" 110 564, 36 руб., расходов по государственной пошлине в размере 25 393 руб. и расходов по оплате судебной экспертизы в размере 107 221 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Диктис" расходы по уплате государственной пошлины в размере 14 696 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Диктис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 13 263 руб.

Финансово-экономическому отделу Шестого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Диктис" с депозита суда денежные средства в размере 120 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова