Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 г. N 17АП-12901/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 12 января 2017 г. N Ф09-11276/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

10 октября 2016 г.

Дело N А60-16390/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.,

судей Васильевой Е.В., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Импульс" (ИНН 6625064129, ОГРН 1116625005122) - Теущаков И.Л., предъявлен паспорт, доверенность от 18.04.2016

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области (ОГРН 1126625000017, ИНН 6684000014) - Пантелеева Л.И., предъявлено удостоверение, доверенность от 11.05.2016; Корниенко О.В., предъявлено удостоверение, доверенность от 27.01.2014; Коростелев А.Б., предъявлено удостоверение, доверенность от 16.12.2014; Эйдлин А.И., предъявлено удостоверение, доверенность от 07.12.2015

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Импульс"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 08 июля 2016 года

по делу N А60-16390/2016

принятое судьей С. Е. Калашником

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Импульс"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области

о признании недействительным в части решения

установил:

ООО "Импульс" обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области N 15-22 от 30.09.2015 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 5 209 493 руб., пени - 1 278 969,05 руб., соответствующего штрафа по ст.123 НК РФ, а также в части уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2012 год в сумме 9 970 468 руб., за 2013 год - в сумме 67 227 873 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08 июля 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель по делу, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований полностью. В обоснование доводов жалобы указывает, что судом неправильно применены пункты 2 и 4 статьи 269 НК РФ, так как судом не учтено, что иностранный кредитор не владеет более чем 20% уставного капитала общества; дивидендами могут быть только доходы от акций и иных аналогичных прав, поскольку иностранный кредитор не является участником общества, то получение дохода по договору займа не может быть признано дивидендами в силу понятий, установленных в Налоговом кодексе РФ; суд не учел позицию Верховного Суда РФ, выраженную в определении от 18.03.2016 г. по делу N 305-КГ15-14263, о том, что положения пунктов 2 и 4 статьи 269 НК РФ могут применяться только в случае, если налоговым органом установлена скрытая форма выплаты дивидендов; вывод суда об отсутствии цели делового характера не соответствует материалам дела и не был положен в основу решения инспекции; деловой целью сделок было получение экономической выгоды от процентного дохода при размещении денежных средств; налоговым органом не установлено превышение размера процентов по сравнению с рыночной величиной; судом первой инстанции необоснованно по собственной инициативе рассмотрен вопрос о добросовестности налогоплательщика, несмотря на то в решении инспекции такого основания для доначисления налога не имеется.

Заинтересованное лицо с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной в отношении общества "Импульс" выездной налоговой проверки, инспекцией составлен акт от 09.06.2015 N 15-22 и принято решение от 30.09.2015 N 15-22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому, с учетом Решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 11.01.2016 N 1487/15, вынесенного по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 5 209 493 руб., соответствующие пени и штраф по ст.123 НК РФ, а также предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2012 год в сумме 9 970 468 руб., за 2013 год в сумме 67 227 873 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций в сумме 5 209 493 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2012 год в сумме 9 970 468 руб., за 2013 год в сумме 67 227 873 руб. явился вывод инспекции о завышении налогоплательщиком внереализационных расходов путем включения затрат на выплату процентов по долговым обязательствам перед иностранной организацией Mallino development group.

В связи с тем, что налоговым органом была установлена взаимозависимость и аффилированность между заемщиком и заимодавцем, задолженность по займам была признана контролируемой, в результате чего инспекция пришла к мнению, что начисленные (и выплаченные фактически иностранной организации) по ней проценты могут быть включены в состав расходов не более рассчитанной в соответствии со ст.269 НК РФ, предельной суммой, которая в данном случае вследствие отрицательного значения принадлежащего обществу собственного капитала (чистых активов) составила нулевую величину.

Кроме того, инспекция пришла к выводу, что вопреки требованиям пункта 4 статьи 269 НК РФ, общество не исполнило обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранной компании, полученных в виде дивидендов, сочтя в качестве таковых проценты по контролируемой задолженности, выплаченные иностранному обществу.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции в оспариваемой части недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из правильности применения налоговым органом положений пунктов 2 и 4 статьи 269 НК РФ.

Заявитель оспаривает данные выводы суда. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что судом неправильно применены пункты 2 и 4 статьи 269 НК РФ, так как судом не учтено, что иностранный кредитор не владеет более чем 20% уставного капитала общества; дивидендами могут быть только доходы от акций и иных аналогичных прав, поскольку иностранный кредитор не является участником общества, то получение дохода по договору займа не может быть признано дивидендами в силу понятий, установленных в Налоговом кодексе РФ; суд не учел позицию Верховного Суда РФ, выраженную в определении от 18.03.2016 г. по делу N 305-КГ15-14263, о том, что положения пунктов 2 и 4 статьи 269 НК РФ могут применяться только в случае, если налоговым органом установлена скрытая форма выплаты дивидендов; вывод суда об отсутствии цели делового характера не соответствует материалам дела и не был положен в основу решения инспекции; деловой целью сделок было получение экономической выгоды от процентного дохода при размещении денежных средств; налоговым органом не установлено превышение размера процентов по сравнению с рыночной величиной; судом первой инстанции необоснованно по собственной инициативе рассмотрен вопрос о добросовестности налогоплательщика, несмотря на то в решении инспекции такого основания для доначисления налога не имеется.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению.

В соответствии со ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

На основании п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты,

подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включаются, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, определяемых с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации в целях гл. 25 под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

В соответствии с п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 ст. 269 Кодекса применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При толковании нормы п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации Конституционный суд Российской Федерации в определении от 24.03.2015 N 695-О указал, что суммы процентов, выплачиваемых налогоплательщиком, в уставном капитале которого участвует резидент иностранного государства, подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли, однако такой вычет не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях; соответствующий вычет не может применяться, если участие в уставном капитале резидента иностранного государства преследует исключительно цель получения налоговых преимуществ и представляет собой злоупотребление. Пункты 2, 3 и 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации определяют порядок обложения налогом на прибыль организаций в случаях, содержащих признаки возможного злоупотребления своим положением со стороны налогоплательщика.

Аналогично при применении п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11 по делу N А27-7455/2010 указано, что как средства борьбы с минимизацией налогообложения не исключаются возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств. К числу этих правил относится, в том числе п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

Из материалов дела следует и судом установлено, что заимодавец (Mallino development group limited) предоставляет заемщику - обществу "Импульс" кредитную линию на сумму 27 950 000 долларов США. Сумма займа с учетом капитализации процентов, предусмотренной пунктом 5.3 соглашения, не превышает 30 500 000 долларов США.

Согласно изменению к соглашению о предоставлении займа от 27.09.2013 заем предоставлен до 31.12.2013.

Сумма непогашенной задолженности перед указанным заимодавцем по состоянию на 01.01.2013 составила 651 855 417 руб.; по состоянию на 01.01.2014 - 609 786 687 руб.

Процентная ставка, применяемая в отношении каждого периода начисления процентов, составляет 9 %: - за период с 01.10.2012 по 31.12.2012 - 9 970 468 руб.; - за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 - 67 227 873 руб.

Начисленные проценты фактически выплачены иностранной организации.

Указанные суммы включены в состав внереализационных расходов за 2012-2013 годы и учтены в целях налогообложения.

Инспекцией установлена косвенная взаимозависимость между организациями, которые входили в группу иностранной компании Mallino development group. Иностранная организация Mallino development group является учредителем в большинстве организаций (общество с ограниченной ответственностью "Кит Екатеринбург", общество с ограниченной ответственностью "Моллино фуд", общество с ограниченной ответственностью

"Вектор", общество с ограниченной ответственностью "Линия", общество с ограниченной ответственностью "Форсаж"), к которым руководитель и единственный участник проверяемого налогоплательщика - Языпенко Сергей Владимирович имеет непосредственное отношение (занимает руководящие должности).

На подконтрольность общества "Импульс" по отношению к иностранной компании - кредитору (Mallino development group limited), по мнению инспекции, указывают следующие обстоятельства.

Исходя из текста п. 8 соглашения, при нарушении сроков платежей общество "Импульс" должно уплачивать пени на сумму просроченных платежей в долларах США (по ставке 18 % годовых). Однако, инспекцией установлено, что общество "Импульс" нарушало сроки платежей по договору, при этом, штрафные санкции со стороны Mallino development group limited не применялись.

При анализе условий соглашения выявлены факты, которые свидетельствуют о фактическом отсутствии обеспечения при получении обществом "Импульс" займа на сумму 27 950 000 долларов США.

По запросу налогового органа открытое акционерное общество "Екатеринбургский муниципальный банк" в отношении общества предоставлена информация о том, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 sms - сообщения клиенту (общество "Импульс") направлялись на телефонные номера: +79043834828, +79043862938, +79221602339, при этом последний телефонный номер в период с 28.06.2012 по 30.12.2013 также был присвоен для sms - сообщений, направляемых в адрес общества с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент". IP - адрес, с которого осуществлялось управление расчетным счетом общества "Импульс" в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 (212.119.224.150), также использовался для управления расчетными счетами общества с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент" и общества с ограниченной ответственностью "Кит Екатеринбург".

При этом, общество с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент" является управляющей компанией организаций: общество с ограниченной ответственностью "Кит Екатеринбург", общество с ограниченной ответственностью "Моллино фуд", общество с ограниченной ответственностью "Вектор", общество с ограниченной ответственностью "Линия", общество с ограниченной ответственностью "Форсаж".

В указанных организациях учредителем является Mallino development group limited, при этом Языпенко С.В. является работником общества с ограниченной ответственностью "Кит Екатеринбург", общества с ограниченной ответственностью "Линия" и общества с ограниченной ответственностью "Моллино фуд", учредителем которых является Mallino development group limited.

Доверенное лицо общества с ограниченной ответственностью "Импульс" - Бударкова Татьяна Евгеньевна в 2008, 2009, 2010 годах получала доход в открытом акционерном обществе "Кит Кэпитал"; в 2011 году в ООО "Кит Екатеринбург"; в 2012 году в ООО "Кит Екатеринбург", обществе с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент"; в 2013 году в зарытом акционерном обществе "МОЛЛИНО СТРОЙ", обществе с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент".

Фактически за весь проверяемый период общество "Импульс" осуществляло только куплю-продажу двух торгово-развлекательных центров "КИТ".

Помимо указанных операций, а также привлечения денежных средств по договорам займа, иных операций общество "Импульс" не осуществляло. Торгово-развлекательные центры "КИТ", расположенные по адресам; г. Екатеринбург, ул. Амундсена, д. 65; г. Оренбург, ул. Салмышская, д. 71, приобретены у открытого акционерного общества "КИТ-Кэпитал" (ИНН: 667419593) и реализованы обществам с ограниченной ответственностью "Вектор" (ИНН; 6670352129) и "ФОРСАЖ" (ИНН: 6673251746). Продавец и покупатели торгово-развлекательных центров входят в группу компаний Mallino development group.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции были проведены оперативно- розыскные мероприятия, касающиеся, в том числе деятельности общества "Импульс". В частности проведено обследование помещения общества с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент" по юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Щербакова, д. 4-35, а также помещений, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью "Вектор",обществу с ограниченной ответственностью "Мега-Инвест", обществу с ограниченной ответственностью "КИТ Екатеринбург".

В результате обследования обнаружены печати общества с ограниченной ответственностью "КИТ Екатеринбург", общества с ограниченной ответственностью "МОЛЛИНО Менеджмент" г. Нижний Тагил, общества с ограниченной ответственностью "МОЛЛИНО фуд", общества с ограниченной ответственностью "Новый Кономир", общества с ограниченной ответственностью "Аякс Екатеринбург" общества с ограниченной ответственностью "Прогресс Саратов", общества с ограниченной ответственностью "Линия", общества с ограниченной ответственностью "Роял- Слотс", общества с ограниченной ответственностью "Конверсия", общества с ограниченной ответственностью "Форсаж", всего 14 оттисков, сведения в виде копий документов (приказы, протокола собраний, доверенности). Также была обнаружена печать, принадлежащая иностранной организации - Mallino development group Ltd CYPRUS. Обнаружены сведения в виде копий документов (приказы, протоколы собраний, доверенности, служебные записки и иные документы), интересующие файлы в отношении общества с ограниченной ответственностью "Форсаж", общества с ограниченной ответственностью "Аргумент", общества с ограниченной ответственностью "Стимул", общества с ограниченной ответственностью "Прогресс Ростов", общества с ограниченной ответственностью "Ворон", общества с ограниченной ответственностью "ИнвестГрупп", общества с ограниченной ответственностью "Импульс".

На основании установленных в ходе налоговой проверки обстоятельств инспекцией сделан вывод об аффилированности заемщика (общество "Импульс") и заимодавца (Mallino development group limited), в связи с чем задолженность, которая образовалась у проверяемого налогоплательщика перед иностранной организацией, налоговым органом обоснованно признана контролируемой.

В ходе проверки установлено, что по итогам деятельности за 2012 -2013 годы величина собственного капитала принимала отрицательное значение и, следовательно, превышала величину собственного капитала более чем в 3 раза.

При отрицательной величине собственного капитала организации нельзя

рассчитать коэффициент капитализации, следовательно, начисленные проценты по заемным средствам в составе внереализационных расходов не учитываются, а вся сумма этих процентов приравнивается в целях налогообложения к дивидендам на основании п. 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд пришел к выводу о нарушении налогоплательщиком п. 2 ст. 265, подп. 2, 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации в части включения в расходы в 2012-2013 годах процентов за пользование заемными средствами, полученными от Mallino Development Group (Кипр) по соглашению от 25.01.2012, согласно которому обществу предоставлен займ на сумму 27 950 000 долларов США.

Оценив надлежащим образом обстоятельства по делу, а также доказательства их подтверждающие, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в состав внереализационных расходов в целях налогообложения неправомерно отнесены расходы в виде процентов по долговым обязательствам. Исходя из того, что непогашенная задолженность по долговым обязательствам перед иностранной компанией является контролируемой задолженностью, а общество "Импульс" вправе принять в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль только предельные проценты, исчисленные в соответствии с п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и должна облагаться налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного, в нарушение п. 1 ст. 43, п. 2 ст. 275, подп. 3 п. 3 ст. 284, п. 4 ст. 269, п. 4 ст. 287 Налогового кодекса Российской Федерации обществом "Импульс" не удержан и не перечислен в бюджет налог на прибыль организаций в виде дивидендов. В нарушение п. 2 ст. 265, п. 2, 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов в целях налогообложения неправомерно отнесены расходы в виде процентов по долговым обязательствам, что привело к необоснованному завышению обществом "Импульс" убытка.

Довод заявителя жалобы о том, что судом неправильно применены пункты 2 и 4 статьи 269 НК РФ, так как судом не учтено, что иностранный кредитор не владеет более чем 20% уставного капитала общества; дивидендами могут быть только доходы от акций и иных аналогичных прав, поскольку иностранный кредитор не является участником общества, то получение дохода по договору займа не может быть признано дивидендами в силу понятий, установленных в Налоговом кодексе РФ, был предметом исследования судом первой инстанции и ему дана следующая надлежащая правовая оценка.

Судом первой инстанции рассмотрен вопрос о правильности применения налоговым органом положений п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, которым предусмотрены случаи ограничения размера списываемых в состав внереализационных расходов процентов, начисленных по долговым обязательствам перед иностранной организацией (контролируемая задолженность перед иностранной организацией): 1) российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед иностранной организацией, владеющей более чем 20 процентов уставного (складочного) капитала этой российской организацией; 2) российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед российской организацией, являющейся аффилированным в соответствии с российским законодательством лицом иностранной организации; 3) российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам, обеспеченным аффилированным с иностранной организацией российской компанией или непосредственно иностранной организацией (поручитель, гарант, иные способы обеспечения долгового обязательства); 4) указанная в пунктах 1 - 3 контролируемая задолженность более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода. Соблюдение условия п. 4 сторонами не оспаривается, налогоплательщик указывает, что исходя из буквального толкования ни один из первых трех пунктов к рассматриваемой ситуации не может быть применен.

Вместе с тем толкование указанной нормы, поддержанное, в том числе, в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2015 N 305-КГ15-15653 по делу N А40-72507/14, N 305-КГ15-8766 от 17.07.2015 года, от 29.02.2016 N 305-КГ15-20153 по делу N А40-16883/15-115-127, свидетельствует о том, что применение п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации допустимо не только при прямой, но и при косвенной аффилированности между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства. При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обеих компаний единому центру - материнской компании, даже если между заимодавцем и заемщиком отсутствует непосредственно отношение подчиненности или подконтрольности. При этом, косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обоих компаний единому центру, даже если между самими организациями заимодавца и заемщика отсутствует непосредственно отношения подчиненности или подконтрольности (владение акциями или долей в уставном капитале).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11 по делу N А27-7455/2010 также разъяснено, что предусмотренное п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства. Круг аффилированных лиц позволяют определить положения ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно указанной статье Закона аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, - лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; - лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит юридическое лицо; - лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица - юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица. Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются - лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; - юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица. Определить группу лиц позволяют положения ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно которой группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.

Судом первой инстанции установлено, что иностранный кредитор - Mallino development group не владеет более чем 20 процентов уставного (складочного) капитала общества "Импульс", единственным участником в уставном капитале налогоплательщика является Языпенко С.В.- руководитель организации.

Таким образом, Языпенко С.В. и общество "Импульс" входят в одну группу лиц в силу положений ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", являются аффилированными лицами в силу положений ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

При этом Языпенко С.В. с 11.12.2012 имеет долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Моллино Фуд" в размере 24 %, долю в размере 76 % в указанной организации с 11.12.20212 имеет Mallino development group. Поскольку Языпенко С.В. и Mallino development group владеют более 20 % в уставном капитале одного юридического лица, они по отношению к данному юридическому лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Моллино Фуд" являются аффилированными лицами.

Поскольку доля Mallino development group в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Моллино Фуд" превышает 50 % (в период с 15.10.2012 по 10.12.2012 доля составляла 100 %), данные лица представляют собой одну группу лиц.

Поскольку Языпенко С.В. в период с 21.03.2012 по 08.10.2013 являлся единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью "Моллино Фуд", данные лица представляют собой одну группу лиц в указанный период.

В период с 26.10.2010 по 29.07.2013 Языпенко С.В. является единоличным исполнительным органом по отношению к обществу с ограниченной ответственностью "Линия", то есть данные лица являются аффилированными и входят в одну группу лиц в указанный период.

Поскольку доля Mallino development group в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Линия" превышает 50 %, данные лица представляют собой одну группу лиц. Ввиду того, что Языпенко С.В. и Mallino development group входят в одну группу лиц в связи с участием в обществах с ограниченной ответственностью "Линия" и "Моллино Фуд", указанные лица являются аффилированными исходя из положений ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Данное обстоятельство позволяет также считать аффилированным с Mallino development group всех лиц, входящих в одну группу лиц с Языпенко С.В., в том числе общество "Импульс".

Вывод об аффилированности косвенно подтверждается установленными инспекцией обстоятельствами о совпадении телефонных номером и IP - адресом общества "Импульс" с аффилированными (входящими в одну группу лиц) с иностранной организацией лицами (общества с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент", общества с ограниченной ответственностью "Кит Екатеринбург"). Языпенко С.В. является работником общества с ограниченной ответственностью "Кит Екатеринбург", общества с ограниченной ответственностью "Линия" и общества с ограниченной ответственностью "Моллино фуд", учредителем которых является Mallino development group limited.

На основании п. 3 ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть

возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

С учетом указанного, на Языпенко С.В. может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам общества "Импульс", в связи с чем руководитель и единственный участник данного общества является гарантом исполнения обязательств юридического лица в силу закона. Данное обстоятельство соответствует доводам представителя налогоплательщика о том, что иностранная компания предоставила кредит в силу личного знакомства с Языпенко С.В. и его хорошей деловой репутацией.

Установленные по делу обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать вывод о том, что налоговым органом правомерно применены положения п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям, учитывая, что налогоплательщик - российская организация (общество "Импульс") имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией (Mallino development group), косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации. Кроме того, по данному долговому обязательству аффилированное с иностранным контрагентом (Mallino development group ) лицо (Языпенко С.В.) обязан обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (общества "Импульс").

Довод общества "Импульс" о возможности применения п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации (определение контролируемой задолженности) только в случае, если иностранная компания, предоставившая заем российской организации непосредственно владеет более 20 процентов доли в уставном капитале этой российской организации судом первой инстанции обоснованно не принят, как противоречащий общему смыслу применения п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, установившему для применения правил о контролируемой задолженности не только прямую, но и косвенную аффилированность между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства.

Доводы заявителя жалобы о том, что суд не учел позицию Верховного Суда РФ, выраженную в определении от 18.03.2016 г. по делу N 305-КГ15-14263, о том, что положения пунктов 2 и 4 статьи 269 НК РФ могут применяться только в случае, если налоговым органом установлена скрытая форма выплаты дивидендов; вывод суда об отсутствии цели делового характера не соответствует материалам дела и не был положен в основу решения инспекции; деловой целью сделок было получение экономической выгоды от процентного дохода при размещении денежных средств; судом первой инстанции необоснованно по собственной инициативе рассмотрен вопрос о добросовестности налогоплательщика, несмотря на то в решении инспекции такого основания для доначисления налога не имеется, подлежат отклонению.

Из содержания оспариваемого решения налогового органа следует, что основанием для доначисления налога явились результаты оперативно-розыскной деятельности, согласно которым установлено совпадение телефонных номеров участников сделок, совпадение ip-адреса, обнаружено в помещениях общества с ограниченной ответственностью "Моллино менеджмент", общества с ограниченной ответственностью "Вектор", общества с ограниченной ответственностью "Мега-Инвест", общества с ограниченной ответственностью "КИТ Екатеринбург" - печатей общества с ограниченной ответственностью "КИТ Екатеринбург", общества с ограниченной ответственностью "МОЛЛИНО Менеджмент" г. Нижний Тагил, общества с ограниченной ответственностью "МОЛЛИНО фуд", общества с ограниченной ответственностью "Новый Кономир", общества с ограниченной ответственностью "Аякс Екатеринбург" общества с ограниченной ответственностью "Прогресс Саратов", общества с ограниченной ответственностью "Линия", общества с ограниченной ответственностью "Роял- Слотс", общества с ограниченной ответственностью "Конверсия", общества с ограниченной ответственностью "Форсаж", всего 14 оттисков, сведения в виде копий документов (приказы, протокола собраний, доверенности). Также была обнаружена печать, принадлежащая иностранной организации - Mallino development group Ltd CYPRUS, что свидетельствует о взаимозависимости и подконтрольности данных организаций.

Как установлено налоговым органом в оспариваемом решении, вышеуказанные обстоятельства позволили обществу минимизировать налогообложение и получить налоговую выгоду, вследствие совершения спорных сделок.

Именно с учетом выводов, содержащихся в оспариваемом решении налогового органа, суд первой инстанции счел необходимым уделить внимание вопросу добросовестности налогоплательщика и исследовать обстоятельства заключения и исполнения сделки с иностранной организацией - заимодавцем. При этом судом исследованы обстоятельства, приведенные налоговым органом в решении, и ставшие известными в результате проведенных Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, судом исходя из текста п. 8 соглашения установлено, что при нарушении сроков платежей общество "Импульс" должно уплачивать пени на сумму просроченных платежей в долларах США (по ставке 18 % годовых). Однако, при нарушении сроков платежей штрафные санкции со стороны Mallino development group limited не применялись. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что экономический смысл (разумные экономические причины), цели делового характера в действиях Mallino development group отсутствуют. Экономический эффект в результате совершенной сделки имеет место лишь в части минимизации налогоплательщиком налоговых платежей в результате перечисления процентов по кредиту.

Довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом не установлено превышение размера процентов по сравнению с рыночной величиной, подлежит отклонению, поскольку для применения положений статьи 269 НК РФ, данное обстоятельство установлению не подлежит.

Учитывая, что решение налогового органа от 30.09.2015 N 15-22 соответствует требованиям законодательства, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения требований общества "Импульс".

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 июля 2016 года по делу N А60-16390/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 июля 2016 года по делу N А60-16390/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Е. В. Васильева В. Г. Голубцов