Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 г. N 11АП-6140/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30 января 2017 г. N Ф06-17174/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Самара

11 октября 2016 г.

Дело N А55-30138/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яковлевой Е.А.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - Ледяева Ю.М. (доверенность от 27.01.2016 г. N 575/6),

от закрытого акционерного общества "Торговый дом "Перекресток" - Гизатулин Р.Р. (доверенность от 11.01.2016 г.),

от общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" - Гизатулин Р.Р. (доверенность от 01.01.2016 г.N 3173/2016),

от акционерного общества "Тандер" - Скалкина М.А. (доверенность от 14.01.2016 г. N 2-4/21);

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 марта 2016 года по делу N А55-30138/2015 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Торговый дом "Перекресток", (ОГРН 1027700034493, ИНН 7728029110), г. Москва,

общества с ограниченной ответственностью "Агроторг", (ОГРН 1027809237796, ИНН 7825706086), г.Санкт-Петербург,

акционерного общества "Тандер", (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475), г.Краснодар,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным решения от 22.09.2015 г. N 2-4033-15/6,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Торговый дом "Перекресток", Общество с ограниченной ответственностью "Агроторг", Акционерное общество "Тандер" обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, Управление, антимонопольный орган) от 22.09.2015 по делу N 2-4033-15/6, по указанным заявлениям были возбуждены соответственно дела N А55-30138/2015, N А55-30140/2015 и N А55-31324/2015.

АО "Тандер" заявило ходатайство об объединении дел N А55-30138/2015, N А55-30140/2015 и N А55-31324/2015 в одно производство.

Определением арбитражного суда по данному делу от 26.01.2016 г. ходатайство удовлетворено, дела N А55-30138/2015, N А55-30140/2015 и N А55-31324/2015 на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объединены в одно производство в дело N А55-30138/2015. С учетом объединения дел в одно производство судом был изменен процессуальный статус ООО "Агроторг" и АО "Тандер" по делу, они были исключены из числа третьих лиц, поскольку с учетом объединения дел они являются соистцами с учетом положений ст.46 АПК РФ.

В соответствии с п.8 ст.130 АПК РФ после объединения дел в одно производство рассмотрение дела судом произведено с самого начала.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2016 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по Самарской области доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители, ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Агроторг", АО "Тандер" считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в целях исполнения поручения ФАС России от 12.08.2014 г. N ЦА/32275-ПР/14 по реализации Указа Президента Российской Федерации от 06.08.2014 г. N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации", Самарским УФАС России еженедельно осуществляется мониторинг оптово-отпускных цен на отдельные виды продовольственных товаров и остатков указанных товаров на складах в Самарской области.

На основании пункта 1 раздела III Решения оперативного штаба по мониторингу и оперативному реагированию на изменение конъюнктуры продовольственных рынков на территории Самарской области от 04.09.2014 г., в рамках межведомственного взаимодействия Министерством экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области (далее - МЭРиТ) и Министерством сельского хозяйства и продовольствия Самарской области в адрес Самарского УФАС России направлена информация о результатах мониторинга уровня розничных цен на продукты питания, а также об отпускных ценах сельхозпроизводителей.

По результатам рассмотрения вышеуказанной информации Самарским УФАС России установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Агроторг" (в составе группы лиц) и ЗАО "Тандер". В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, Самарское УФАС России приняло решение о возбуждении дела по признакам нарушения ООО "Агроторг", ЗАО "ТД "Перекресток" (в составе группы лиц), ЗАО "Тандер" пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции издан Приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.02.2015 г. N 29.

22.09.2015 г. комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области вынесено решение по делу N 2-4033-15/6 (далее - решение), о признании ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" (в составе группы лиц) и ЗАО "Тандер" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Тем же решением установлено отсутствие оснований для прекращения рассмотрения дела, принято решение о передаче материалов дела должностному лицу Управления, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях.

На основании п.3 Решения УФАС по Самарской области предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не выдавалось в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в суд с рассматриваемыми требованиями.

При принятии решения об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы Управления о том, что действия ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" (в составе группы лиц) и ЗАО "Тандер" при установлении розничных цен и торговых наценок на крупу гречневую в ноябре-декабре 2014 года не были следствием объективных экономически обоснованных обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты. Как указано в решении, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о единообразии и синхронности поведения ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" (в составе группы лиц) и ЗАО "Тандер" при формировании цен и наценок на гречневую крупу, которое могло быть достигнуто только в результате предварительной договоренности названных торговых сетей. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что общества в рамках своей предпринимательской деятельности в рассматриваемый Управлением период выбрали для себя одинаковую модель поведения, не обусловленную объективными экономическими причинами. Согласно выводам антимонопольного органа заключение такого соглашения позволило названным хозяйствующим субъектам достичь в ноябре-декабре 2014 года по сравнению с предыдущими периодами 2014 года и аналогичным периодом 2013 года максимальных показателей прибыли от реализации закупленного объема гречневой крупы.

Исходя из имеющихся в антимонопольном деле документов, управление сделало вывод о том, что рассматриваемые действия ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" (в составе группы лиц) и ЗАО "Тандер" являются соглашением между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело к установлению цен и наценок на крупу гречневую, и нарушают пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 года N 220 (далее - Порядок) с учетом изменений, внесенных Приказом ФАС России от 30 января 2015 г. N 33/15, антимонопольным органом составлен обзор об исследовании товарного рынка, который является неотъемлемой частью решения (т. 10 л.д. 110-112):

а) исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. и с 01.01.2015 г. по 31.03.2015 г.;

б) продуктовые границы рынка для целей рассмотрения данного дела определены как услуги розничной реализации гречневой крупой;

в) географические границы рассматриваемого товарного рынка с учетом взаимного пересечения локальных границ розничной торговли для каждого покупателя, определены географическими границами муниципальных образований - г. Самара, г. Тольятти, г. Новокуйбышевск, г. Сызрань.

При этом Управление в решении исходило из того, что в период с ноября 2014 по декабрь 2014 г. увеличение торговых наценок обществами привело к увеличению розничных цен в указанный период, при этом увеличение в абсолютном выражении торговых наценок в одних случаях происходило в связи с увеличением закупочных цен, а в других - увеличение торговой наценки в абсолютном выражении сопровождалось увеличением наценки в относительном выражении и без соответствующего увеличения закупочных цен; согласование торговыми сетями изменения закупочных цен на крупу гречневую в сторону повышения осуществлялось чаще, чем предусмотрено условиями заключенных договоров поставки; торговые сети в большинстве случаев повышали розничные цены и торговые наценки до момента фактической закупки гречневой крупы по увеличенным ценам, при этом установление новой увеличенной цены касалось товара, закупленного ранее по более низким ценам. В связи с изложенным Управление пришло к выводу, что одной из причин резкого и существенного повышения цен на гречневую крупу явилась солидарность торговых сетей. ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" и ЗАО "Тандер", имея разных поставщиков крупы гречневой, при различных закупочных ценах проявили одинаковый поведенческий характер, повысив розничные наценки на необоснованную величину в рассматриваемый период. По мнению Управления, повышение цен осуществлялось хозяйствующими субъектами единообразно (в период ажиотажного спроса) и синхронно (в течение короткого промежутка времени).

Кроме того, согласно оспариваемому решению Управления в ходе анализа розничных цен, установленных в ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Агроторг", ЗАО "Тандер" в период с ноября по декабрь 2014 года, выявлено, что указанные организации изменяли розничные цены на гречневую крупу 800 г/900 г (приобретенную у различных поставщиков по разным закупочным ценам) в одинаковый временной период, при этом, уровень установленных розничных цен в каждой торговой сети на отдельные даты в рассматриваемый период правонарушения был практически идентичен цене конкурента, либо находился в одном ценовом диапазоне. Указанному изменению розничных цен соответствовало и увеличение ЗАО "ТД Перекресток", ООО "Агроторг", ЗАО "Тандер" торговых наценок.

В подтверждение указанного вывода Управлением приведена в решении в графиках динамика изменения розничных цен в торговых объектах ЗАО "ТД Перекресток", ООО "Агроторг", ЗАО "Тандер", установленных на продукцию оптовых поставщиков.

В оспариваемом решении сделан вывод о том, что прослеживается определенная зависимость ценообразования на гречневую крупу у одних торговых сетей от розничных цен, установленных в других сетях. В подтверждение данного вывода Управление ссылается, в том числе, на то, что организации розничной торговли осуществляют мониторинг "цен на полке" организаций-конкурентов, так, анализ локальных нормативно-правовых актов, определяющих порядок ценообразования в магазинах ООО "Агроторг" подтверждает тот факт, что розничная цена на крупу гречневую в ноябре - декабре 2014 года формировалась в результате постоянного мониторинга цен основного конкурента -ЗАО "Тандер". Вышеизложенные обстоятельства также, по мнению антимонопольного органа, указывают на общую скоординированность ценовой политики торговых сетей.

Таким образом, УФАС по Самарской области установило, что рассматриваемые действия ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" и ЗАО "Тандер" в период ажиотажного потребительского спроса привели к экономически необоснованному синхронному установлению розничных цен и торговых наценок на крупу гречневую.

Судом первой инстанции правильно указано на следующее.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица, организации.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно части 2 статьи 1 целями Закона о защите конкуренции являются, в том числе, обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

В соответствии с положениями пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Из взаимосвязанных положений ст.ст. 11, 12, 13 и с учетом положений ст.4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Тем не менее данные обстоятельства не освобождают антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности в письменной или устной форме, а также факта наступления негативных последствий такой договоренности, предусмотренных законом.

Согласно ст.ст. 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

В силу ч.2 ст.8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в ч.1 ст.8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

Судом первой инстанции учтено, что при доказывании антиконкурентных соглашений допускается использование косвенных доказательств, указывающих на синхронность и единообразие действий хозяйствующих субъектов в отсутствие объективных причин и (или) действий хозяйствующих субъектов, которые не могли иметь место ни при каких иных условиях, кроме как при условии наличия сговора между ними. Соглашению свойственна взаимозависимость и взаимодополняемость действий (бездействий) хозяйствующих субъектов. В соглашении, действия одних хозяйствующих субъектов совершаются (или не совершаются) как бы в комплекте с действиями других участников картеля, и именно такое поведение - предмет договоренности. Таким образом, модель группового поведения независимых хозяйствующих субъектов предполагает совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции одним из признаков ограничения конкуренции является рост цены товара (услуги), не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами.

Судом первой инстанции правильно указано на то, что в рассматриваемом случае доказыванию подлежит установление факта достижения между ответчиками по делу соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно, установление и поддержание розничных цен (наценок) на гречневую крупу на территории указанных Управлением муниципальных образований г. Самара, г.Тольятти, г. Сызрань, г. Новокубышевск.

Как указано в решении УФАС, Комиссия пришла к выводу, что одной из причин резкого и существенного повышения цен на крупу гречневую явилась солидарность торговых сетей. Общества, имея разных поставщиков крупы гречневой, при различных закупочных ценах проявили одинаковый поведенческий характер, повысив розничные наценки на необоснованную величину в рассматриваемый период. Повышение цен осуществлялось хозяйствующими субъектами единообразно (в период наличия ажиотажного спроса) и синхронно (в течение короткого промежутка времени).

Судом верно отмечено в решении, что данное утверждение не обосновывает наличие соглашения между субъектами, противоречит материалам дела. Так, АО "Тандер" предоставляло ценовые отчеты, согласно которым изменение наценки в процентном выражении в сторону увеличения не наблюдалось, напротив, имело тенденцию к снижению. Ежемесячные средние размеры торговых надбавок в денежном выражении, как и розничные цены, увеличивались по причине увеличения закупочных цен.

По мнению УФАС по Самарской области, организации меняли розничные цены на гречневую крупу (приобретенную у различных поставщиков по разным закупочным ценам) в одинаковый временной период. При этом уровень розничных цен в каждой торговой сети на отдельные даты в рассматриваемые периоды правонарушения был практически идентичен цене конкурента, либо находился в одном ценовом диапазоне. Такому изменению розничных цен соответствовало и увеличение сетями торговых наценок.

Указанные выводы противоречат материалам дела, согласно которым сети осуществляли закупки, в том числе, у одних и тех же наиболее крупных оптовых поставщиков, повышавших цены одновременно для всех торговых сетей (ООО "Мистраль Трейдинг", ООО "Агро-Альянс", ООО "Ресурс"). Доказательств устойчивой связи повышения розничных цен конкурирующими субъектами между собой, безотносительно к росту закупочных цен, антимонопольный орган не приводит.

Согласно ст.ст. 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде, и оценивать такие доказательства необходимо в их совокупности и взаимосвязи.

Судом правильно установлено, что как в ходе рассмотрения Самарским УФАС дела N 2-4033-15/6, так и в ходе вынесения оспариваемого решения не было установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей, например, достигнутых в ходе телефонных переговоров и/или личных встреч между должностными лицами федеральных торговых сетей.

Также в ходе производства по делу не получены объяснения от руководителей торговых сетей и/или иных должностных лиц компаний, указывающие на наличие косвенных признаков картельного сговора на рынке гречневой крупы.

Согласно объяснениям АО "Тандер", оно до представления соответствующих материалов антимонопольного дела в арбитражный суд не было знакомо с локальными актами ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" в сфере ценообразования. Доказательств обратного Управлением суду в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлено.

Судом верно отмечено в решении, что согласованность действий по своему смыслу подразумевает, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, однако из представленных в материалы документов однозначно не следует, что все участники рынка заранее знали о том, когда и на сколько каждый из них изменит цены на товар.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в решении, построены на предполагаемом наличии определенной зависимости ценообразования у одних торговых сетей от розничных цен, установленных в других сетях. Однако это не является доказательством наличия между торговыми сетями картельного соглашения на рынке розничной реализации гречневой крупы, так как указанные выводы говорят о наличии квалифицирующих признаков согласованных действий, но не картельного сговора.

Такой подход согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 по делу NА27-12323/2009, согласно которой возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима только к согласованным действиям, а не к соглашениям.

По смыслу ст.ст. 4, 6, 8 и 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при квалификации действий хозяйствующих субъектов на предмет их соответствия положениям ст. 11 Закона не может ограничиться лишь формальным выводом о заключении антиконкурентного соглашения.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов по заключению устного картельного соглашения необходимы следующие доказательства: проведение аналитического анализа; выявление (установления) факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения их участия в нем; выявление (установление) потенциальной возможности наступления отрицательных последствий в связи с заключением такого соглашения, то есть причинно-следственной связи, отсутствие признаков согласованных действий.

В рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 2-4033-15/6 УФАС по Самарской области не установил и не доказал совокупности вышеуказанных фактов.

Из представленных в деле информации и документов следует, что заявители проводили разную ценовую политику, розничные цены на гречневую крупу были установлены на различном уровне, повышались на разную величину. Данные обстоятельства исключают единообразие поведения обществ.

Управлением глубокий анализ рынка не проводился, в связи с чем не доказано достоверно, что конкретно только действия заявителей не были обусловлены объективными экономическими причинами, общей ситуацией на соответствующем розничном рынке розничной торговли гречневой крупой, не соответствовали действиям и поведению иных игроков на том же товарном рынке, в том числе, других крупных торговых сетей, как, например, ООО "Ашан", "МЕТРО", "Лента", "О'Кей"), что опровергает корректность и достоверность проведения анализа.

Также в материалах дела отсутствуют сведения о количестве торговых объектов, принадлежащих торговым сетям, вступившим, по мнению УФАС по Самарской области, в картельный сговор, как один из факторов, влияющий на возможность оказывать решающее влияние на ценовую модель реализации гречневой крупы в розницу. Отсутствует и анализ модели ценообразования федеральных торговых сетей, предшествующей картельному соглашению, не приведены конкретные факты и доказательства возможности влияния розничных продавцов на деятельность какого-либо иного участника рынка либо возможное нарушение его прав в хозяйственной деятельности.

Таким образом, в рамках рассмотрения настоящего дела антимонопольный орган не изучал и не оценивал во взаимосвязи, в том числе с перепиской, документами и другими доказательствами, вопросы о том, имел ли место раздел товарного рынка в спорный период между торговыми сетями, какова доля на рынке каждого хозяйствующего субъекта (торговой сети), наступили (либо была реальная возможность наступления) отрицательных последствий на данном товарном рынке и в чем они выразились, а также поведение иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию гречневой крупы в определенных географических границах, динамику изменений закупочных и розничных цен в торговых объектах других сетей.

В решении отсутствует анализ фактических обстоятельств, который с экономической точки зрения рассматривается как факторы, влияющие на возможность согласованных действий (молчаливого сговора). В их числе: отсутствие конкурентов, не вовлеченных в согласованные действия, но способных расширить продажи в ответ на повышение (поддержание) цен выше, чем в условиях конкуренции; наличие высоких барьеров входа на рынок и стабильного спроса на продукцию (постановление ФАС Поволжского округа от 01.04.2013 по делу N А65-7241/2012).

Судом первой инстанции учтено, что УФАС по Самарской области считает, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, не требуется проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Антимонопольный орган, обосновывая заключение картельного соглашения между торговыми сетями, привел в оспариваемом решении квалифицирующие признаки запрещенных согласованных действий (п. 1 ч. 1 ст. 11.1. Закона о защите конкуренции). Вместе с тем УФАС по Самарской области не проводил экономического анализа для целей обоснования действий торговых сетей, включая АО "Тандер", как согласованных, воспользовавшись внесенными в конце 2011 года изменениями в Закон о защите конкуренции, что привело к неверной квалификации действий торговых сетей при вынесении оспариваемого решения. УФАС не установило ни долю каждой торговой сети, ни совокупную долю торговых сетей в географических границах г. Самары, г. Тольятти, г. Сызрани, г. Новокуйбышевска. В решении лишь указано, что АО "Тандер", ООО "Агроторг", АО "ТД "Перекресток" являются субъектами-конкурентами, осуществляющими свою деятельность на одном товарном рынке реализации гречневой крупы.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии доказательств для вывода антимонопольного органа о том, что торговые сети имели возможность определять общие условия обращения товара (гречневой крупы), а также формировать ценовую политику на рынке розничной реализации гречневой крупы в установленных границах.

Антимонопольный орган не провел глубокий анализ товарного рынка по розничной торговле гречневой крупой в указанных муниципальных образованиях, фактически взяв за основу в качестве аксиомы факт заключения заявителями антиконкурентного соглашения, при этом не отграничив и не обосновав, по каким основаниям, критериям Управление пришло к выводу о наличии в действиях заявителей именно антикорнкурентного соглашения, а не согласованных действий.

Судом также верно отмечено в решении, что УФАС по Самарской области в ходе рассмотрения дела и при вынесении решения допустило нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке, включающий в себя на основании пункта 10.3 Приказа следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

В данном случае при рассмотрении дела Управлением не был определен четко период заключения и исполнения картельного соглашения, что является нарушением пп. а) п.10.3 Правил об определении временного интервала исследования товарного рынка. По тексту решения антимонопольный орган указывает в качестве временного интервала различные периоды, а именно: 11.12.2014 -22.01.2015, 01.01.2014 - 31.12.2014 и 01.01.2015 - 31.01.2015, октябрь 2014 - январь 2015 года. В разделе IV решения выводы УФАС касаются уже другого периода - с ноября по декабрь 2014 года. В ходе рассмотрения антимонопольного дела у АО "Тандер" запрашивались сведения и документы в другой разбивке по периодам - с 01.01.2014 по 31.09.2014 и с 01.10.2014 по 31.01.2015 в отдельности. Учитывая, что сведения представлены в виде средних величин, их содержание не соответствует приведенным в решении данным, которые были сформированы УФАС применительно к другим периодам, что не позволяет установить относимость исходных данных к результатам анализа УФАС и выводам, сделанным на их основе.

В качестве временного интервала УФАС по Самарской области был определен период с 01.01.2014 г. по 31.01.2015 г. Однако, анализ поведения ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" и ЗАО "Тандер" и выявления нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции был осуществлен на основании анализа данных за ноябрь 2014 года, в связи с чем не были учтены сезонные факторы, влияющие на потребительский спрос, а также не установлены его ежегодные тенденции на рассматриваемый вид товара (крупу гречневую).

Судом верно указано на то, что принимая во внимание отсутствие доказательств антиконкурентного соглашения, и тот факт, что антимонопольный орган ссылается исключительно на косвенные признаки, достоверное и правильное определение временного интервала исследования товарного рынка является непременным условием для установления факта специфического поведения лиц при заключении и исполнении соглашения в конкретный период времени, в отличие от поведения указанных лиц в иные периоды времени.

Выбор антимонопольным органом временного интервала не соответствует содержащимся в материалах дела сведениям об объемах реализации товара. Так, объемы продаж гречи в натуральном выражении (кг), вопреки утверждениям УФАС, существенно снизились в ноябре - декабре 2014 года и январе 2015 года.

Вместе с тем, политика ценообразования у АО "Тандер" (как и у других обвиняемых УФАС торговых сетей) в указанный период времени не менялась. С учетом данных обстоятельств, увеличение розничных цен, обусловленное резким ростом закупочной стоимости товара, не может подтверждать наличие соглашения между сетями именно в обозначенный антимонопольным органом временной интервал.

Также при рассмотрении дела было нарушен пп. в) п. 10.3 Правил об определении географических границ продуктового рынка. В резолютивной части решения не указано, на какой территории УФАС установил факт заключения антиконкурентного соглашения.

Выбор антимонопольным органом географических границ рынка (города Самара, Тольятти, Сызрань, Новокуйбышевск) был обусловлен только одновременным присутствием торговых объектов АО "Тандер", АО "ТД Перекресток", ООО "Агроторг" в указанных городах.

При этом доля присутствия на рынке указанных муниципальных образований не учитывалась - так, например, на территории г.Новокуйбышевск с населением свыше 105 ООО человек осуществляют деятельность 1 торговый объект под управлением ЗАО "Торговый дом "Перекресток" и 5 торговых объектов под управлением ООО "Агроторг", которые не могут оказывать значительного влияния на рынок продовольственных товаров и ограничение конкуренции. Аналогично, на территории г.Тольятти с населением порядка 720 ООО человек, осуществляют деятельность 3 торговых объекта под управлением ЗАО "Торговый дом "Перекресток" и 34 торговых объекта под управлением ООО "Агроторг", суммарно занимая долю в общем объеме реализованных продовольственных товаров 1,53% за 2014 год. Также необходимо отметить, что при рассмотрении дела не учитывалось и не анализировалось поведение иных участников рынка реализации гречневой крупы (такие торговые сети, как "Ашан", "МЕТРО", "Лента", "О'Кей"), что опровергает корректность и достоверность проведения анализа.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела у АО "Тандер" запрашивалась информация о средних розничных ценах, о средних закупочных ценах, о размерах торговых надбавок и иных показателей применительно ко всей территории Самарской области. Антимонопольный орган в своем обзоре использовал данные по всей Самарской области, без каких-либо поправок, в резолютивной части решения сделал выводы в отношении только четырех городов.

При вынесении решения не было установлено, какие признаки поведения хозяйствующих субъектов свидетельствуют о наличии сговора сетей именно в границах указанных городов.

Согласно п. 10.3 порядка географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства. Учитывая тот факт, что материалы дела не содержат доказательств антиконкурентного соглашения, такой произвольный со стороны УФАС выбор географических границ привел к принятию необоснованного решения.

Учитывая вышеизложенное, анализ состояния конкуренции, необходимый согласно пункта 10.3 Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не был проведен должным образом и не отражает фактической ситуации, сложившейся в конце 2014 года на рынке реализации гречневой крупы как в целом на территории Российской Федерации, так и в частности на территории Самарской области.

Судом верно отмечено в решении, что антимонопольным органом не доказана специфическая модель группового поведения, присущая торговой деятельности АО "Тандер" и иных сетей в рамках исполнения картельного соглашения, на обозначенной территории в определенный период времени.

Как полагает антимонопольный орган, одним из доказательств наличия между торговыми сетями, включая АО "Тандер", запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, является то, что стороны в рамках своей предпринимательской деятельности выбрали для себя одинаковую модель поведения, не обусловленную объективными экономическими причинами.

Судом правильно указано на то, что само по себе совпадение розничных наценок (которое фактически отсутствовало) на гречневую крупу в торговых сетях не может свидетельствовать об однотипности поведения хозяйствующих субъектов в рассматриваемый период.

Сами по себе схожие одинаковые цены/наценки не могут являться с учетом конкретных обстоятельств дела доказательством наличия картельного соглашения, поскольку заявители оказывают одинаковые услуги покупателям и продают одинаковые товары на схожих условиях. В связи с этим только формальное сходство цен не может свидетельствовать о наличии ни согласованных действий хозяйствующих субъектов, ни наличия между ними картельного соглашения.

Одним из признаков единообразия и синхронности действий обществ, на который обращает УФАС по Самарской области в оспариваемом решении, является единый подход торговых сетей к изменению розничных цен, которое происходило с момента принятия новых закупочных цен.

Антимонопольным органом не было учтено, что изменение розничной цены на товар в связи с ростом входных цен является общей технологией работы практически всех торговых сетей как федерального, так и регионального масштаба. Указанная технология работы используется по всем категориям товаров, а не только по гречневой крупе, существовала не только в рассматриваемый УФАС период (ноябрь-декабрь 2014), когда антимонопольный орган установил картельный сговор, и не только в отдельных городах Самарской области.

Необходимо учитывать, что у заявителей не применяется партионный метод учета, как пояснило АО "Тандер", товары поставляются на распределительные центры - склады АО "Тандер", где "обезличиваются" и в последующем распределяются по торговым объектам сети. Таким образом, идентификация товаров в торговых объектах применительно к отдельным товарным партиям, поставщикам, ценам прихода, невозможна.

Учитывая данные обстоятельства, изменение розничной цены в связи с ростом входной цены не может происходить по принципу день в день, так как всегда сохраняется интервал между датой вступления в силу новой закупочной цены, датой прихода товаров от поставщиков по новой цене и датой реализации товаров в конкретных торговых объектах по старым и новым ценам. Это приводит к тому, что в какой-то момент по новой розничной цене начинают продаваться те остатки, которые поставлены ещё по ранее действующим ценам, в связи с чем неизбежно на некоторое время происходит рост наценки, но ситуация тут же меняется, когда в торговую сеть поступил новый приход товара от поставщика, а именно, наценка возвращается к первоначально установленной, поскольку начинают продаваться единицы товара из новой партии, пришедшей по новой (возросшей) цене.

Подобные колебания наценки происходят по всем категориям товаров, порядок установления наценки, как элемент ценовой модели компании, остается неизменным, независимо от временного интервала, номенклатуры товаров и географических границ рынка, доказательств обратного Управлением не представлено.

Загрузка закупочных цен в информационные системы компании происходит на основании спецификации, являющейся неотъемлемым приложением к договору поставки, которая предоставляется поставщиком. На основании загруженных из спецификации закупочных цен происходит ценообразование товара. Учитывая, что компании необходимо сформировать заказ товара по измененным ценам и направить его поставщику, а поставщик должен скомплектовать заказ и доставить его на распределительные центры, либо в торговые объекты компании, временной период от загрузки спецификации до фактической поставки товара может составлять 1-2 недели. Таким образом, установка розничных цен происходит, как правило, до фактической поставки продукции, что приводит к продажам товаров из предыдущих партий (по ранее действовавшим закупочным ценам) по новым розничным ценам.

Кроме того, антимонопольный орган на основании информации и письменных пояснений, представленных ЗАО "Торговый дом "Перекресток" и ООО "Агроторг", сделал вывод о том, что общество повышало розничные наценки на необоснованную величину, а также устанавливало новую цену и торговую наценку на товар, закупленный ранее по более низким ценам (стр. 25 решения).

Однако, УФАС по Самарской области не учло, что данный способ ценообразования является единственно возможным при отсутствии партионного учета. Для реализации по разным розничным ценам одинакового товара, полученного по разным закупочным ценам, продавец будет вынужден оформить на один и тот же товар два ценника с разной ценой, предложив покупателям две цены на выбор. Очевидно, что такая ситуация будет расценена уполномоченными государственными органами как нарушение прав потребителя на получение достоверной информации о товаре.

В соответствии со статьей 10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" и пунктом 11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденного постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, продавец обязан своевременно в наглядной и доступной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров. Наличие же двух разных цен на один и тот же товар вводит потребителя в заблуждение и не обеспечивает ему возможность правильного выбора товара.

Антимонопольный орган признал свидетельствующим о соглашении, в частности, следующее поведение хозяйствующих субъектов: уровень розничных цен находился в одном ценовом диапазоне (стр. 25 Решения); скоординированность ценовой политики торговых сетей (стр. 27 Решения); одинаковая модель поведения, не обусловленная объективными экономическими причинами (стр. 29 Решения).

Однако Антимонопольный орган не учёл, что описанное им в решении поведение не обязательно является следствием соглашения хозяйствующих субъектов. В данном случае причинная связь смешивается с простой последовательностью во времени, когда предшествующее явление (предполагаемое антимонопольным органом соглашение) принимается за причину последующего поведения хозяйствующих субъектов.

При таких условиях одного только лишь анализа поведения торговых сетей на рынке не достаточно. Для признания действий по соглашению соглашением прежде необходимо доказать наличие (достижение) такого соглашения, однако данное обстоятельство подтверждения при рассмотрения дела в УФАС по Самарской области не нашло.

Исходя из объяснений сторон, представленных в дело доказательств, все изменения розничных цен по гречневой крупе сопровождались объективными факторами - соответствующими изменениями закупочных цен.

Следовательно, УФАС по Самарской области не доказало безусловную связь модели ценообразования (от ценового уведомления поставщика), действовавшей у торговых сетей, включая АО "Тандер", задолго до ноября - декабря 2014, с фактом участия торговых сетей в картельном соглашении, а также с наступлением или возможностью наступления отрицательных последствий для рынка розничной реализации гречневой крупы, обусловленных, в том числе, применением указанной модели ценообразования.

Судом верно указано на то, что сложившиеся условия на оптовом рынке гречневой крупы и, как следствие, немотивированный рост отпускных цен на данную крупу, являются фактором, который объективно и в равной степени влиял на поведение всех торговых сетей, включая АО "Тандер", вызывая схожую реакцию на изменение ценовой ситуации на рынке.

В материалы дела представлены письма поставщиков, поступившие в адрес ЗАО "Тандер", в которых предупреждалось о приостановлении поставок и повышении цен поставщиками вследствие снижения урожайности и гибели части посевов при неблагоприятных погодных условиях, увеличении стоимости затрат на стадии переработки на фоне нестабильной экономической ситуации в стране. Также представлено заключение Торгово-промышленной палаты города Санкт-Петербурга от 16.03.2015, выданное поставщику ООО "Агро-Альянс", о признании возникшего дефицита гречневой крупы форс-мажорным обстоятельством. Ценовые отчеты АО "Тандер", представленные в материалы дела, подтверждают, что резкому повышению розничных цен некоторых поставщиков предшествовало приостановление поставок.

В связи с этим параллельное поведение торговых сетей было обусловлено факторами дестабилизации в экономике и не может подпадать под запреты антимонопольного законодательства.

При вынесении решения антимонопольный орган указал на необоснованное принятие покупателем - АО "Тандер" уведомлений о повышении цен поставщиками, ссылаясь на положения из договоров купли-продажи о периодичности изменения цен. Однако УФАС не учел то обстоятельство, что в случае непринятия ценовых уведомлений, поставщики прекратили бы отгрузки, создав реальный дефицит гречневой крупы. Таким образом, общество было вынуждено осуществлять закупки по предлагаемым поставщиками ценам в целях пополнения товарных запасов и избежания нехватки товара.

Судом также верно отмечено в решении, что изложенная в решении УФАС информация от Министерства сельского хозяйства РФ об объемах урожая гречихи (сырья) не свидетельствует о фактически сложившейся ситуации на оптовом рынке обработанной крупы (готовой продукции) и не опровергает доводы хозяйствующих субъектов о возникшем дефиците. При этом, антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела не запрашивал поставщиков гречневой крупы об объемах отгрузок, об изменениях отпускных цен, даже не принял во внимание письма поставщиков, ограничившись лишь опровержением доводов, приведенных со стороны торговых сетей.

Также в своем решении УФ АС ссылается на комментарии директора Средне-Волжского филиала X5-Retail group. Однако, как следует из интервью, речь шла о распространении в СМИ слухов о дефиците гречневой крупы на розничном рынке, который фактически отсутствовал. Сама же ситуация была вызвана недобросовестными действиями производителей и поставщиков товара.

Судом правильно указано на то, что данные комментарии никак не противоречат тому, что торговые сети были вынуждены пополнять товарные запасы в условиях перебоев с поставками, резкого роста закупочных цен на оптовом рынке.

Антимонопольный орган не привел ни одного доказательства того, что модель поведения торговых сетей в ноябре-декабре 2014 г. в отношении изменения цены на гречневую крупу отличалась от модели поведения в другие периоды времени и в отношении других товаров.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств наличия достижения ограничивающей конкуренцию договоренности, достигнутой в письменной или устной форме, по вопросу установления либо поддержания цен на гречневую крупу отдельными хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке. Также отсутствуют какие-либо доказательства совершения указанными хозяйствующими субъектами согласованных действий.

Динамики изменения цен (наценок), указанные в Решении антимонопольного органа, не отражают действительное изменение цен (наценок) в торговых сетях. Представленные Антимонопольным органом динамики изменения цен (в таблицах и графиках) не свидетельствуют о наличии заключенного между обществами соглашения ни в устной, ни в письменной форме.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Законодательством Российской Федерации не предусмотрено государственное регулирование цен (наценок) на гречневую крупу.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантируется принцип свободы договора, который предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе как партнеров по договору, так и вида договора и условий, на которых он будет заключен, включая его цену. Хозяйствующие субъекты вправе самостоятельно определять цену реализации товара, исходя из соотношения спроса и предложения на рынке.

В силу положений статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации получение прибыли является основной целью осуществления Обществами предпринимательской деятельности.

Увеличивая или уменьшая стоимость гречневой крупы, общество, основной целью деятельности которого является получение прибыли, преследует цели минимизации убытков, безубыточной деятельности и достижения уровня плановой рентабельности.

Таким образом, УФАС по Самарской области при вынесении Решения необоснованно не принято во внимание наличие обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке - увеличение закупочных цен на гречневую крупу в рассматриваемый период времени.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 22.09.2015 г. N 9535/6 не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушает права заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем на основании ст. 201 АПК РФ подлежит признанию недействительным.

Доводы подателя жалобы отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

По мнению подателя жалобы, одним из косвенных признаков наличия соглашения между сетями послужило нарушение оптовыми поставщиками периодичности изменения закупочных цен, предусмотренных договорами поставок. Согласование сетями изменений закупочных цен на крупу гречневую осуществлялось чаще, чем предусмотрено условиями договоров поставок. Однако данное обстоятельство находится в исключительной сфере договорных отношений между поставщиками и покупателями, и не свидетельствует о какой-либо согласованности действий торговых сетей между собой, более того, не обусловленной внешними обстоятельствами.

Однако УФАС не принимает во внимание содержащиеся в материалах дела письма и уведомления поставщиков о предстоящей приостановке отгрузок, в том числе по уже принятым и согласованным заказам: ООО "Агро-Альянс" (исх. от 27.10.2014), ООО "Ресурс" (исх. от 05.11.2014, от 17.11.2014), ООО "Первая крупяная компания" (исх. от 22.10.2014), ООО "Бакалея опт" (исх. от 05.11.2014), ООО "Союзпищепром" (исх. от 31.10.2014), ЗАО "Бугульминский комбинат хлебопродуктов N 1 (исх. б/д), ООО "Фирма Эхо" (исх. б/д), а также о повышении отпускных цен на гречневую крупу на период ноябрь-декабрь 2014 г.: ООО "Алтайский комбинат круп" (б/д, вх. от 05.11.2014), ООО "Алтайский провиант" (исх. от 30.10.2014), ООО "Агро-Альянс" (исх. от 16.11.2014, от 16.12.2014), ТД "Ярмарка" (исх. от 12.11.2014), ООО "Ресурс" (исх. б/д).

Представленные в материалы дела отчеты АО "Тандер", на основании которых Комиссией УФАС сделаны выводы, показывают снижение товарных остатков на распределительных центрах (складах) АО "Тандер". Отказ от согласования новых повышенных цен мог привести к резкому снижению и исчерпанию товарных запасов, и, как следствие, к дефициту крупы в рознице.

Одним из признаков единообразия и синхронности действий АО "Тандер", на который обращает внимание УФАС по Самарской области в оспариваемом решении, является порядок изменения розничных цен, с момента принятия ценовых уведомлений.

Антимонопольным органом не было учтено, что изменение розничной цены на товар в связи с ростом входных цен является общей технологией работы практически всех торговых сетей как федерального, так и регионального масштаба.

Указанная технология работы используется по всем категориям товаров, а не только по гречневой крупе, существовала не только в рассматриваемый УФАС период (ноябрь - декабрь 2014 года), когда антимонопольный орган установил картельный сговор, и не только в отдельных городах Самарской области. То есть данная модель поведения не является специфической и обусловленной наличием картельного соглашения.

Следовательно, УФАС по Самарской области не доказало безусловную связь модели ценообразования (от ценового уведомления поставщика), действовавшей у торговых сетей, включая АО "Тандер", задолго до ноября - декабря 2014, с фактом участия торговых сетей в картельном соглашении, а также с наступлением или возможностью наступления отрицательных последствий для рынка розничной реализации гречневой крупы, обусловленных, в том числе, применением указанной модели ценообразования.

По мнению антимонопольного органа, одной из причин резкого и существенного повышения цен на гречневую крупу явилась солидарность торговых сетей. Общества, имея разных поставщиков крупы гречневой, при различных закупочных ценах проявили одинаковый поведенческий характер, повысив розничные наценки на необоснованную величину в рассматриваемый период. Повышение цен осуществлялось хозяйствующими субъектами единообразно (в период наличия ажиотажного спроса) и синхронно (в течение короткого промежутка времени).

По мнению УФАС, организации меняли розничные цены на гречневую крупу, приобретенную у различных поставщиков по разным закупочным ценам в одинаковый временной период. При этом уровень розничных цен в каждой торговой сети на отдельные даты в рассматриваемые периоды правонарушения был практически идентичен цене конкурента, либо находился в одном ценовом диапазоне.

Указанные выводы противоречат материалам дела, согласно которым сети осуществляли закупки, в том числе, у одних и тех же наиболее крупных оптовых поставщиков, повышавших цены одновременно для всех торговых сетей (ООО "Мистраль Трейдинг", ООО "Агро-Альянс", ООО "Ресурс"). Доказательств устойчивой связи повышения розничных цен конкурирующими субъектами между собой, безотносительно к росту закупочных цен, антимонопольный орган не приводит. Более того, для целей доказывания картеля недостаточно установление такой корреляции, как при осуществлении согласованных действий.

Согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе антимонопольного органа, признаки взаимозависимости ценообразования одних сетей от розничных цен, установленных в других сетях, усматриваются в том, что некоторые из организаций розничной торговли осуществляют мониторинг "цен на полке" конкурентов.

Наличие соглашения предполагает двустороннее волеизъявление и совместные активные действия всех участников, а не одного, по реализации договоренности. Более того, если предположить существование такого сговора между сетями, становится бессмысленной и нецелесообразной процедура мониторинга цен конкурентов при наличии уже достигнутого соглашения между ними. Между тем, согласованность действий по своему смыслу подразумевает, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, однако в материалах дела нет документов, указывающих на общую скоординированность ценовой политики и что все участники рынка заранее знали о том, когда и на сколько каждый из них изменит цены на товар.

Антимонопольный орган не доказал, что торговые сети имели возможность определять общие условия обращения товара (гречневой крупы), а также формировать ценовую политику на рынке розничной реализации гречневой крупы в установленных границах.

Ссылки УФАС на отсутствие доказательств, опровергающих информацию об однообразной ценовой политике торговых сетей, неправомерны, поскольку во-первых, обязанность доказывания запрещенных действий по ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возложена на антимонопольный орган, во-вторых, сама по себе схожесть механизмов и принципов ценообразования не является доказательством наличия между торговыми сетями картельного соглашения на рынке розничной реализации гречневой крупы, так как указанные выводы говорят о наличии квалифицирующих признаков согласованных действий, но не картельного сговора.

Кроме того, суд первой инстанции, исследовав материалы дела и представленные ценовые отчеты АО "Тандер", обоснованно указал, что динамика изменения цен, наценок, приведенная в решении Комиссии УФАС, не отражает действительное изменение цен и наценок в торговых сетях.

По смыслу ст.ст. 4, 6, 8 и 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при квалификации действий хозяйствующих субъектов на предмет их соответствия положениям ст. 11 Закона не может ограничиться лишь формальным выводом о заключении антиконкурентного соглашения, так как доказыванию также подлежит и факт возможности наступления отрицательных последствий в виде ограничения конкуренции.

Указанный довод подтверждается и судебно-арбитражной практикой по делу N А12-6375/2011 (Определением ВАС РФ от 29.07.2013 N 6461/12, отказано в передаче Постановления ФАС ПО от 28.01.2013 по делу NА12-6375/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), в котором суды пришли к выводам о том, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов по заключению устного картельного соглашения необходимы доказательства:

- проведения аналитического анализа;

- выявления (установления) факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения их участия в нем;

- выявления (установления) потенциальной возможности наступления отрицательных последствий в связи с заключением такого соглашения, то есть причинно-следственной связи.

В апелляционной жалобе УФАС оспаривает выводы суда о наличии объективных условий, сложившихся на оптовом рынке гречневой крупы. В частности, рост отпускных цен явился фактором, в равной степени повлиявшим на поведение всех торговых сетей, включая АО "Тандер", и вызвал схожую реакцию на изменение ценовой ситуации на рынке.

Однако необходимость учета таких обстоятельств необходима для правильной квалификации действий хозяйствующих субъектов при наличии действий по исполнению (участию) в картельном соглашении, что прямо соответствует положениям ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Экономический анализ ситуации у производителей гречневой крупы показывает, что на товарном рынке оптовой реализации данной крупы сложились объективные и неустранимые предпосылки для увеличения розничных цен на продукцию.

В частности, в материалы дела представлены письма поставщиков, поступившие в адрес ЗАО "Тандер", в которых предупреждалось о приостановлении поставок и повышении цен поставщиками вследствие снижения урожайности и гибели части посевов при неблагоприятных погодных условиях, увеличении стоимости затрат на стадии переработки на фоне нестабильной экономической ситуации в стране. Также представлено заключение Торгово-промышленной палаты города Санкт-Петербурга от 16.03.2015. выданное поставщику ООО "Агро-Альянс", о признании возникшего дефицита гречневой крупы форс-мажорным обстоятельством. Материалы дела подтверждают, что резкому повышению розничных цен некоторых поставщиков предшествовало приостановление поставок.

Как следует из апелляционной жалобы, выбор антимонопольным органом географических границ рынка (города Самара, Тольятти, Сызрань, Новокуйбышевск) был обусловлен только одновременным присутствием торговых объектов АО "Тандер", АО "ТД Перекресток", ООО "Агроторг" в указанных городах.

В ходе рассмотрения дела у АО "Тандер" запрашивалась информация о средних розничных ценах, о средних закупочных ценах, о размерах торговых надбавок и иных показателей применительно ко всей территории Самарской области. Антимонопольный орган в своем обзоре использовал данные, рассчитанные в виде средневзвешенных значений по всей Самарской области, без каких-либо поправок, в резолютивной части решения сделал выводы в отношении только четырех городов.

При вынесении решения не было установлено, какие признаки поведения хозяйствующих субъектов свидетельствуют о наличии сговора сетей именно в границах указанных городов. Материалы дела подтверждают, что действия сетей в указанных городах не отличаются от их действий на остальной территории РФ, соответственно, признаки единообразного синхронного поведения субъектов исключительно в определенных географических границах отсутствуют.

Антимонопольным органом не доказана специфическая модель группового поведения, присущая торговой деятельности АО "Тандер" и иных сетей в рамках исполнения картельного соглашения, на обозначенной территории в определенный период времени.

Также аналогичный правовой подход по рассматриваемому вопросу изложен в постановлении кассационной инстанции Арбитражного суда Поволжского округа от 04.10.2016 г. по делу N А65-20903/2015.

Таким образом, оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 марта 2016 года по делу N А55-30138/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан А.Б. Корнилов