Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2016 г. N 06АП-4394/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 января 2017 г. N Ф03-6247/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

12 октября 2016 г.

А73-664/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СвязьСтройМонтаж": Комара М.И., представителя по доверенности от 27.07.2016;

от открытого акционерного общества "Строительное управление N 277": Шихотарова А.В., представителя по доверенности от 25.03.2016 N 77; Трякина М.Ю, представителя по доверенности от 07.06.2016 N 60;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Строительное управление N 277"

на решение от 22 июня 2016 г.

по делу N А73-664/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СвязьСтройМонтаж" (ИНН 2724074674, ОГРН 1032700516353; место нахождения: 680014, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Бикинская, д.16, оф.35)

к открытому акционерному обществу "Строительное управление N 277" (ИНН 2723009658, ОГРН 1022701191523; место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, д.40)

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской Автономной области (ИНН 7901526962, ОГРН 1057900067818; место нахождения: 679000, ЕАО, г. Биробиджан, ул. Шолом-Алейхем, д.25)

о взыскании 1 180 223 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СвязьСтройМонтаж" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к открытому акционерному обществу "Строительное управление N 277" (далее - ОАО "СУ - 277") о взыскании 1 180 223 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда от 24.07.2014 N 08.

Определением от 11.03.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской Автономной области (далее -Управление ЖКХ Мэрии города).

Возражая против иска, ответчик ссылается на наличие существенных недостатков в выполненных истцом работах, которые истец отказывается устранять, на неисполнение истцом обязанности передать исполнительную документацию на установленное оборудование и выполненные работы, на то, что установленный шкаф управления фонтаном (ШУФ) не работает.

Третье лицо, согласно представленным письменным пояснениям, указывает на то, что по муниципальному контракту от 07.07.2014 N 0178300000214000034-0081600-01 на выполнение работ по объекту "Реконструкция Театральной площади" г.Биробиджан подрядной организации ОАО "СУ - 277" за фактически выполненные работы выплачена сумма согласно справок о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3: N 1 от 14.08.2014 на сумму 509 832,31 руб.; N 2 от 21.08.2014 на сумму 4 742 690,16 руб.; N 3 от 12.09.2014 на сумму 1 623 996,25 руб.; N 4 от 30.09.2014 на сумму 5 924 532,00 руб. В связи с окончанием сезона работы фонтанов города и наступлением низких температур работа фонтана на театральной площади была проверена в тестовом режиме, замечаний выявлено не было. При запуске фонтана в мае 2015 г. и его работе в постоянном режиме, были выявлены недостатки, как при производстве электромонтажных работ, так и в строительной части (течи). В период с мая по август 2015 года работа фонтана была нестабильной из-за сбоев в работе системы управления фонтаном. Согласно гарантийным обязательствам подрядной организацией ОАО "СУ - 277" велись работы по устранению выявленных недостатков, настройке работы шкафа управления оборудованием фонтана. ОАО "СУ - 277" исполнительная документация по данному объекту передана, но качество представленной документации по электромонтажным работам не способствует нормальной эксплуатации фонтана.

Решением суда от 22 июня 2016 г. иск удовлетворен частично. С ОАО "СУ - 277" в пользу ООО "СвязьСтройМонтаж" взыскан основной долг в размере 855 073,89 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения иска, ОАО "СУ - 277" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой об отмене судебного акта.

В обоснование жалобы ответчик указывает на не выяснение судом всех обстоятельств, имеющих значение для дела, по мнению ответчика, следовало учесть платеж в размере 231 547,04 руб., просит приобщить новые доказательства (копии договора о б/н от 28.04.2014, справки КС-3 N 20 от 09.10.2014, акты КС-2, письма от N 180 от 29.12.2014, актов взаимозачета N 92, 93, платежного поручения N 1801 от 30.12.2014, сравнительный анализ локальных сметных расчетов).

В письменном отзыве на жалобу ООО "СвязьСтройМонтаж" возражает против доводов ответчика, считает необоснованной ссылку на акт сверки, не отражающий платеж в размере 231 547,04 руб. При этом возражает против принятого решения в части отказа в удовлетворении исковых требований. Просит допросить в качестве свидетеля бывшего генерального директора ОАО "СУ - 277" Удалова Г.Г. о согласовании новой сметы на выполнение дополнительных работ на сумму 2 738 444 руб. с ООО "СвязьСтройМонтаж". В суде первой инстанции ходатайство заявлено не было в связи с отсутствием сведений о свидетеле. В подтверждение согласования новой сметы просит приобщить к материалам дела копию искового заявления ОАО "СУ - 277". Просит решение суда изменить, иск удовлетворить полностью.

В судебном заседании представители ОАО "СУ - 277" настаивали на апелляционной жалобе, представители ООО "СвязьСтройМонтаж" просили изменить судебный акт в свою пользу.

Суд апелляционной инстанции с учетом мнения представителей сторон, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, принимая во внимание, что стороны не обосновали невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, определил в удовлетворении ходатайств сторон о принятии дополнительных доказательств и вызове свидетеля отказать.

При этом апелляционный суд учитывает, что факт согласования изменения стоимости или видов работ не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между Управлением ЖКХ Мэрии города (заказчик) и ОАО "СУ - 277" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 07.07.2014 N 0178300000214000034-0081600-01 на выполнение работ по объекту "Реконструкция Театральной площади" г.Биробиджан.

Во исполнение контракта ОАО "СУ - 277" (генподрядчик) заключило с ООО "СвязьСтройМонтаж" (субподрядчик) договор субподряда N 08 от 24.07.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по системе электроснабжения и электроосвещения фонтана на объекте: "Реконструкция Театральной площади" г.Биробиджан.

Согласно пункту 1.2 договора субподряда генподрядчик обязуется передать субподрядчику необходимые технические задания для выполнения работ, принять и оплатить выполненные работы в сроки, оговоренные настоящим договором.

В пунктах 2.1 и 2.2 договора субподряда установлены сроки выполнения работ: начало срока выполнения работ определяется моментом предоставления строительной готовности субподрядчику и поступления авансового платежа на счет субподрядчика. Подрядчик обязан выполнить все предусмотренные договором работы в срок до 03.09.2014.

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподряда стоимость работ по договору определяется на основании сметы, которая прилагается к договору и является его неотъемлемой частью. В стоимость работ входит стоимость материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ.

К договору сторонами согласован и утвержден локальный сметный расчет на сумму 2 542 571,96 руб.

Согласно пункту 3.2 договора субподряда факт выполнения работ по

договору, их объем и стоимость подтверждаются актами о выполненных работах КС-2, справкой о стоимости выполненных работ КС-3, подписанными сторонами.

Порядок и условия оплаты установлены в разделе 4 договора субподряда.

Расчеты за выполненные работы производятся генподрядчиком ежемесячно на основании актов выполненных работ КС-2 и справок КС-3, после предоставления субподрядчиком исполнительной документации, копий счетов-фактур на материалы, оборудование путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, за вычетом ранее перечисленных авансов. Зачет авансовых платежей начинается с первого месяца выполнения работ, производится равными частями и должен быть весь зачтен не позднее, чем за 3 месяца до окончания срока выполнения работ. Обязательство генподрядчика по оплате работ возникает со дня, следующего за днем подписания актов выполненных работ КС-2 и справок КС-3, и должно быть выполнено не позднее пяти календарных дней с момента подписания указанных актов генподрядчиком (пункт 4.1 договора

субподряда).

Пунктом 4.3 договора субподряда предусмотрена выплата аванса генподрядчиком субподрядчику до начала выполнения работ в размере 50% от общей стоимости работ.

В пункте 6.3 и разделе 7 договора субподряда определен порядок приемки выполненных работ.

Платежными поручениями N 4 от 25.07.2014 и N 104 от 11.08.2014 ОАО "СУ - 277" перечислило истцу аванс в размере 1 500 000 руб. и передало истцу 26.07.2014 проектную документацию, полученную 27.07.2014 начальником ПТО ООО "СвязьСтройМонтаж" Спивак С.Б.

В сентябре 2014 г. истец передал ответчику-генподрядчику на рассмотрение и утверждение новый локальный сметный расчет на сумму 2 738 444 руб., который ответчиком не был утвержден.

При этом ОАО "СУ - 277" обратилось к заказчику - Управлению ЖКХ Мэрии города за согласованием выполнения дополнительных работ по муниципальному контракту от 07.07.2014 N 0178300000214000034-0081600-01.

23.09.2014 ответчиком и третьим лицом проведено техническое совещание по вопросу выполнения работ по объекту "Реконструкция Театральной площади", на котором приняты решения о согласовании обращения подрядчика - ОАО "СУ - 277" о выполнении дополнительных работ, а также об исключении из контракта и сводного сметного расчета отдельных видов работ и о расторжении муниципального контракта на сумму 338 705,08 руб. в связи с отсутствием необходимости выполнения отдельных видов работ (протокол N 2 от 23.09.2014).

По результатам совещания ответчиком и третьим лицом 23.09.2014 согласован и утвержден локальный сметный расчет N 02-01-03 на Электроснабжение изм. 3 (Исполнительная) на сумму 3 296 302 руб.

Далее, по акту формы КС-2 от 30.09.2014 N 36 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.09.2014 N 22 истцом были сданы, а ответчиком приняты работы на сумму 1 558 195,07 руб.

Письмами от 26.05.2015 N 80, от 18.06.2015 N 93, от 12.07.2015 N 110 истец извещал ответчика об окончании работ по договору субподряда и необходимости подписания акта приемки оставшихся работ и оплате их стоимости на сумму 1 180 223,02 руб.

Ответчик акт КС-2 не подписал, письмами от 18.05.2015 N 273, от 08.06.2015 N 322 указывал на наличие недостатков в выполненных работах.

Претензиями от 15.06.2015 N 333 и от 17.06.2015 N337 ответчик требовал устранить недоделки и недостатки, указанные в акте от 05.06.2015, а также предоставить исполнительную документацию на выполненные работы, паспорта и инструкции на установленное оборудование на русском языке, предоставить акты приемо-сдаточных испытаний.

ООО "СвязьСтройМонтаж" письмами от 22.05.2015 N 77 и от 18.06.2015 N 93, врученными ответчику 22.05.2015 и 19.06.2015, уведомляло последнего об устранении замечаний по выполненным работам.

Претензией от 21.09.2015 N 124, врученной ответчику 21.09.2015, истец просил в срок до 25.09.2015 подписать и оплатить формы КС-2 и КС-3 на сумму 1 180 223,02 руб., в случае неуплаты оставлял за собой право обратиться в арбитражный суд.

Ответчик акт формы КС-2 от 31.07.2015 N 26 и справку формы КС-3 от 31.07.2015 N 17 на сумму 1 180 223,02 руб. не подписал, мотивированный отказ от подписания акта приемки работ в адрес истца не направил.

Окончательный расчет за выполненные работы ответчик не произвел.

ООО "СвязьСтройМонтаж" акт формы КС-2 от 31.07.2015 N 26 и справку формы КС-3 от 31.07.2015 N 17 на сумму 1 180 223,02 руб. подписало в одностороннем порядке и, ссылаясь на необоснованное уклонение ОАО "СУ - 277" от приемки работ и их оплаты, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции спорные правоотношения сторон квалифицировал как договор строительного подряда и применил положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и общие положения об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из

сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Спор по акту формы КС-2 от 30.09.2014 N 36 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.09.2014 N 22 работы на сумму 1 558 195,07 руб. между сторонами отсутствует, работы ответчиком оплачены в полном объеме.

Спорными являются работы, предъявленные истцом к приемке по акту формы КС-2 от 31.07.2015 N 26 и справке формы КС-3 от 31.07.2015 N 17 на сумму 1 180 223,02 руб., которые ответчиком не подписаны, отказ не мотивирован, работы не оплачены.

В ходе судебного разбирательства ответчик в обоснование отказа от подписания акта формы КС-2 от 31.07.2015 N 26 и приемки работ ссылался

на то, что стоимость работ, предъявленная в акте, не соответствует утвержденному сторонами к договору субподряда локальному сметному расчету, а также на наличие недостатков в результате выполненных истцом работ, препятствующих использованию результата работ по назначению, на не предоставление истцом в полном объеме исполнительной документации на выполненные работы, паспорта и инструкций на русском языке на установленный шкаф управления фонтаном.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из указанных норм права следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 ГК РФ может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, недостатки, о которых ответчик заявлял в письмах от 18.05.2015 N 273, от 08.06.2015 N 322 и претензии от

15.06.2015 N 333, были устранены истцом, о чем ООО "СвязьСтройМонтаж" письмами от 22.05.2015 N 77 и от 18.06.2015 N 93 уведомило ответчика.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Кроме того, из письменных пояснений третьего лица и из представленного в материалы дела акта формы КС-2 от 30.09.2014 N 6 следует, что ОАО "СУ-277" работы по смете N 02-01-03 Электроснабжение изм. 3 (Исполнительная) предъявило к приемке муниципальному заказчику - Управлению ЖКХ Мэрии города, которым данные работы приняты и оплачены в полном объеме.

В письменных пояснениях от 05.05.2016 N 200 третье лицо указывает, что в связи с окончанием сезона работы фонтанов города и наступлением низких температур работа фонтана на Театральной площади была проверена в тестовом режиме, замечаний выявлено не было. При запуске фонтана в мае 2015 года и его работе в постоянном режиме, были выявлены недостатки, как при производстве электромонтажных работ, так и в строительной части (течи). В период с мая по август 2015 года работа фонтана была нестабильной из-за сбоев в работе системы управления фонтаном. Согласно гарантийным обязательствам подрядной организацией ОАО "Строительное управление N277" велись работы по устранению выявленных недостатков, настройке работы шкафа управления оборудованием фонтана.

В процессе судебного разбирательства ответчик настаивал на том, что результат выполненных истцом работ не сдан надлежащим образом и имеет недостатки, от устранения которых истец уклоняется.

Суд первой инстанции предлагал сторонам с участием муниципального заказчика произвести совместный осмотр результата выполненных ООО "СвязьСтройМонтаж" работ с составлением совместного акта, предлагал предпринять меры по урегулированию спора, либо рассмотреть вопрос о назначении строительно-технической экспертизы.

Истец участия в осмотре и проверочных испытаниях электрооборудования фонтана на Театральной площади в г.Биробиджане не

принял.

Ответчиком с участием муниципального заказчика и эксплуатирующей организации ООО "Чистый город" 12.05.2016 была предпринята попытка предварительных испытаний фонтана на Театральной площади в г.Биробиджане после расконсервации. Запуск фонтана произведен не был, о чем составлен акт от 12.05.2016, в котором указано, что запуск шкафа управления фонтаном не может быть выполнен в связи с тем, что главный компьютер при запуске системы управления фонтаном требует код доступа в программу; предписано ОАО "СУ-277" устранить выявленные недостатки, установить лицензионную программу управления фонтаном, документацию передать заказчику.

19.05.2016 ответчик направил истцу претензию исх. N 283 с требованием устранить недостатки.

Истец письмом от 20.05.2016 исх. N 70 заявил об отказе в удовлетворении претензии до подписания уточненной сметы, подписания и

полной оплаты актов формы КС-2 и КС-3 на выполненные работы.

07.06.2016 представителями ОАО "СУ-277", МКУ "Управление транспорта, автомобильных дорог и благоустройства мэрии города", ООО "Чистый город" составлен акт осмотра обнаруженных недостатков в оборудовании фонтана. Согласно данному акту, в ходе проверки работы фонтана на Театральной площади установлено, что запуск шкафа управления фонтаном не может быть выполнен, в связи с тем, что главный компьютер при запуске системы управления фонтаном требует код доступа в программу и не включается. Шкаф управления фонтаном не включается и не функционирует. Запуск фонтана в автоматическом режиме невозможен.

Диагностика и ремонт неисправности шкафа управления фонтана не представляется возможной в связи с отсутствием у сторон паспорта завода изготовителя данного шкафа и принципиальной схемы шкафа с указанием марки и модели комплектующих шкафа и их изготовителей. По результатам

осмотра комиссия пришла к выводу, что недостатки являются существенными и неустранимыми.

Ответчик не отказался от исполнения договора субподряда и не потребовал возмещения убытков вследствие того, что недостатки результата работы не были устранены истцом. Встречный иск об устранении недостатков либо соразмерном уменьшении цены работ ответчик до принятия судом решения по существу спора не предъявил.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности ответчиком, что имеющиеся недостатки ("главный компьютер при запуске системы управления фонтаном требует код доступа в программу и не включается") являются существенными и неустранимыми.

Ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по правилам ст. 88 АПК РФ на предмет установления недостатков выполненных работ и их характера (устранимые или неустранимые) ответчик не заявил.

Представленный ответчиком акт осмотра от 07.06.2016 обоснованно суд не принял в качестве доказательства того, что выявленный недостаток является неустранимым.

Иных доказательств, подтверждающих неустранимый характер недостатков, не представлен и в суд апелляционной инстанции.

При этом принято во внимание сдача работ муниципальному заказчику и их оплата, передача фонтана на обслуживание в эксплуатирующую организацию, устранение отдельных недостатков.

Из пояснений представителей сторон и представленных в материалы дела публикаций, размещенных в сети Интернет, судом установлено, что летом 2015 года фонтан на Театральной площади был поврежден неустановленными лицами, была похищена часть оборудования. Впоследствии фонтан был восстановлен силами ОАО "СУ-277" и в конце августа 2015 г. фонтан вновь был запущен.

По правилам статьи 723 ГК РФ ответчик не лишен права требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение, не оплачивать переданный заказчику результат работ, законом не предусмотрено.

Доводы ответчика о не предоставлении истцом в полном объеме исполнительной документации на выполненные работы отклонены, поскольку не являются основание не оплачивать работы.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора-подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В пункте 5.7 договора субподряда предусмотрена обязанность субподрядчика представить исполнительную документацию (кабельный журнал, исполнительные схемы, паспорта, сертификаты, журнал испытаний).

Из материалов дела и пояснений третьего лица следует, что исполнительная документация на выполненные работы была передана муниципальному заказчику, однако имеются замечания по качеству данной

документации.

Письмом от 22.03.2016 N 152 Управление ЖКХ Мэрии города по запросу истца представило последнему копии имеющейся исполнительной документации по электрооборудованию фонтана: сертификаты соответствия, сертификаты качества, акт передачи документации N 535 от 25.08.2015, технический отчет по приемо-сдаточным испытаниям и электрическим измерениям в электроустановках, исполнительные схемы на электроснабжение фонтана, паспорт на шкаф управления фонтаном (ШФ- 002). Данные документы приобщены в материалы дела.

Ответчик ссылается на не предоставление субподрядчиком принципиальной схемы электрооборудования фонтана и паспорта завода- изготовителя на шкаф управления фонтаном на русском языке.

Сам по себе факт не предоставления субподрядчиком указанных документов не может являться основанием для отказа в оплате выполненных работ, при этом ответчик не лишен права предъявить иск к субподрядчику об истребовании необходимой исполнительной документации. В рамках настоящего дела ответчик встречный иск об истребовании исполнительной документации не заявил.

Таким образом, ответчик необоснованно уклоняется от подписания акта приемки выполненных работ.

Относительно стоимости предъявленных к приемке работ по акту формы КС-2 от 31.07.2015 N 26.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ, цена работы может быть определена путем составления сметы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ, цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Установлено согласование стоимости работ по договору субподряда путем составления и утверждения сметы на сумму 2 542 571,96 руб.

По условиям договора субподряда цена работ является твердой.

Истец ссылается на то, что в ходе выполнения работ по договору сторонами была согласована новая смета на сумму 2 738 444 руб.

В спорном акте формы КС-2 от 31.07.2015 N 26 истец предъявил к приемке работы на сумму 1 180 223,02 руб. в соответствии с новой сметой.

Ответчик отрицает факт согласования новой сметы на сумму 2 738 444 руб.

Представленный в материалы дела локальный сметный расчет на сумму 2 738 444 руб. подписан ООО "СвязьСтройМонтаж" в одностороннем порядке. Дополнительное соглашение к договору об изменении стоимости работ сторонами не заключено.

Доказательств передачи на согласование ОАО "СУ-277" новой сметы на сумму 2 738 444 руб. истец суду не представил.

Позиция истца основана на том, что ОАО "СУ-277" согласовало с муниципальным заказчиком новую смету на работы по электроснабжению в рамках муниципального контракта, в связи с чем, истец полагает, что подлежит увеличению и стоимость работ в рамках договора субподряда.

Однако учитывая, что изменения в договор субподряда сторонами не были внесены, новая смета генподрядчиком не утверждена, оснований для вывода об изменении твердой стоимости работ по договору субподряда не

имеется.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчик просил допросить в качестве свидетеля Удалова Г.Г., занимавшего должность генерального директора ОАО "СУ-227", который бы подтвердил факт согласования новой сметы. Данное ходатайство истец в судебном заседании первой инстанции не заявлял.

Между тем, свидетельские показания не могут быть признаны достоверными доказательствами, подтверждающими согласование сметной стоимости.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявленное истцом в суде второй инстанции ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Удалова Г.Г. подлежит отклонению на основании вышеизложенного.

Таким образом, выполненные работы подлежат оплате исходя из представленного в материалы дела акта сверки взаимных расчетов за период с 01.07.2014 по 31.12.2014, подписанного сторонами без разногласий, следует, что всего ОАО "СУ-277" оплатило в пользу ООО "СвязьСтройМонтаж" 2 835 579,30 руб.

Из указанной в акте сверки общей суммы оплаты следует вычесть стоимость материалов и оборудования в размере 916 534,19 руб., переданных истцом ответчику по товарной накладной N 216 от 25.09.2014 и не относящихся к предмету спорного договора субподряда.

Подлежат исключению из общей суммы оплаты и 231 547,04 руб., которые учтены по договору субподряда N б/н от 28.04.2014 на "Выборочный капитальный ремонт помещений главного входа объекта "Функциональное помещение "Главного управления Банка России по Хабаровскому краю", что следует из письма ООО "СвязьСтройМонтаж" от 17.10.2014 исх.N 117.

В результате сумма платежей ОАО "СУ-277" по договору субподряда N 08 от 24.07.2014 составит 1 687 498,07 руб.

Исходя из твердой цены договора (2 542 571,96 руб.) и суммы произведенных ответчиком платежей (1 687 498,07 руб.), задолженность ответчика по оплате выполненных работ по договору субподряда N 08 от 24.07.2014 составляет 855 073,93 руб.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично в сумме 855 073,89 руб.

Оснований для иной оценки фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, доводы, изложенные истцом в отзыве на апелляционную жалобу, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта в пользу истца в полном объеме, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В апелляционной жалобе ответчика также не приведено доводов, которые бы послужили основанием для изменения обжалуемого судебного акта и отказе в удовлетворении иска полностью.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22 июня 2016 г. по делу N А73-664/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев