Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2016 г. N 15АП-13303/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 декабря 2016 г. N Ф08-9301/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

12 октября 2016 г.

дело N А53-9553/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шемшиленко А.А.

при участии:

от Администрации Константиновского района - Проваткина Я.С. по доверенности от 25.04.2016, заместитель главы Администрации Дьячкин В.А., удостоверение от 04.09.2015 N 04 и Черская К.А. по доверенности от 13.04.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кравцов А.Д. по доверенности от 31.12.2015 N 75;

от ИП Козарь А.С. - представитель в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом; от Правительства Ростовской области - представитель в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2016 по делу N А53-9553/2016, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению Администрации Константиновского района к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третьи лица: Индивидуальный предприниматель Козарь А.С.; Правительство Ростовской области о признании незаконными решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Администрации Константиновского района (далее - заявитель, Администрация) обратилась в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконными решения от 17.03.2016 по делу N 402/03 и предписания от 17.03.2016 N 209/03.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2016 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что заинтересованным лицом не представлено достаточных доказательств в обоснование доводов о законности оспариваемого решения и не доказано, что этим ненормативным правовым актом не нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с нахождением судьи Смотровой Н.Н. в отпуске в составе суда на основании определения от 04.10.2016 произведена замена судьи Смотровой Н.Н. на судью Филимонову С.С., рассмотрение дела производится с самого начала.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители Администрации Константиновского района не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 08 февраля 2016 года уполномоченный орган - Администрация Константиновского района (далее - Заказчик), разместила на официальном сайте http ://zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого конкурса N 0158300040716000008 "Выполнение строительно-монтажных работ "Строительство дошкольной образовательной организации на 120 мест Константиновского района, Константиновское г/п" в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон), начальная (максимальная) цена контракта - 85 438 270,00 рублей.

Для участия в открытом конкурсе было подано три заявки. Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 11.03.2016 N ПРО1 комиссия признала соответствующими требованиям Закона и конкурсной документации все три поданные заявки.

После рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе в соответствии с критериями и порядком, указанными в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации, комиссия приняла решение о присвоении первого номера заявке на участие в конкурсе и победителем конкурса признано общество с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное управление 32".

10 марта 2016 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба (вх. N 3571) от индивидуального предпринимателя Козаря А.С., в которой указывалось на факт не размещения проектной документации в Единой информационной системе (ЕИС).

На основании вышеуказанной жалобы Управлением была проведена внеплановая проверка порядка осуществления закупки, по результатам которой комиссией Управления вынесено решение по делу N 402/03 от 17.03.2016, согласно которого жалоба заявителя признана обоснованной, а заказчик нарушившим ч. 3 ст. 50, ч. 1 ст. 48, ч. 12 ст. 53 Закона и конкурсная комиссия нарушившей ч. 3 ст. 53 Закона; заказчику и конкурсной комиссии выдано предписание об аннулировании названного конкурса, также решено рассмотреть вопрос о привлечении должностного лица заказчика, членов конкурсной комиссии к административной ответственности".

17.03.2016 Управлением Администрации выдано предписание N 209/03 и в срок до 18.04.2016 предложено аннулировать конкурс. Об исполнении предписания заказчику надлежало сообщить в Ростовское УФАС России не позднее 20.04.2016 с приложением заверенных копий документов, подтверждающих факт и дату исполнения предписания.

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Пунктом 5 части 3 статьи 4 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон) предусмотрено, что в ЕИС размещается, в том числе, информация о закупках, предусмотренная законом.

Согласно части 5 статьи 4 Закона информация, содержащаяся в ЕИС, размещается на официальном сайте.

В силу части 1 статьи 48 Закона под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу пункта 1 части 1 статьи 50 Закона, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона.

Согласно доводам Управления, изложенным в оспариваемом решении, заказчиком нарушена часть 1 статьи 48 и часть 3 статьи 50 Закона, поскольку проектная документация (входящая в состав конкурсной документации) размещена в ЕИС в виде ссылки на такую документацию.

Суд первой инстанции в своем решении указал, что заказчиком ЕИС был размещен текстовый файл "ссылка на проект", где указано "Проектная документация в полном объеме размещена по ссылке" после чего приведена ссылка. Размещение части такой конкурсной документации (именно проектной документации в полном объеме) в виде ссылки не свидетельствует о факте ее не размещения, а подтверждает факт ее полного размещения, поскольку антимонопольным органом не оспаривается тот факт, что при нажатии на ссылку она сразу открывалась в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не соглашается указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона конкурсная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст. 33 Закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 50 Закона:

- размещение конкурсной документации в ЕИС осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса;

- конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в ЕИС без взимания платы.

При определении подрядчика на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, с учетом норм ч.ч. 3, 6 ст.52, ч.1 ст.53 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ), в целях исполнения ч. 1 ст.48, ч.3 ст.50 Закона проектная документация должна в полном объеме размещаться в ЕИС в составе конкурсной документации.

Согласно ч.12 ст.48 ГрК РФ проектная документация состоит из более чем 10 разделов.

Вместе с тем Заказчиком в ЕИС на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены лишь сметы на строительство, которые являются разделом 11 из указанных в ч. 12 ст.48 ГрК РФ разделов проектной документации. В остальной части проектная документация Заказчиком в ЕИС на официальном сайте не размещена, что не может соответствовать требованиям ч. 1 ст.48, ч.3 ст.50 Закона.

Кроме того в соответствии с п.п.3, 4 "Правил функционирования Единой информационной системы в сфере закупок" (далее - Правила N 1414), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.12.2015 г. N 1414:

- информация, содержащаяся в ЕИС, размещается на официальном сайте ЕИС в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

- официальный сайт имеет доменное имя www.zakupki.gov.ru.

Таким образом, нормы ч.1 ст.48, ч.3 ст.50 Закона, с учетом Правил N 1414 императивно устанавливают обязанность Заказчика разместить проектную документацию в составе конкурсной документации на конкретном, определенном Правилами N 1414, официальном сайте www.zakupki.gov.ru, чего Заказчиком сделано не было.

Осуществление Заказчиком иных действий, в т.ч. размещение проектной документации в полном объеме не в ЕИС на официальном сайте, а в указанном "облачном хранилище данных (Яндекс.Диск)", не указывает на отсутствие нарушения ч. 1 ст. 48, ч. 3 ст. 50 Закона, поскольку нормы Закона не предусматривают возможности размещения проектной документации (входящей в состав конкурсной документации) иным образом, чем в ЕИС на официальном сайте, вместо размещения в ЕИС на официальном сайте, в т.ч. с учетом ч. 5 ст. 4 Закона.

Ни "облачное хранилище данных", ни сайт Заказчика частью официального сайта www.zakupki.gov.ru не являются.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что проектная документация в полном объеме не была размещена заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 23.01.2015 N 36 "О порядке и сроках ввода в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок" -Федеральному казначейству предписано: обеспечить ввод в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок не позднее 1 января 2016 года. Таким образом, Единая информационная система - ЕИС была введена в эксплуатацию с 1 января 2016 года.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении закупки было размещено в первой редакции 08 февраля 2016 года.

12 и 19 февраля 2016 года заказчиком вносились изменения по закупке (в подтверждение данных событий прилагается журнал событий по закупке N 0158300040716000008).

10 марта 2016 года согласно условиям документации в 12 часов 00 минут закончился прием заявок на участие.

Администрация ссылается на уведомления, размещенные в ЕИС оператором сайта (прилагаются копии скриншотов с ЕИС - официального сайта http:// old.zakupki.gov.ru/), 7,09,10,11,12,13,17,18,20,21,24,25,26,27,29 февраля 2016 года, а также 01,02,03,04,05,09,10 марта 2016 года в ЕИС проводились регламентные работы или обновления версий ЕИС.

Суд первой инстанции указал, что часть функций, в том числе функции по размещению в ЕИС файлов, была недоступна, и даже после восстановления системы файлы загружаются с ошибкой (файл повреждается при загрузке, что не дает возможности скачать его после такой загрузки).

В отзыве на апелляционную жалобу Заказчик указал, что были совершены попытки загрузить проектную документацию в ЕИС, но согласно п. 1.2. Порядка пользования Единой информационной системой в сфере закупок, утвержденного приказом Федерального казначейства N 26н от 30.12.2015 - максимальный размер файла, который возможно загрузить - 50 МБ.

Так как размеры файлов проектной документации (например: чертежи) превышают максимально допустимый размер файлов для загрузки в ЕИС, то заказчик фактически не смог произвести загрузку проектной документации. Также при попытках загрузить данные файлы из-за некорректной работы сайта загруженные файлы были повреждены и не открывались, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что у заказчика действительно отсутствовала возможность загрузить файлы проектной документации в ЕИС в полном объеме без их повреждения.

Однако, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В дни 08, 19 февраля 2016 г. в ЕИС на официальном сайте не осуществлялись регламентные работы или обновления версий ЕИС.

При этом именно 08 февраля 2016 г. Заказчик разместил в ЕИС конкурсную документацию (не в полном объеме - без проектной документации) в редакции N 1, 19 февраля 2016 г. - конкурсную документацию (не в полном объеме - без проектной документации) в редакции N 3.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что техническое состояние ЕИС 08 и 19 февраля не позволяло разместить проектную документацию в составе конкурсной документации в ЕИС не соответствует действительности.

Указание ПАО "Ростелеком" в своем ответе о неоднократных разрывах связи, "связанных, возможно", с устаревшим оборудованием либо с изношенностью линий связи, не может указывать на отсутствие нарушений Закона в действиях заказчика, поскольку:

- ПАО "Ростелеком" в силу п. 12 ст.2 Федерального закона "О связи" является оператором связи;

- ПАО "Ростелеком" не является оператором ЕИС, официального сайта - оператором официального сайта является ЗАО "МЦФЭР".

Судебная коллегия не принимает доводы Администрации о том, что размер файлов более 50 мегабайт, их невозможно "зжать" без потери или искажения информации. В материалы дела антимонопольным органом представлены доказательства (в т.ч. флеш-накопитель и полный перечень папок в составе проектной документации), указывающих на то, что во всех папках отсутствуют файлы, имеющие размер (объем) более 50 мегабайт каждый.

Апелляционная коллегия, также считает заказчика нарушившим положения части 3 статьи 53 Закона.

В силу п.2 ч.2 ст.51 Закона заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в т.ч. предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки.

В Инструкции по заполнению заявки в п.4.4 раздела 4 конкурсной документации (далее - Инструкция) указано, что в предложении участника конкурса в отношений объекта закупки "все показатели и характеристики товаров, которые производятся по государственным стандартам, должны соответствовать показателям и характеристикам, установленным в таких действующих государственных стандартах".

Согласно п.4.2.2 раздела 4 конкурсной документации конкурсная заявка должна содержать предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, в соответствии с формой заявки (приложение 2 к конкурсной документации).

Согласно Инструкции в п.4.4 раздела 4 конкурсной документации и "Форме заявки на участие в открытом конкурсе" в приложении 2 к конкурсной документации предложение участника конкурса в отношении объекта закупки должно было включать в себя предложение в отношении товаров, используемых при выполнении работ в соответствии с разделом "Описание объекта закупки (приложение 1 к документации)".

В силу ч.2ст.53 Закона заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона, извещению об осуществлении закупки и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

На основании ч.3 ст.53 Закона конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Сумма объемных долей всех составляющих любого вещества не может превысить 100%, всегда должна быть равна 100%.

Во всех конкурсных заявках N N 1-3 по товарам N N 7, 15 предложены объемные доли элементов данных товаров, в сумме превышающие 100%.

Так, по товару "кислород технический газообразный" в заявках указано:

- объемная доля кислорода, %: 99,7;

- объемная доля водяных паров, %; 0,007;

- объемная доля водорода, %: 0,3.

По товару "ацетилен газообразный технический" в заявках указано:

- объемная доля ацетилена, %: 98,5%;

- объемная доля воздуха и других малорастворимых в воде газов, %: 1,4%;

- объемная доля фосфористого водорода, %: 0,08;

- объемная доля сероводорода, %: 0,05.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия, приходит к выводу о нарушении заказчиком требований части 3 статьи 53 Закона.

Доводы о том, что заказчиком не нарушены положения части 12 статьи 53 Закона, также подлежат отклонению, по следующим основаниям.

На основании ч.12 ст.53 Закона к протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе (в случае поступления единственной заявки - к протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе) прилагается информация, предусмотренная п.2 ч.2 ст.51 Закона.

В п.2 ч.2 ст.51 Закона предусмотрено наличие в конкурсной заявке предложения участника открытого конкурса в отношении объекта закупки.

Как видно из п.4.2.2 раздела 4, инструкции и Форме заявки на участие в открытом конкурсе конкурсной документации конкурсная заявка должна содержать предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, в соответствии с формой заявки (приложение 2 к конкурсной документации).

Согласно Инструкции и "Форме заявки на участие в открытом конкурсе", к предусмотренной п.2 ч.2 ст.51 Закона информации Заказчик отнес в т.ч. предложение каждого участника закупки по каждому из 171 товаров, указанных в приложении 1 к конкурсной документации.

Вместе с тем к Протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, размещенному в ЕИС на официальном сайте и представленному Заказчиком в материалы дела, в нарушение ч.12 ст.53 Закона не приложены предложения участников N N 1-3 ни по одному из данных 171 товаров.

Довод Администрации о том, что участники конкурса в заявках N N 1-3 представили предложения по данным 171 товарам "вне формы заявки", прямо противоречит как ч.2 ст.51 Закона, так и приведенным положениям конкурсной документации утвержденной самим Заказчиком, согласно которым предложение участника в отношении этих 171 товаров является частью "предложения участника открытого конкурса в отношении объекта закупки".

Таким образом, представленными в материалы дела документами подтверждается факт нарушения заказчиком части 12 статьи 53 Закона.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение от 17.03.2016 по делу N 402/03 и предписания от 17.03.2016 N 209/03 приняты в соответствии с законом и не нарушают прав и законных интересов Администрации.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2016 по делу N А53-9553/2016 отменить, в удовлетворении заявленных требований Администрации Константиновского района отказать. Апелляционную жалобу удовлетворить.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С.Филимонова