Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2016 г. N 09АП-47109/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

13 октября 2016 г.

Дело N А40-228607/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 13.10.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Проект "Двадцать один" - "Строительство" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 августа 2016 года, принятое судьей П.С. Гутник (шифр судьи 96-284) по делу N А40-228607/15 по исковому заявлению ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ (ОГРН 1087746972939) к ООО "Проект "Двадцать один" - "Строительство" (ОГРН 5077746959373) о взыскании неустойки в сумме 1 083 247,45 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Купцова Е.Н. по доверенности от 19.09.2016 г.,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Государственное казенное учреждение здравоохранения города Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" с иском ООО "Проект 21-Строй" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 1 083 247,45 руб. по следующим государственным контрактам: N 124/14УЭ(Т) от 04 августа 2014 года; N 130/14УЭ(БГ) от 11 августа 2014 года; N 132/14УЭ(БГ) от 11 августа 2014 года; N 135/14УЭ(БГ) от 08 августа 2014 года; N 137/14КР от 08 августа 2014 года; N 142/14УЭ(БГ) от 11 августа 2014 года; N 149/14УЭ(БГ) от 29 августа 2014 года; N 153/14УЭ(БГ) от 02 сентября 2014 года; N 170/14КР от 03 сентября 2014 года; N 192/14КР от 12 сентября 2014 года; N 194/14КР от 15 сентября 2014 года; N 214/14УЭ от 01 октября 2014 года; N 215/14УЭ от 01 октября 2014 года; N 116/14 УЭ(ТТ) от 11 июля 2014 года.

С учетом последующего уточнения и увеличения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственным контрактам в сумме 62 571 198 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2016 г. взыскано с ООО "Проект "Двадцать один" - "Строительство" в пользу государственного казенного учреждения здравоохранения города Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" неустойку в размере 9832295 руб. 06 коп., а также расходы на оплату госпошлины в размере 23832 руб. 47 коп. В остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

Представители сторон в судебное заседание не явились, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

При исследовании обстоятельств дела установлено, по результатам открытого конкурса между ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ и ООО "Проект 21-Строй" были заключены нижеследующие контракты:

- N 124/14УЭ(Т) на выполнение ремонтных работ текущего характера в лечебно-профилактических учреждениях Департамента здравоохранения города Москвы, расположенных в Южном, Юго-Западном, Юго-Восточном административных округах города Москвы от 04 августа 2014 года;

- N 130/14УЭ(БГ) на выполнение комплекса противопожарных мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций в рамках программы "Столичное здравоохранение" в Московском научно-практическом центре дерматовенерологии и

косметологии Департамента здравоохранения города Москвы от 11 августа 2014 года;

- N 132/14УЭ(БГ) на выполнение комплекса противопожарных мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций в рамках программы "Столичное здравоохранение" в лечебно-профилактических учреждениях Департамента здравоохранения города Москвы, расположенных в Северо-Западном административном округе города Москвы от 11 августа 2014 года;

- N 135/14УЭ(БГ) на выполнение комплекса противопожарных мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций в рамках программы "Столичное здравоохранение" в Московском городском научно-практическом центре борьбы с

туберкулезом Департамента здравоохранения города Москвы от 08 августа 2014 года;

- N 137/14КР на выполнение генподрядных работ по подключению к системам теплоснабжения объектов Департамента здравоохранения города Москвы в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией от 08 августа 2014 года;

- N 142/14УЭ(БГ) на выполнение комплекса противопожарных мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций в рамках программы "Столичное здравоохранение" в лечебно-профилактических учреждениях Департамента здравоохранения города Москвы, расположенных в Северо-Восточном административном округе города Москвы от 11 августа 2014 года;

- N 149/14УЭ(БГ) на выполнение комплекса противопожарных мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций в рамках программы "Столичноет здравоохранение" в Госпитале для ветеранов войны N 2 Департамента здравоохранения города Москвы от 29 августа 2014 года;

- N 153/14УЭ(БГ) на выполнение комплекса противопожарных мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций в рамках программы "Столичное здравоохранение" в Госпитале для ветеранов войны N 1 Департамента здравоохранения города Москвы от 02 сентября 2014 года;

- N 170/14КР на выполнение генподрядных работ по подключению к электрическим сетям объектов Департамента здравоохранения Центрального административного округа города Москвы в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией от 03 сентября 2014 года;

- N 192/14КР на выполнение генподрядных работ по установке автоматизированных узлов управления и узлов учета в городских клинических больницах Департамента здравоохранения города Москвы в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией от 12 сентября 2014 года;

- N 194/14КР на выполнение генподрядных работ по установке автоматизированных узлов управления и узлов учета в городских поликлиниках Департамента здравоохранения города Москвы в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией от 15 сентября 2014 года;

- N 214/14УЭ на выполнение комплекса работ по переоборудованию помещений под монтаж оборудования для обеззараживания медицинских отходов в учреждениях здравоохранения и их филиалах, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы и расположенных в Центральном административном округе города Москвы от 01 октября 2014 года;

- N 215/14УЭ на выполнение комплекса работ по переоборудованию помещений под монтаж оборудования для обеззараживания медицинских отходов в учреждениях здравоохранения и их филиалах, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы и расположенных в Восточном административном округе города Москвы;

- N 116/14 УЭ(ТТ) на выполнение комплекса мероприятий по переоборудованию помещений под монтаж источников бесперебойного питания, маммографов, рентгеновский аппаратов и аппарат близкофокусой рентгенотерапии в учреждениях здравоохранения и их филиалах, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы от 11 июля 2014 года.

Согласно статье 4 указанных Контрактов Ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по контрактам в соответствии с Календарными планами работ.

Пунктами 10.3 (11.3) указанных Контрактов предусмотрено, что за нарушение

сроков выполнения работ Заказчик начисляет (Генподрядчику, Подрядчику) неустойку

за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом,

которая устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату

уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от

цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком (Подрядчиком).

Вина Ответчика в нарушении сроков выполнения работ установлена решением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2015 года по делу N А40-32817/15, согласно которого с ООО "Проект 21-Строй" в пользу ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ взыскана неустойка по контрактам:

- N 124/14 УЭ(Т) за период с 21.12.14г. по 29.07.2015 г., с учетом актов простоя на 125 дней в размере 1 822 156,69 рублей.

- N 130/14 УЭ (БГ) за период с 19.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 80 235,28 рублей.

- N 132/14 УЭ (БГ) за период с 03.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 118 579,66 рублей.

- N 135/14 УЭ (БГ) за период с 11.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 88 620,72 рублей.

- N 137/14 КР за период с 09.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 118 173,50 рублей.

- N 142/14 УЭ (БГ) за период с 15.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 115 484,53 рублей.

- N 149/14 УЭ(БГ) за период с 05.06.2015 г. по 15.06.15г., с учетом актов простоя на 166 дней в размере 106 530,39 рублей.

- N 153/14 УЭ (БГ) за период с 25.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 120 553,46 рублей.

- N 170/14 КР за период с 23.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 89 874,37 рублей.

- N 192/14 КР за период с 26.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 84 173,72 рублей.

- N 194/14 КР за период с 23.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 81 715,42 рублей.

- N 214/14 УЭ за период с 04.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 87 277,16 рублей.

- N 215/14 УЭ за период с 13.07.2015 г. по 29.07.2015 г. в размере 98 577,73 рублей.

Также Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 года по делу N А40-20868/15 с ООО "Проект 21-Строй" в пользу ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ за нарушение сроков выполнения работ по контракту N 116/14 УЭ (ТТ) взыскана неустойка за период с 10.09.14 г. по 11.12.14 г. в размере 1 925 693,49 рублей. Указанные решения суда вступили в законную силу.

Поскольку ООО "Проект 21-Строй" после вынесения вышеуказанных решений работы не выполнил по настоящее время, ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ обратилось с исковым заявлением о взыскании с Ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контрактам за период с 30.07.2015 по 20.07.2016, с 12.12.2014 по

20.07.2016. При этом при исчислении пени истец руководствовался пунктами 6, 7 и 8

Правил N 1063 и использовал в качестве базы для ее начисления на протяжении всего

периода просрочки цену контракта, уменьшенную на стоимость исполнения, произведенного ответчиком в установленный контрактом срок.

Так в соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для

обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,

предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за

каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего пос ; дня

истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей

на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему

обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком

(подрядчиком, исполнителем).

Порядок определения размера пени, подлежащей уплате поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае просрочки исполнения своих обязательств по

контракту, установлен Правилами N 1063.

Пунктом 6 Правил N 1063 предусмотрена норма, аналогичная приведенному

выше пункту 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, при этом в этом пункте

указано, что размер пени определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где Ц - цена

контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая

на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания

услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Согласно пункту 7 Правил N 1063 размер ставки С, по которой производится начисление пени, определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

В силу пункта 8 Правил N 1063 коэффициент К, необходимый для определения

размера ставки рефинансирования, определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100%, где

ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). Данным пунктом установлены диапазоны значений коэффициента К

- от 0 до 50 процентов, от 50 до 100 процентов и от 100 процентов и более, при которых размер ставки пени, определяемой за каждый день просрочки, принимается равным соответственно от 0,01 до 0,03 ставки рефинансирования Центрального банка

Российской Федерации на дату уплаты пени.

Таким образом, при буквальном толковании пункта 6 Правил N 1063, принятых

Правительством Российской Федерации во исполнение отсылочной нормы пункта 7

статьи 34 Закона о контрактной системе, следует вывод о том, что базой для начисления пени является цена контракта, уменьшенная только на стоимость обязательства, исполненного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в установленный контрактом срок, поскольку именно так в этом пункте определено значение показателя "В".

При заключении государственного контракта стороны оговаривают срок исполнения предусмотренного им обязательства, разумное ожидание заказчика сводится к получению исполнения в полном объеме в оговоренный сторонами срок. В

этой связи при нарушении срока исполнения обязательства должник вправе претендовать на уменьшение цены контракта для целей расчета пени только на стоимость той части исполнения, которая произведена в установленный срок, так как только эта часть исполнения может быть признана надлежащей.

Указанный порядок определения размера пени за нарушение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) срока исполнения обязательств по контракту направлен

на реализацию предназначения пени как способа надлежащего исполнения

обязательства и меры ответственности просрочившего должника, а также призван обеспечить стабильность и дисциплину в сфере отношений, связанных с поставкой товаров, выполнением работ и оказанием услуг для государственных и муниципальных нужд. Одним из проявлений этого является предусмотренный Правилами N 1063 принцип увеличения ставки пени до трех раз при увеличении продолжительности общего периода просрочки.

Возможность при расчете пени уменьшения цены контракта на стоимость обязательства, исполненного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) по истечении

установленного контрактом срока, а также возможность определения показателя ДП не как общего количества дней просрочки, а как количества дней между датами предоставления очередных частей исполнения обязательства по истечении установленного срока Правилами N 1063 не предусмотрена и не следует из их смысла и содержания.

Предъявленная ко взысканию пеня начислена Истцом на сумму обязательства, выполненного ответчиком с нарушением установленного срока, при этом стоимость исполнения, произведенного в пределах этого срока, в базу для начисления пени включена не была.

Доводы ответчика о невозможности своевременного выполнения работ по контрактам N 137/14КР от 08.08.2014 года; N 192/14КР от 12.09.2014 года; N 194/14КР от 15.09.2014 года; N 170/14КР от 03.09.2014 года, в связи с не предоставлением, либо несвоевременным предоставлением Истцом Ответчику проектной и иной документации, которая была необходима для выполнения работ, судом первой инстанции правомерно не приняты.

Согласно п. 6 итогового Акта проверки N 59/15 от 25.04.2016 Главконтролем установлено в нарушение п. 11.3 контракта N 137/14КР от 08.08.2014 Учреждением не

правильно произведен расчет размера неустоек в результате отсутствия основания документального подтверждения для составления актов простоя. Так, согласно ответу

ГБУЗ "ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДЗМ" (исх. N 1404/16 от 13.05.16) на запрос ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ (исх. N 04и-639 от 28.04.2016) помещения ЛПУ для производства работ были освобождены и переданы подрядной организации своевременно в соответствии с Актом открытия площадки, простои в работе подрядной организации по причине не освобождения помещения отсутствовали, соответственно причина указанная в акте простоя не действительна.

Согласованная проектно-сметная документация по объекту ГБУЗ "Станция скорой и неотложной медицинской помощи им. Тучкова, подстанция N 6 ДЗМ" по контракту N 137/14КР от 08.08.2014 была получена представителем ответчика на руки 09.09.2014.

Согласно писем ООО "Проект 21-Строй" от 23.09.2014 N 23-09/2, от 18.05.2015

N 18-05/2, Ответчик утверждает о несвоевременной передаче проьктно-сметной документации по объекту ГБУЗ "ССиНМП им. А.С. Пучкова подстанция N 19 ДЗМ",

однако Генподрядчику неоднократно предлагалось направить представителя для получения Проектно-сметной документации (письмо от 25.09.20414 N 05-741/2).

Также судом установлено, что в период с 25.02.2016 по 31.03.2016 Главным контрольным управлением города Москвы (Главконтроль), проведена плановая выездная проверка целевого и эффективного использования бюджетных средств, выделенных ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ на установку и эксплуатацию узлов учета тепловой энергии, включая установку технических средств, обеспечивающих работу автоматизированной системы учета данных, а также на разработку, установку, эксплуатацию автоматизированной системы учета потребления ресурсов.

Согласно п. 6 итогового Акта проверки N 59/15 от 25.04.2016 Главконтролем установлено в нарушение п. 11.3 контракта 192/14КР от 12.09.2014 Учреждением не правильно произведен расчет размера неустоек в результате отсутствия основания документального подтверждения для составления актов простоя. Так, согласно ответу

ГБУЗ "ДГКБ св. Владимира ДЗМ" (исх. N 422 от 29.04.2016) на запрос ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ (исх. N 04и-637 от 28.04.2016) помещения корп. 13 для производства работ

свободны, соответственно причина, указанная в акте простоя не действительна.

Как усматривается из переписки между сторонами, не своевременное получение ПСД обусловлено, именно поздним получением ПСД представителем Генподрядчика, поскольку Заказчик неоднократно уведомлял о готовности передать ПСД для дальнейшего производства работ (письма от 25.09.2014 N 05-741, от 08.12.2014 N 05-

1029).

Кроме того Истец признает, что по объектам ДГКБ N 13 им. Н.Ф. Филатова стр.ЗА, ГКБ N 15 им. О.М. Филатова терапевтический корпус, ГКБ ис. СП. Боткина корпус 14, Тушинская ДГКБ, отсутствует согласованная в ОАО "МОЭК" проектно-сметная документация, в связи с чем выполнение работ на данных объектах не возможно. Учитывая изложенное, в расчет неустойки не включены периоды за выполнение работ на вышеуказанных объектах.

Судом первой инстанции также установлено, что в период с 25.02.2016 по 31.03.2016 Главным контрольным управлением города Москвы (Главконтроль), проведена плановая выездная проверка целевого и эффективного использования бюджетных средств, выделенных ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ на установку и эксплуатацию узлов учета тепловой энергии, включая установку технических средств, обеспечивающих работу автоматизированной системы учета данных, а также на разработку, установку, эксплуатацию автоматизированной системы учета потребления ресурсов.

Согласно п. 6 итогового Акта проверки N 59/15 от 25.04.2016 Главконтролем установлено в нарушение п. 11.3 контракта 192/14КР от 12.09.2014 Учреждением не правильно произведен расчет размера неустоек в результате отсутствия основания документального подтверждения для составления актов простоя. Так, согласно ответа

ГБУЗ "ГП N 214 ДЗМ" (исх. N1243/04-16 от 29.04.2016) на запрос ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ (исх. N04и-638 от 28.04.2016) помещения для производства работ свободны, соответственно причина, указанная в акте простоя не действительна.

Согласно писем от 23.09.2014'N 23-09/1, от 02.12.2014 N 02-12/9, от 19.01.2015

N 19-01/4, от 02.03.2015 N 02-03/5 ООО "Проект-21 Строй" неоднократно обращалось

в адрес Заказчика с требованием о предоставлении ПСД. Однако Заказчиком не было

отказано в предоставлении ПСД, Генподрядчику неоднократно предлагалось направить представителя в ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ для получения ПСД, что подтверждается письмами в ответ на обращения ответчика от 25.09.2014 N 05-741/1, 08.12.2014 N 05- 1028, 12.03.2015 N 05и-147.

Из письма ООО "Проект-21 Строй" от 18.05.2015 N 18-05/2 усматривается, что

Генподрядчику не была предоставлена ПСД по объекту ГБУЗ "ССиНМП им. А.С. Пучкова подстанция N 19 ДЗМ", тогда как согласно техническому заданию (приложение N 3 к ГК N 194/14КР), данный объект не включен в объект закупки по

государственному контракту N 194/14КР.

При этом, согласно расписки ПСД по объекту ГБУЗ "ГП N 218 филиал N 1 ДЗМ" проектно-сметная документация получена представителем ООО "Проект 21- Строй" 30.09.2014. Истец подтверждает, что по объектам ГБУЗ "ГП N144 филиал N 3

ГП N 107", ГП N 48 филиал N 2 ГП N 107" отсутствует согласованная проектно- сметная документация, в связи с чем выполнение работ не представляется возможным.

На основании изложенного неустойка за нарушение сроков выполнения работ по данным объектам не начислялась.

Из представленной со стороны ответчика переписки усматривается, что вся проектно-сметная документация по контракту N 170/14КР от 03 сентября 2014 года была передана Генподрядчику своевременно, за исключением ПСД на объекты ГБУЗ "ГКБ N 59 корпус 1А", ГБУЗ "ГКБ N 59 корпус 1". В связи с тем, что данные объекты были реорганизованы в ГБУЗ "ГКБ,им. Боткина ДЗМ", работы на данный объектах не выполнялись, в связи с чем неустойка за нарушение сроков выполнения работ не начислялась.

Представленный истцом расчет неустойки судом апелляционной инстанции перепроверен, методологически и арифметически выполнен верно.

Вместе с тем ответчиком заявлено о применении положений ст. 333 ГК РФ.

Неустойка (штраф, пеня) представляет собой специальный вид гражданско- правовой ответственности, применяемый по указанию закона или на основании условий договора.

Суд приходит к выводу, о том, что неустойка, будучи мерой ответственности, должна быть соразмерной степени вины и наступившим негативным последствиям. Это общий конституционный принцип любого наказания, к числу которых относятся и

виды гражданско-правовой ответственности.

При разрешении вопроса о взыскании неустойки суд обязан проверить наличие оснований для ее снижения даже в отсутствие ходатайства со стороны ответчика. В случае, если суд не установит со всей очевидностью явной несоразмерности неустойки

последствиям нарушения права, он не должен в нарушение принципа состязательности

отстаивать права и интересы ответчика без учета его воли и совершения им конкретного процессуального действия (заявление ходатайства).

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации

N 7 от 24.03.2016 г. "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее

явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению

ответчика на основании статья 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства

позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку

никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия

такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно

(пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения статьи

333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 г. N 81).

В соответствии с п. 71, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.07.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г.) если должником является коммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Также снижение неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Согласно п. 73 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения размера неустойки.

Таким образом, должник обязан представить доказательства явной несоразмерности договорной неустойки, а также что за счет договорной неустойки кредитор может получить необоснованный размер выгоды, одного лишь заявления о несоразмерности недостаточно, оно должно быть обосновано в соответствии с действующим законодательством РФ.

Ответчиком доказательства в обосновании своих доводов о несоразмерности неустойки представлены.

П. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. гласит, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости снижения неустойки до суммы 9 832 295,06 руб.

В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки судом первой инстанции правомерно отказано.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2016 г. по делу N А40-228607/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Проект "Двадцать один" - "Строительство" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик А.Л. Фриев