Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2016 г. N 11АП-12685/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30 января 2017 г. N Ф06-17080/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Самара

14 октября 2016 г.

Дело N А49-6260/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кувшинова В.Е.,

судей Корнилова А.Б., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации - Друзя Д.К. (доверенность от 11.01.2016 N 592),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель общества с ограниченной ответственностью "Медмаркет" - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 октября 2016 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 25 июля 2016 года, принятое по делу N А49-6260/2016 (судья Учаева Н.И.),

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации, г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза,

при участии третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Медмаркет", г.Владимир,

акционерного общества "Единая электронная торговая площадка", г. Москва,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (г.Пенза) (далее - заявитель, медицинское учреждение) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Пензенской области) о признании недействительным решения от 26.02.2016 по жалобе ООО "Медмаркет" N 5-05/24-2016 (т.1 л.д.4-10).

Определением суда, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью "Медмаркет" и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 25.07.2016 по делу N А49-6260/2016 заявленные требования удовлетворены.

Суд признал недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 26.02.2016 по жалобе ООО "Медмаркет" N 5-05/24-2016, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Суд взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (г.Пенза) расходы по уплате госпошлины в сумме 3000 руб. (т.3 л.д.83-90).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.3 л.д.98-100).

Медицинское учреждение апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель медицинского учреждения отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя медицинского учреждения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 10.02.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. в сети "Интернет" Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (г. Пенза) разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0355100002716000047 на право заключения гражданско-правового договора на поставку лекарственных средств. Наименование объекта закупки в извещении о проведении аукциона и в аукционной документации указано как "лекарственные средства, указанные в Приложении N 1 к настоящему Извещению. Функциональные характеристики объекта закупки также указаны в Приложении N 1 к настоящему извещению (т.1 л.д.29-33).

12.02.2016 Заказчику поступил запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. Заказчик разъяснил, что в отношении фасовки аминокапроновой кислоты заказчик подразумевал мягкую упаковку, к которой относится как пластиковый пакет, так и мешки полиэтиленовые. На рынке лекарственных средств обращается более одного препарата с МНН "Аминокапроновая кислота" с характеристиками, указанными в аукционной документации (т.1 л.д.26-28).

19.02.2016 на официальном сайте закупок Заказчиком размещен протокол N 58.52-АЭФ рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе, из которого следует, что аукцион на основании части 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N44-ФЗ) признан не состоявшимся, в связи с тем, что подана была только одна заявка на участие в аукционе (т.1 л.д.56-57).

20.02.2016 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области поступила жалоба от общества с ограниченной ответственностью "Медмаркет" о нарушении заказчиком требований Закон N 44-ФЗ.

В жалобе указано, что заказчик нарушил действующее законодательство в части установления требований к товарам, что, по мнению ООО "Медмаркет", влечет ограничение потенциального числа участников закупки (т.1 л.д.102-103).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Медмаркет" антимонопольным органом 26.02.2016 вынесено решение по жалобе N 5-05/24-2016, согласно которому жалоба ООО "Медмаркет" на положения документации при проведении электронного аукциона "Поставка лекарственных средств" признана обоснованной. Государственный заказчик признан нарушившим статью 8, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона 44-ФЗ (т.1 л.д.13-20).

Также антимонопольный орган выдал государственному Заказчику предписание об устранении нарушений Закона N 44 (т.1 л.д.21-22).

Государственный заказчик, Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (г. Пенза), считая вынесенное антимонопольным органом решение незаконным, обратился с настоящим заявлением в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44 заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок закрепляет, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения им соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Кроме того, законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару. Более того, указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции.

Из системного толкования приведенных норм следует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные, функциональные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Из материалов дела видно, что Заказчику вменяется антимонопольным органом в вину то, что им в аукционной документации установлены требования к форме выпуска (первичной упаковке), форме и материалу первичной упаковки лекарственного препарата с МНН "Аминокапроновая кислота" (пластиковый пакет) без возможности поставки аналогичных препаратов в иной форме выпуска (упаковке), требования к поставке лекарственного препарата с МНН "Имипенем+Циластатин" порошок для приготовления раствора для инфузий определенной дозировки (500 мг) без возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке, а также требования к поставке данного лекарственного препарата во флаконах 125 мл без возможности поставки во флаконах иного объема. Указанные нарушения, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о нарушении заказчиком статьи 8 Закона N 44.

Как пояснил в судебном заседании в суде первой инстанции представитель заявителя, описание объекта закупки, а именно лекарственного препарата с МНН "Аминокапроновая кислота" и с МНН "Имипенем+Циластин" носило объективный характер, так как недопустимых требований, не относящихся к функциональным, техническим, качественным или эксплуатационным характеристикам данных лекарственных средств в извещении и документации об электронном аукционе заказчиком сформулировано не было. Кроме того, как считает Заказчик, ограничить количество участников закупки установленные им требования к товару не могли также по той причине, что препарат с МНН "Аминокапроновая кислота" с объективно необходимыми заказчику характеристиками изготавливается двумя производителями (ООО "Завод "Медсинтез" (т.3 л.д.18-21, л.д.40) и ОАО "Фирма "Медполмер" (т.3 л.д.44), а препарат с МНН "Имипенем+Циластин" с указанными характеристиками изготавливается 4-мя производителями. При наличии более чем одного производителя потенциально возможных участников закупки может быть неограниченное количество.

Устанавливая в аукционной документации требования к материалу упаковки "пластиковый пакет", Заказчик исходил из того, что понятие "пластиковый" является более широким и включает в себя понятие "полиэтиленовый".

Заказчиком по данному вопросу было дано разъяснение аукционной документации.

Указанное также не свидетельствует об ограничении конкуренции и ограничении потенциально возможных участников закупки. Для Заказчика, учитывая специфику его деятельности (проведение сердечно-сосудистых операций), эксплуатационные характеристики препарата с МНН "Аминокапроновая кислота" важны в совокупности, а именно как материал первичной упаковки, так и объем препарата в упаковке.

Как пояснил в судебном заседании в суде первой инстанции представитель Заказчика, особое значение имеет такая характеристика препарата, как объем наполнения. Для осуществления своей основной деятельности, учитывая операционную специфику и основную категорию пациентов (взрослые), Заявителю необходимо наличие препарата с МНН "Аминокапроновая кислота" в первичной упаковке большого объема, так как в объеме 500 мл раствора содержится 25г аминокапроновой кислоты при универсальной для всех препаратов с этим МНН дозировке 50 мг/мл.

Исходя из требований, изложенных в инструкциях по медицинскому применению данного лекарственного препарата, следует целесообразность закупки препарата в первичной упаковке большого объема (500 мл). Согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств по препарату с МНН "Аминокапроновая кислота" указанное лекарственное средство с объемом 500 мл расфасовывается только в полимерные контейнеры. Именно данное обстоятельство и учитывалось Заказчиком при определении и указании характеристик объекта закупки в аукционной документации. Кроме того, конструкция имеющихся у Заказчика инфузионных стоек и автоматизированной инфузионной станции не предусматривает подвешивание к их крюкам стеклянных бутылок или флаконов (т.3 л.д.64-68). При установлении требований к препарату с МНН "Имипенем+Циластатин", Заказчик исходил из того, что все зарегистрированные лекарственные средства с данным МНН согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств расфасовываются только в стеклянные флаконы.

Таким образом, у Заказчика объективно отсутствовала возможность установить в аукционной документации требования к виду (форме и материалу) первичной упаковки.

Тем не менее, чтобы учесть специфику медицинской деятельности, во избежание потерь раствора препарата (следовательно, с целью экономии бюджетных средств), в целях сокращения времени и минимизации количества манипуляций в ходе разведения препарата, сохранения стерильности препарата, Заказчик установил такое требование к эксплуатационным характеристикам данного препарата, как объем флакона 125 мл.

Как указано судом выше, с такими характеристиками препарат изготавливается 4-мя производителями.

В рассматриваемом случае предметом аукциона являлась поставка лекарственных средств, а не производство (изготовление). Поставщиком лекарственных средств может быть любое лицо, отвечающее требованиям законодательства и способное удовлетворить потребности заказчика.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что указание в аукционной документации описанных выше требований не привело и не могло привести к ограничению числа участников закупки, в связи с чем вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что "наличие большого количества поставщиков данных лекарственных средств не свидетельствует о возможности участия большого числа участников в данном аукционе", необоснован.

В соответствии с требованиями статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. При этом в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики такой услуги.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой услуги установленным заказчиком требованиям.

Как следует из вышеизложенного, Заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам услуги, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности, и обеспечивает эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, Заказчик, учитывая специфику своей деятельности, имеющееся оборудование, в целях эффективного использования бюджетных средств правомерно включил в аукционную документацию такие характеристики как объем лекарственного препарата и требования к материалу упаковки.

Довод антимонопольного органа о том, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя, так как предписание, которое вообще не оспаривалось, исполнено заявителем, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве основания для отказа в удовлетворении требований.

Как указано в заявлении и пояснено в судебном заседании в суде первой инстанции, предписание исполнено с единственной целью - избежать задержки в заключении контракта на поставку лекарственных средств, крайне необходимых для предоставления медицинской помощи населению. Оспариваемое решение не только сорвало заключение контракта на поставку лекарственных препаратов в нужной упаковке и нужного объема упаковки, но и при размещении решения антимонопольным органом на официальном сайте закупок опорочило деловую репутацию медицинского учреждения.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании акта, решения незаконным.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования медицинского учреждения.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено. Каких-либо новых доводов апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 25 июля 2016 года по делу N А49-6260/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

А.Б. Корнилов Е.М. Рогалева