Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2016 г. N 15АП-11181/16

Требование: о взыскании долга по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

13 октября 2016 г.

дело N А32-46254/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от АО "НЭСК": Валова Е.Н., паспорт, по доверенности от 30.12.2015 N 12.1НЭ-18/68,

от ООО "Курорты и туризм": Резников Д.М., паспорт, по доверенности от 13.11.2015, Косарева Б.П., паспорт, по доверенности от 13.11.2015, Петров Н.Н., паспорт, по доверенности от 13.11.2015,

от АО "НЭСК-электросети": Лях В.П., паспорт, по доверенности от 30.05.2016 N 9.НС-27/126-327,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2016 по делу N А32-46254/2015, принятое судьёй Тамахиным А.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Курорты и туризм"

к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" о признании не подлежащими исполнению обязательств,

по встречному иску АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" к обществу с ограниченной ответственностью "Курорты и туризм" о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии, при участии третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Курорты и туризм" (далее - ООО "Курорты и туризм") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - АО "НЭСК") о признании не подлежащими исполнению обязательств, вытекающих из акта N 07385 от 01.10.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии, составленного АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края", на общую сумму 2 942 140 руб. 17 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети".

Определением от 20.02.2016 к производству суда принят встречный иск АО "НЭСК" к ООО "Курорты и туризм" о взыскании 2 942 140 руб. 17 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии.

В дальнейшем ООО "Курорты и туризм" отказалось от иска к АО "НЭСК".

Решением от 28.05.2016 суд принял отказ ООО "Курорты и туризм" от иска и прекратил производство по иску. В удовлетворении встречного иска АО "НЭСК" судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НЭСК-электросети" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе третье лицо просит отменить решение суда и удовлетворить встречный иск, ссылаясь на то, что потребитель не исполнил обязанность по надлежащему контролю исправности прибора учета и не сообщил своевременно о неисправности в сетевую организацию; прибор учета позволяет визуально обнаружить отсутствие тока (мощностей) пофазно, путем нажатия клавиш на приборе учета.

Представитель АО "НЭСК-электросети" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить исковые требования АО "НЭСК".

Представитель ООО "Курорты и туризм" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Представитель АО "НЭСК" поддержал апелляционную жалобу.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 50 мин. 06.10.2016. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, между АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Курорты и туризм" (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 03.09.2013 N 90727, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности принимающих устройств потребителя а пределах мощности, разрешенной технической документацией па присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потребление электроэнергии.

Согласно п. 2.2.3, 2.2.4 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности); составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучетном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 2.3.5 Договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии свои средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

Согласно п. 2.3.14 и п. 2.3.15 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них, и незамедлительно сообщить продавцу обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

В соответствии с п. 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес ГП в согласованный настоящим договором срок по форме Приложения 8, либо расчетным способом, установленным действующим законодательством РФ.

01.10.2015 представителями филиала АО "НЭСК-электросети" Каснодарэлектросеть" (инженерами) в результате осмотра прибора учета Меркурий 230AR-03C N 01178266 был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии по адресу: Краснодар, ул. Красная, 60.

В связи с выявленными нарушениями был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.10.2015 N 07385, в котором зафиксированы следующие нарушения: выявлена неисправность вторичной цепи узла учета на фазе "А", зафиксирован факт недоучета электроэнергии в размере 33,3 %.

На основании составленного акта инженерами сетевой организации был выполнен расчет за период с 07.03.2015 по 01.10.2015, по разрешенной мощности = 100 кВт: 4 992 часа (208 дней * 24 часа)* 100 = 499 920 кВт =920 кВтч - 36 498 кВтч (объем, включенный в полезный отпуск) = 462 702 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 2 942 140,17 рублей.

Потребителю было вручено уведомление об ограничении режима электропотребления N 7771 от 30.11.2015 в случае неоплаты задолженности за безучетно потребленную электроэнергию в срок до 14.12.2015.

Общество в добровольном порядке не оплатило предъявленную задолженность за неучтенный объем потребленной электроэнергии, что послужило основанием для обращения АО "НЭСК" в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статями 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442, в редакции, действовавшей на момент выявления нарушения), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Оценив представленные доказательства, суд установил, что предпринимателем не нарушены пломбы и (или) знаки визуального контроля прибора учета и это обстоятельство исключает возможность вмешательства ответчика в работу прибора учета.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно требований пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета сетевой организацией включают:

визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа,

проверку состояния приборов учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности АО "НЭСК" наличия у ООО "Курорты и туризм" задолженности по оплате безучетного объема электроэнергии.

Суд первой инстанции правомерно критически оценил представленный в подтверждение факта безучетного потребления акт от 01.10.2015 N 07385.

В качестве факта беучетного потребления электроэнергии представителями сетевой организации указана неисправность вторичной цепи узла учета на фазе "А", фиксация факта недоучета в размере 33,3 %, что отражено в акте от 01.10.2015 N 07385.

Судом установлено, что в указанном акте отсутствуют сведения о нарушении целостности прибора, внешних дефектах прибора учета, об отсутствии контрольной пломбы на приборе учета.

В представленном акте N 07385 о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют сведения: о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, о нарушении его целостности и сохранности, в том числе о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, трансформаторах тока и вводном коммутационном устройстве, а также сведения о совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Также в акте отсутствует информация о причине выявленной неисправности счетчика и недоучета электрической энергии.

Представителями сетевой организации и гарантирующего поставщика не представлено доказательств того, что общество могло осуществить вмешательство в работу приборов учета при ограничении доступа к указанному прибору ненарушенными пломбами. Компания не указала, каким образом потребитель мог вмешаться в работу прибора учета, не повредив пломбы, целостность которых подтверждена в ходе проверки.

Допрошенные в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в качестве свидетелей инженеры АО "НЭСК-электросети" также подтвердили факт отсутствия нарушения пломб на приборе учета и отсутствие факта вмешательства в работу прибора учета. Свидетели пояснили, что какое-либо вмешательство потребителя в работу прибору чета установлено не было. Свидетели также показали, что причина неисправности вторичной цепи на момент проведения проверки не устанавливалась, неисправность вторичной цепи может быть вызвана неисправностью трансформатора тока, проводов, контактов, самого счетчика. Свидетели не смогли пояснить, какие действия потребителя могли привести к неисправности вторичной цепи.

Таким образом, при проведении проверки узла учета потребителя представителями сетевой организации не был установлен и не был указан в акте способ безучетного потребления электроэнергии. Представители сетевой организации пришли к выводу о том, что причиной недоучета по фазе А является неисправность вторичной цепи узла учета, однако, не указали и не смогли пояснить в судебном заседании, в чем конкретно заключается неисправность, данное обстоятельство в ходе проведения проверки не исследовалось и не устанавливалось, в акте не отражены повреждения линии, которые могли повлечь недоучет.

В материалы дела не представлено доказательств того, что напряжение на фазе "А" прибора учета отсутствовало вследствие неисполнения потребителем возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положении N 442 и договором на электроснабжение от 03.09.2013 N 90727 обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации системы учета.

Поскольку пломбы и марки визуального контроля прибора учета нарушены не были, это исключает возможность вывода о вмешательстве потребителя в работу прибора учета путем воздействия на трансформаторы тока и указывает на недоказанность искажения истцом данных об объеме потребления электрической энергии.

Потребителем подтверждено, что с целью соблюдения требований пункта 145 Основных положений, пунктов 2.3.5, 2.3.15 договора осуществляются ежедневные осмотры средств релейной защиты и противоаварийной автоматики, средств учета электрической энергии и мощности, устройств, обеспечивающих регулирование реактивной мощности, а также иных устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, обеспечиваются меры по поддержанию установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании аварийной автоматики.

С целью надлежащего исполнения возложенной на него обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, истцом приняты следующие меры: назначено лицо, ответственное за исправное состояние и безопасную эксплуатацию электрохозяйства, проведение осмотров, выявление неисправностей приборов учета и контрольно-измерительного оборудования; на основании приказа директора ООО "Курорты и туризм" N 01-01/20н от 08.04.2013 г. - инженер-энергетик Рожков А.А., имеющий квалификационную группу IV (в установках напряжением до 1000 В); издан приказ N 01-01/38п от 01.09.2014 г. об организации проведения ежедневного осмотра приборов учета потребления энергетических ресурсов, горячей и холодной воды, контрольно-измерительного оборудования; персонал гостиницы, эксплуатирующий электротехническое оборудование обеспечивает нормальную, безаварийную работу всех электроприемников в соответствии с проектом и требованиями ПТЭ и ПТБ, а также запроектированные уровни освещенности во всех помещениях гостиницы и ее территории, заменяет вышедшее из строя электрооборудование, электрические сети и электроприемники, проводит периодические осмотры электрооборудования, осуществляет планово-предупредительный осмотр (ППО) и планово-предупредительный ремонт (ППР) электрооборудования в соответствии с графиками работ, утвержденными ответственным за электрохозяйство гостиницы, осуществляет текущий и капитальный ремонт в соответствии с графиком работ, утвержденным ответственным за электрохозяйство гостиницы.

Кроме того, проводится ежедневный визуальный осмотр приборов учета, проверка их состояния, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Результаты фиксируются в журнале по электрохозяйству. Согласно записям в журнале за 2015 год профилактические осмотры приборов учета электрической энергии и снятие показаний производились инженером-энергетиком практически ежедневно за исключением выходных дней.

Согласно записи в журнале за 30.09.2015 прибор учета 01178266 был в исправном состоянии, пломбы и марки визуального контроля были на месте без видимых признаков их повреждения, показания прибора читались четко.

01.10.2015 были сняты показания приборов учета, проведен визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения прибора учета, проверка соответствия прибора учета требованиям Основных положений, в том числе проверка наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля.

Никаких отклонений в работе прибора учета 01178266 не выявлено, показания составили 20880 кВт/ч.

С учетом приведенных обстоятельств судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что потребитель не исполнил обязанность по надлежащему контролю исправности прибора учета и не сообщил своевременно о неисправности в сетевую организацию.

Сетевая организация в рамках полномочий, предусмотренных пунктом 167 Основных положений, пунктами 2.1.5, 2.2.5 договора, обязана регулярно проверять соблюдение Потребителем требований Основных положений, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенного договора энергоснабжения.

Согласно акту снятия показаний приборов расчетного учета электрической энергии от 10.06.2015, составленному представителем ОАО "НЭСК-электросети", были сняты показания спорного прибора учета 01178266, нарушения договорных условий не выявлены.

Неисправность была выявлена сотрудниками Сетевой организации 01.10.2015 путем использования средств инструментального контроля.

Данные обстоятельства, несмотря на добросовестное исполнение своих обязанностей по договору, исключали для истца возможность сообщить гарантирующему поставщику (Сетевой организации) о неисправности в работе указанного прибора учета и выполнить требования пункта 2.3.14 договора, обязывающего Потребителя незамедлительно сообщать обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В апелляционной жалобе указано, что прибор учета позволяет визуально обнаружить отсутствие тока (мощностей) пофазно, путем нажатия клавиш на приборе учета.

Вместе с тем, из содержания акта от 01.10.2015 усматривается, что указанный в акте способ нарушения (неисправность вторичной цепи узла учета по фазе "А") был выявлен представителем Сетевой организации не визуально, а путем инструментального контроля.

Кроме того, судом установлено, что в соответствии с актом о неучтенном потреблении электроэнергии N 07385 от 01.10.2015 года измерения фактической мощности энергопотребления производились прибором энергетика СЕ-602.

Допрошенные в ходе судебного разбирательства в качестве свидетелей инженеры АО "НЭСК-электросети" пояснили, что при проведении проверки также использовались токоизмерительные клещи.

Из представленных в материалы дела фотоматериалов, сделанных в момент проведения проверки, видно, что при проведении проверки использовались клещи токоизмерительные АКИП 4022. Вместе с тем, информация об использовании при проведении проверки указанного оборудования в акте не указана, что лишает достоверности данный акт.

Информация, содержащаяся в сети "Интернет", на официальный сайтах производителей оборудования, свидетельствует о том, что прибор энергетика СЕ-602 и клещи токоизмерительные АКИП 4022 представляют собой различное оборудование.

При этом фотоматериалы в подтверждение того, что прибор энергетика СЕ-602 фактически использовался при проведении проверки, третьим лицом и истцом по встречному иску в дело не представлены.

Ни один из технических критериев, подлежащих учету при оценке достоверности вывода об искажении данных об объеме потребления электрической энергии, неисправности прибора учета потребителя, сделанного на основе применения прибора "Энергомера СЕ - 602", в акте не отражен, что исключает оценку содержащихся в данном акте сведений о недоучете электрической энергии в качестве достоверных.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно производиться только при наличии доказательств виновных действий потребителя, приведших к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии, либо к неисполнению (ненадлежащему исполнению) потребителем обязанности, установленной статьей 543 ГК РФ и п. 2.3.5 договора.

В материалы дела не представлено доказательств того, что неисправность вторичной цепи узла учета по фазе "А" произошла или могла произойти вследствие неисполнения абонентом возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений и договором энергоснабжения обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации прибора учета, того, что потребитель знал об имеющихся неисправностях и возможном неучтенном потреблении, но не проинформировал об этом поставщика энергии.

При таких обстоятельствах, акт N 07385 от 01.10.2015 года о неучтенном потреблении электроэнергии не является надлежащим доказательством, подтверждающим факт неучтенного потребления обществом "Курорты и туризм" электрической энергии.

Таким образом, с учетом целостности пломб, исправности прибора учета, отсутствия доказательств вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителя, недоказанности соблюдения методики применения оборудования электроэнергетика, Основания для удовлетворения иска АО "НЭСК" судом не установлены.

Судом первой инстанции также сделан обоснованный вывод о неверном определении периода безучетного потребления и количества часов работы.

В соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В подпункте "г" пункта 13 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 предусмотрено, что в договоре на передачу должны быть указаны сведения о приборах учета электрической энергии (мощности), установленных на дату заключения договора в отношении энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики и используемых для расчетов по договору, с указанием мест их установки, заводских номеров, даты предыдущей и очередной поверки, межповерочного интервала.

В соответствии с пунктом 40 Правил 442 существенными условиями договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) являются условия о порядке учета электрической энергии (мощности) с использованием приборов учета и порядке взаимодействия сторон договора в процессе такого учета, указанные в пункте 42 настоящего документа, характеристики приборов учета, имеющихся на дату заключения договора, а также обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению оборудования точек поставки по договору приборами учета и условия о порядке определения объема потребления электрической энергии (мощности) в случае отсутствия приборов учета и в иных случаях, когда в соответствии с настоящим документом подлежат применению расчетные способы;

Пунктом 42 Правил 442 предусмотрено, что договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) должен содержать порядок учета электрической энергии (мощности) с использованием приборов учета и порядок взаимодействия сторон договора в процессе такого учета, соответствующие требованиям раздела X настоящего документа и включающие в том числе: порядок допуска установленного прибора учета в эксплуатацию, порядок проверки прибора учета перед его демонтажем; порядок определения прибора учета (приборов учета), показания которого (которых) в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии, за которые осуществляются расчеты по договору; требования, предъявляемые к эксплуатации прибора учета, в том числе по обеспечению поверки прибора учета по истечении установленного для него межповерочного интервала, а также порядок определения лица, ответственного за эксплуатацию прибора учета; требования, предъявляемые к обеспечению сохранности прибора учета; порядок и периодичность передачи гарантирующему поставщику показаний приборов учета, если по условиям договора такая обязанность возложена на потребителя (покупателя); порядок сообщения о выходе прибора учета из строя, его утрате; срок восстановления учета в случае выхода из строя или утраты прибора учета, но не более 2 месяцев; обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению периодического (не чаще 1 раза в месяц) доступа к приборам учета представителей организаций, уполномоченных в соответствии с разделом X настоящего документа для их проверки и снятия показаний.

В случае если точки поставки на день заключения договора оборудованы приборами учета, то в договоре должны быть также указаны имеющиеся приборы учета, места их расположения, их заводские номера, дата государственной поверки приборов учета и показания на дату и время начала исполнения договора.

Договор должен также содержать обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению оборудования точек поставки приборами учета электрической энергии, в случае если точки поставки на день заключения договора не оборудованы приборами учета, и условия о порядке определения объема потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии в случае отсутствия приборов учета и в иных случаях, когда подлежат применению расчетные способы, определенные в соответствии с разделом X настоящего документа.

В пункте 172 Правил 442 указано, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

Таким образом, исходя из системного толкования указанных норм на момент заключения договора энергоснабжения гарантирующим поставщиком произведена проверка узлов учета электроэнергии потребителя, используемых для расчетов по договору на основании чего, срок обязательной проверки спорного прибора учета должен исчисляться с момента заключения действующего договора энергоснабжения, а именно 23.11.2012 (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СевероКавказского округа от 11.03.2013 по делу N А32-15617/2011).

Таким образом, проверки должны были быть произведены в отношении прибора учета потребителя 03.09.2014, 03.09.2015 и расчет безучетного потребления ответчиком электроэнергии правомерно производить за период с 03.09.2015 по 01.10.2015.

По требованию суда первой инстанции третьим лицом произведен непроцессуальный расчет за период с 03.09.2015 по 01.10.2011, согласно которому объем безучтенного потребления за минусом полезного отпуска составил 61 731 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 392 523 руб. 17 коп. (61 731 кВтч * 5,38865 * 1,18 НДС).

Таким образом, в результате неверного определения периода безучетного потребления стоимость безучетно потребленной электроэнергии завышена гарантирующим поставщиком.

Проверив расчет, произведенный истцом в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 по установленной (присоединенной) мощности электроустановок и исходя из количества часов в сутки, равное 24 часа, суд первой инстанции пришел к выводу, что компанией произведен расчет без учета согласованного сторонами режима работы электрооборудования покупателя (приложение N 5 к договору).

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=P макс Т

где: Р макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Таким образом, при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету количество часов потребления в размере 24 часов в сутки не подлежит принятию автоматически.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Наличие возможности определения количества фактических часов энергопотребления существует и в тех случаях, когда соответствующий порядок определения режима функционирования объекта закреплен сторонами договора энергопотребления в условиях сделки (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу N А32-26868/2014).

Согласно Приложению N 5 к договору энергоснабжения компания и общество определили режим работы объекта потребителя 12 часов в день.

Таким образом, за расчетный период с 03.09.2015 по 01.10.2015 количество рабочих часов составило 336 (28 дней * 12 часов).

Следовательно, стоимость безучетно потребленной электроэнергии за период с 03.09.2015 по 01.10.2015 не может превышать 178 873 руб. 97 коп. (28131 кВтч * 5,38865 * 1,18 НДС) при доказанности факта наличия факта безутенного потребления электроэнергии, что в 16,5 раз меньше заявленной ко взысканию с общества суммы.

При таких обстоятельствах, исковые требования АО "НЭСК" не доказаны по существу и по размеру.

Основания для удовлетворения иска АО "НЭСК" о взыскании с ООО "Курорты и туризм" 2 942 140 руб. 17 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии отсутствуют.

В части принятия отказа от иска ООО "Курорты и туризм" и прекращения производства по делу в данной части, решение суда не оспорено сторонами.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как не соответствующие положениям гражданского законодательства и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Основания для отмены решения суда от 28.05.2016 и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 мая 2016 года по делу А32-46254/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин