Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2016 г. N 09АП-43834/16

г. Москва

13 октября 2016 г.

Дело N А40-44756/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Восточно-сибирское аэрогеодезическое предприятие" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 г. по делу N А40-44756/16 по иску ФГУП "ЦПО" ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ" (ОГРН 1023601548662) к ответчику АО "Восточно-сибирское аэрогеодезическое предприятие" (ОГРН 1123850031227) о взыскании 65 718 813,90 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тоцкий М.Н. по доверенности от 25.08.2016 г., Крячков Д.О. по доверенности от 03.12.2015 г.,

от ответчика: Дитковский Э.В. по доверенности от 19.09.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ЦПО" при Спецстрое России" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ВостСиб АГП" о взыскании договорной неустойки в размере 65 718 813,90 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции установил факт существенного нарушения ответчиком сроков выполнения работ по договору.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016.

Как следует из материалов дела, между Федеральным государственным унитарным предприятием "Центральное проектное объединение" при Федеральном агентстве специального строительства" (ФГУП "ЦПО" при Спецстрое России", заказчик) и Акционерным обществом "ВостСиб АГП" (исполнитель) были заключены следующие соглашения, а именно: договор подряда N 435/02-ИИ/14 от 30 июля 2014 года на выполнение комплекса работ по проведению инженерных изысканий на объекте: "Реконструкция аэродрома "Степь", Забайкальский край (шифр объекта: П-28/13) (далее - договор N 1); договор подряда N 409/02-ИИ/14 от 07 июля 2014 года на выполнение комплекса работ по проведению инженерно-геологических изысканий на объекте: "Аэродром "Хурба" н.п. Хурба, Хабаровский край (шифр объекта: ХР/АЭР) (далее - Договор N 2).

Согласно п. 1.1 договора N 1 заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить (собственными силами не менее 85 % от объема работ, предусмотренного договором) комплекс необходимых работ по проведению инженерно-геологических и инженерно-геодезических изысканий на объекте "Реконструкция аэродрома "Степь", Забайкальский край (шифр объекта: П - 28/13) (Приложение N N 1.1, 1.2 к договору N 1) в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных Договором N 1.

Согласно п. 1.1 договора N 2 заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить собственными силами не менее 85 % от объема работ, предусмотренного договором) комплекс необходимых работ по проведению инженерно-геологических изысканий на объекте: "Аэродром "Хурба" н.п. 3 Хурба, Хабаровский край (шифр объекта: ХР/АЭР), согласно Техническому заданию (Приложение N 1 к настоящему договору) иным документам и указаниям Заказчика в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных Договором N 2.

Календарным графиком (Приложение N 2 к Договору N 1) установлено, что необходимо произвести инженерно-геологические работы в течение 50 дней с момента подписания договора N 1, а именно до 17 сентября 2014 года; произвести инженерно-геодезические работы в течение 50 дней с момента подписания договора N 1, а именно до 17 сентября 2014 года.

Календарным графиком (Приложение N 2 к Договору N 2) установлено, что необходимо провести инженерно-геологических изысканий в течение 55 дней с момента подписания договора N 2, а именно до 30 августа 2014 года.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договорам N 1, N 2, истцом заявлено требование о применении к ответчику ответственности за просрочку исполнения обязательств в виде уплаты неустойки по договору N 1 в размере 45 980 000 руб., по договору N 2 в размере 19 738 813,90 руб., всего 65718813,90 руб. неустойки.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договора соглашение о неустойке.

В соответствии с пунктом 6.2 договора N 1 в случае нарушения подрядчиком сроков, предусмотренных в Календарном графике выполнения комплекса инженерных изысканий, подрядчик по требованию заказчика выплачивает заказчику пени в размере 0,5 % от цены Договора N 1 за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 6.2 договора N 2 в случае нарушения подрядчиком сроков, предусмотренных в календарном графике выполнения комплекса инженерно - геологических изысканий, подрядчик по требованию заказчика выплачивает заказчику пени в размере 0,5 % от стоимости договора N 2 за каждый день просрочки.

Истцом на основании пункта 6.2 договоров начислена неустойка в сумме 65 718 813,90 руб.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчик является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик, несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ по договорам. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено. Наличие вины ответчика в нарушения сроков выполнения работ по спорным договорам подтверждается установленными по делу обстоятельствами, актами приемки работ, а также претензионными письмами истца в адрес ответчика. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что нарушение сроков выполнения работ, в том числе, произошло из-за наличия многочисленных замечаний к результатам выполненных работ ответчиком. Ответчик соглашался с данными замечаниями и обязался их устранить.

В силу статей 716, 719 ГК РФ, подрядчик вправе приостановить начатую работу, предупредив заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора. Указанным правом ответчик не воспользовался.

При таких обстоятельствах в нарушении срока выполнении работ имеется вина ответчика.

В то же время апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Как следует из материалов дела, подрядчик неоднократно в своих письмах заказчику обращает внимание на необходимость выполнения последним встречных обязательств, направленных на содействие подрядчику в своевременном исполнении обязательств. Так, например, из материалов дела видно, что изначально заказчик ненадлежащим образом исполнял свои встречные обязательства, а именно, не оформил допуск работников ответчика на объекты, в связи с чем последний занялся данным оформлением; генеральный план территории проведения работ передан с нарушением срока, вместо 25.07.2014 фактически передан 30.09.2014; исходные данные передавались частями, в том числе и после окончания установленного срока выполнения работ, при этом они имели недостатки, которые не были своевременно устранены истцом; актуальный топографический план передан с существенной задержкой, что подтверждается письмами ответчика в адрес истца и письмом последнего об обязательстве его передать ответчику до 27.10.2014; неоднократные изменения схемы границ участка изысканий; отсутствие достоверной системы координат, что свидетельствует об отсутствии изменений в Техническим заданием.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии надлежащего оказания содействия подрядчику в выполнении им предусмотренных договорами работ и невозможности выполнения работ в предусмотренные сроки.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер к оказанию содействия ответчику способствовало нарушению срока выполнения работ.

Требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны также не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства.

При изложенных обстоятельствах, в целях определения размера ответственности ответчика, апелляционный суд пришел к выводу о наличии вины в несвоевременном исполнении обязательства, а именно, выполнении работ, как на стороне истца, так и на стороне ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая изложенное, а также вину в нарушении сроков выполнения работ в большей степени истца, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости уменьшения размера ответственности ответчика по двум договорам с учетом применения ст. 404 ГК РФ в общей сумме до 15 000 000 руб.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, что лишило ответчика заявить ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ отклоняется апелляционным судом, поскольку у ответчика было достаточно времени для заявления данного ходатайства. Так, ответчиком был приобщен к материалам дела отзыв на исковое заявление, однако ходатайство о применении положении ст. 333 ГК РФ в данном отзыве не содержится.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствии совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ввиду того, что ходатайство о снижении суммы неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по заявленному ходатайству ответчика в суде апелляционной инстанции не имеется.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении истцом обязательного досудебного порядка урегулирования спора отклоняется апелляционным судом.

Согласно статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статьям 46, 47 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на судебную защиту посредством независимого и беспристрастного суда, компетенция которого установлена законом.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Согласно части 2 статьи 9, частям 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства или в пределах срока, установленного судом, учитывая, что они несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими соответствующих процессуальных действий.

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Согласно материалам дела, а также аудиозаписям судебных заседаний, ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка, ответчиком в суде первой инстанции не заявлено. При этом представитель ответчика принимал участие во всех судебных заседаниях суда первой инстанции.

Довод о несоблюдении обязательного досудебного порядка заявлен только в апелляционной жалобе, при обжаловании решения суда первой инстанции. В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные действия ответчика направлены не на добровольное и оперативное урегулирование спора во внесудебном порядке, а на злоупотребление своим правом и затягивание судебного процесса.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для оставления иска без рассмотрения.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания с ответчика в пользу истца 50 718 813,9 руб. неустойки, оставив без изменения судебный акт в части взысканной пени в размере 15 000 000 руб.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016 г по делу N А40-44756/16 отменить в части взыскания 50 718 813 руб. 90 коп. неустойки, 154 351 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску и в иске в этой части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016 г по делу N А40-44756/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Центральное проектное объединение при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу акционерного общества "Восточно-Сибирское аэрогеодезическое предприятие" 2 315 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик