Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2016 г. N 09АП-39183/16

г. Москва

13 октября 2016 г.

Дело N А40-155817/14

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 по делу N А40-155817/14

по иску Департамента строительства города Москвы (ИНН 7707639796, 107031, г. Москва, ул. Б. Дмитровка, д. 16, стр. 2) к ответчику: ООО "НПО Космос" (ИНН 7720068118, 111123, г. Москва, ш. Энтузиастов, д. 38, корп. 25) третье лицо: АКБ "Банк Москвы" о признании односторонней сделки недействительной,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. по доверенности от 09.12.2015 г.,

от ответчика: Захарова А.Ю. по доверенности от 05.10.2016 г., Мостовой И.С. по доверенности от 17.07.2015 г., Зикун И.И. по доверенности от 05.10.2016 г., к/у Логинов О.А. по решению от 20.03.2015 г.,

от третьего лица: Лихачева Л.Б. по доверенности от 13.05.2016 г., Сизова М.В. по доверенности от 13.05.2016 г., Еремеев А.А. по доверенности от 13.05.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "НПО Космос" о признании односторонней сделки (заявление ООО "НПО Космос" от 27.08.2014 г. N 429) о прекращении обязательств зачетом встречного однородного требования недействительной.

Решением суда от 21.06.2016 по делу N А40-155817/14 в удовлетворении иска отказано.

Департамент строительства города Москвы, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указал, что при направлении заявления о зачете от 27.08.2014 N 429 ответчик нарушил требование ГК РФ о допустимости зачета, в связи с чем данная сделка является недействительной по основаниям статьи 168 ГК РФ.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что представленное в материалы дела заключение судебной строительно-технической экспертизы не соответствуют требованиям АПК РФ и Федеральному закону "О государственной экспертной деятельности".

Кроме того, истец также заявил, что данная сделка нарушает требования статьи 61.3. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", так как была совершена в преддверии банкротства должника.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третье лицо поддерживает позицию ответчика. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Рассмотрев материалы дела в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) были заключены государственные контракты на выполнение подрядных работ по строительству объектов на территории города Москвы, в том числе: N 0173200001411000657 от 01.08.2011 г., N 0173200001413000076 от 12.04.2013 г. 0173200001411002652 от 21.02.2012 г., 0173200001411002626 от 18.01.2012 г., N 0173200001412002727 от 12.03.2012 г., N 017320000141200473 от 10.01.2013 г., N 0173200001412001056 от 09.10.2012 г., N УКС/8-11-11д от 09.04.2008 г., N УКС/8-11- 324д от 22.12.2008 г., N 0173200001411000657 от 01.08.2011 г., N 0173200001413000076 от 12.04.2013 г.

Исполнение обязательств подрядчика перед заказчиком (бенефициаром) по Контрактам обеспечено банковскими гарантиями (далее - Банковские гарантии) от 29.07.2011 г. N 27-117/16/166-11-ГА, от 20.02.2012 г. N 27-117/16/84-12 ГА, от 16.01.2012 г. N 27-117/16/398-11-ГА, от 28.12.2012 г. N 78-1003/16/660-12-ГА, от 05.10.2012 г. N 78-1003/16/410-12-ГА, от 12.04.2012 г. N 78-1003/16/273-13-ГА, от 06.03.2014 г. N 78-1003/16/473/5-14-ГА, от 01.03.2012 г. N 27-117/16/126-12-ГА, выданными АКБ "Банк Москвы" ОАО (далее - Банк, Гарант, третье лицо) в пользу заказчика.

В адрес подрядчика поступили претензии заказчика о возврате неотработанного аванса в общей сумме 5 576 000 000 руб. (исх. N ДС-11768/11-110 от 07.08.2014 г., исх. N ДС-11-9371/13-4 от 04.06.2014 г., исх. N ДС-4890/11-93 от 04.06.2014 г., исх. N ДС-305/11-145 от 04.06.2014 г., исх. N ДС-305/11-144 от 04.06.2014 г., исх. N ДС-1013/12-45 от 04.06.2014 г., исх. N ДС-12-31/11-351 от 08.05.2014 г.).

Истец, не дожидаясь ответа подрядчика на данные претензии, заявил Банку требование о выплате в его пользу по Банковским гарантиям указанных денежных средств.

Ответчик погасил долг посредством зачета между заказчиком и подрядчиком, направив истцу заявление N 429 от 27.08.2014 г. о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований (далее - заявление о зачете), в результате которого требования заказчика к принципалу по Контрактам в общем размере 5 576 000 000 руб. исполнены, а требования подрядчика к заказчику уменьшены до 31 228 726,96 руб. в виде частичной стоимости оборудования, переданного заказчику по Контракту N 0173200001413000076.

В связи с чем, заказчик, получив заявление о зачете, не согласился с ним и просит признать его недействительной сделкой.

Между тем, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, обоснованно исходил из нижеследующего:

Условия прекращения обязательства зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410-412 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции, на момент направления ответчиком заявления о зачете истец не предъявлял ему иск о взыскании суммы неосновательного обогащения, поэтому указанные ограничения на Заявление отсутствовали.

Судом, по ходатайству ответчика, была назначена строительно-техническая экспертиза по работам, выполненным на объектах по государственным контрактам N УКС/8-11-11д от 09.04.2008 г., N УКС/8- 11-324д от 22.12.2008 г., N 0173200001411000657 от 01.08.2011 г., N 0173200001413000076 от 12.04.2013 г. (далее - Контракты), для определения необходимости незамедлительного выполнения работ без их приостановки, объема и стоимости работ, направленных ответчиком истцу к зачету, проведение которой было поручено АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ.

Экспертным заключением N 026-21-00039 от 03.06.2016 г. установлено, что перечень дополнительных работ технологически связан с выполнение работ по Контрактам.

Также эксперты указали, что работы, перечень которых был установлен в процессе анализа представленной документации, относится к предметам всех государственных контрактов, так как данные работы выполнялись при строительстве объекта, для которого разработаны проектные решения.

Таким образом, данные работы связаны с технологическим циклом выполнения работ по каждому из указанных Контрактов и дополняют технологический цикл каждого из них.

Данные доводы полностью подтверждены результатами судебно-строительной экспертизы в экспертном заключении N 026-21-00039 от 03.06.2016.

В данном экспертном заключении был установлен точный объем и стоимость выполненных ООО "НПО "Космос" в пользу Истца работ (ответы на вопрос 9 и 10, том 17 лист дела 125-126, а также Приложение N 2 к экспертному заключению, содержащее перечень и стоимость выполненных работ - Том 17, листы дела 132 - 258). Для анализа эксперту был предоставлены весь массив исполнительной и проектной документации (включая материалы государственных экспертиз на все стадии строительства тоннеля, объемом более 18 000 страниц).

На основе анализа всей проектной и исполнительной документации, экспертизой было точно установлено, что исходя из анализа перечня выполненных работ, конструкторских особенностей и технологической сложности прокладки тоннеля под линией действующего метро и действующего тоннеля, а также возможного возникновения непредвиденных обстоятельств, связанных со сложными гидрогеологическими условиями и наличием действующих тоннелей в зоне влияния строительства, необходимость незамедлительного выполнения дополнительных работ, перечень которых установлен в процессе анализа представленной документации, существовала.

Приостановка данных работ или промедление в их выполнении, с нарушением общего цикла производства работ по государственным контрактам N УКС/8-11-11Д от 09.04.2008, N УКС/8-11-324Д от 22.12.2008, N 0173200001411000657 от 01.08.2011 и N 0173200001413000076 от 12.04.2013 могли привести к повреждению или уничтожению объектов строительства по государственным контрактам N УКС/8-11-11Д от 09.04.2008, N УКС/8-11-324Д от 22.12.2008, N 0173200001411000657 от 01.08.2011 и N 0173200001413000076 от 12.04.2013 или причинения вреда иному имуществу или третьим лицам, либо создания аварийной ситуации на объектах, входящих в зону влияния строительства (Выводы экспертизы - ответ на вопрос N 3, том 17, лист дела 123).

С точки зрения инженерно-конструкторских особенностей объекта строительства, в случае приостановления выполнения работ по государственным контрактам N УКС/8-11-11Д от 09.04.2008, N УКС/8-11-324Д от 22.12.2008, N 0173200001411000657 от 01.08.2011 и N 0173200001413000076 от 12.04.2013 возникал существенный риск наступления негативного влияния на действующие тоннели, в том числе тоннель метрополитена и автодорогу Ленинградский проспект, в связи со сложными гидрогеологическими условиями, реализация данного риска могла повлечь повреждение или разрушение данных объектов (Выводы экспертизы - ответ на вопрос N 4, Том 17, лист дела 123).

Совокупность установленных обстоятельств образует сложный юридический состав предусмотренный пунктом 4 статьи 743 ГК РФ Согласно данной норме подрядчик, не выполнивший обязанности установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ (о необходимости приостановки работ для согласования дополнительных работ), лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Указанные выводы подтверждают обоснованность ссылки ООО "НПО "Космос" на пункт 4 статьи 743 Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которым, подрядчик вправе требовать оплаты дополнительных работ, даже, если он не выполнил предусмотренные данной нормой требования о необходимости получения согласия заказчика на выполнение данных работы и приостановке всех работ по договору, в случае, если выполнение дополнительных работ было необходимым немедленным действием в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В результате проведенной экспертизы установлено, что стоимость выполненных ООО "НПО "Космос" дополнительных работ, подтвержденных соответствующей исполнительной документацией составила 3 853 745 933,14 руб., что на 1 722 254 066,86 руб. меньше, чем сумма дополнительных работ, указанных в заявлении о зачете.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что само по себе уменьшение суммы зачитываемой задолженности не является основанием для признания зачета недействительным даже в части, так как в данном случае зачет на сумму, превышающую размер встречных обязательств, является несостоявшимся, а не недействительным (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 г. N 12990/11).

Факт необходимости экстренного проведения дополнительных работ и их проведение ООО "НПО "Космос" помимо экспертного заключения также подтвержден письмами истца.

Конкурсный управляющий ООО "НПО "Космос" в материалы дела представил копии писем руководителя Департамента строительства города Москвы (от 25.12.2013 N ДС-305/11-136 и от 09.12.2013 N ДС-305/11-133) (том 6, лист дела 131-134), в которых истец указал, что сложилась сложная гидрогеологическая обстановка в зоне завершения работ по строительству тоннеля, в частности, в районе жилых домов N 6, 10, 12 по ул. Балтийская, создала необходимость выполнения дополнительных работ по укреплению фундаментов в составе указанного выше объекта, а также ряд работ, обеспечивающих безопасность зданий, искусственных сооружений, попадающих в зону строительства.

Данные письма подтверждают факт наличия экстренной необходимости в проведении дополнительных работ.

Довод истца о том, что представленное в материалы дела заключение судебной строительно-технической экспертизы не соответствует требованиям АПК РФ и Федеральному закону "О государственной экспертной деятельности", документально не подтвержден.

Истец указывает на то, что выводы экспертизы являются субъективным мнением эксперта, вместе с тем, отметим, что заключение выполнено назначенной судом независимой экспертной организацией, созданной при Торгово-промышленной Палате РФ, имеющей большой опыт проведения подобных экспертиз, представленное заключение соответствует всем требованиям АПК РФ.

Для проведения экспертизы эксперту были предоставлены копии исполнительной документации, подписанной техническими заказчиками истца. Ввиду большого объема данной документации, она была представлена суду на электронном носителе, оригиналы были представлены на обозрение суда, реестр исполнительной документации имеется в материалах дела, аналогичным образом была представлена проектная документация.

Ссылка истца на отсутствие исполнительной документации является неправомерной, поскольку вся исполнительная документация была представлена ответчиком для производства экспертизы.

В материалах дела имеется ходатайство ответчика, к которому приложена вся имеющаяся исполнительная документация для направления ее эксперту согласно реестру (Том 5, лист дела 72-95).

Сама исполнительная документация также была представлена в дело для производства экспертизы и направлена эксперту согласно перечню (Том 5, лист дела 129 - 137, на листе дела 129 указана отметка судьи о том, что к ходатайству приложено также 2 коробки документов). При направлении данных документов на экспертизу, ввиду их большого объема, по запросу суда была предоставлена копия данных документов на электронном носителе.

Таким образом, эксперту были направлены как заверенные копии исполнительной документации на бумажном носителе, так и копии данных документов на электронном носителе.

При определении объема документов, направляемых на экспертизу, участвовал представитель Истца, который в том числе знакомился и исследовал всю исполнительную документацию, направляемую для экспертизы.

Факт полноценного исследования экспертом всей исполнительной документации подтверждается также самим экспертным заключением, где указано, что предметом исследования была вся представленная исполнительная и проектная документация, на основании которой эксперт делал выводы об объеме и стоимости выполненных работ.

Кроме того, эксперт направил в суд письмо с реестром исполнительной документации, которая ранее предоставлялась суду для экспертизы (Том 18 лист дела 78-91), ввиду объема она физически не могла быть приобщена к делу и напрямую направлялась эксперту.

Надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения, стоимости и экстренной необходимости в выполнении работ является экспертное заключение, выводами из которого подтверждаются вышеуказанные фактические обстоятельства.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно принял заключение экспертизы как надлежащее доказательство, отвечающее требованиям относимости и допустимости.

Помимо этого, суд правильно указал, что помимо актов приемки выполненных работ (КС-2, КС-3) в качестве доказательств выполнения и приемки работ, допускаются также и иные доказательства, в том числе исполнительная документация, оформленная с участием технического заказчика.

Совокупность представленных доказательств, поручения, выполнения и приемки Спорных работ, в первую очередь исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, актов освидетельствования ответственных конструкций, журналов бетонных работ) и рабочей документации, заключение экспертизы, которым был установлен объем выполненных работ, подтверждает верность выводов суда о выполнении ответчиком спорных работ, доведении до истца и технических заказчиков информации об их незамедлительной необходимости и доказыванию, что Заказчик, контролируя ход выполнения таких работ и не обращаясь в адрес Подрядчика с просьбой об их прекращении либо приостановке, по сути сам информировал Подрядчика о необходимости их выполнения и нуждался в потребительских свойствах Спорных работ.

Исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, журналы бетонных работ - копии представлялись в материалы дела для проведения экспертизы) подписана от имени Истца без каких-либо замечаний в полном объеме представителями технических заказчиков (надзора) Объекта - ОАО "Москапстрой" и ООО "УКС ИКС и Д" (далее - Технические заказчики).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 30 июля 2015 года N 305-ЭС15-3990 по смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Верховный суд РФ указал, что простая констатация судом того обстоятельства, что в материалах дела отсутствуют акты, непосредственно подтверждающие передачу работ от подрядчика генеральному подрядчику, как основание для отказа в удовлетворении исковых требований является ошибочной.

В этой связи, представленная для производства экспертизы исполнительная документация, подписанная и принятая техническим заказчиком истца, подтверждает факт выполнения и приемки работ, дополнительных работ, выполненных ООО "НПО "Космос".

Кроме того, суд первой инстанции пришел к достоверному выводу о том, что после заявления о зачете, заказчик не принял никаких мер по организации приемки фактически исполненных подрядчиком обязательств по контрактам, хотя в соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ именно подрядчик обязан принять выполненную работу (ее результата).

Истец на дату зачета встречных однородных требований знал о наличии долга перед ответчиком, поскольку результат работ по Контрактам, образующий сумму долга истца, передан последнему, что подтверждается документами о фактическом выполнении работ- исполнительной документацией.

Согласно пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с экспертным заключением, спорные работы были связаны с основными работами по государственным контрактам, без их выполнения закончить основные работы по государственным контрактам было невозможно (ответ на вопрос 2). При этом, исходя из буквального понимания характера Спорных работ (углубление котлована, сооружение стены из свай и т.д.) можно сделать вывод, что выполнение Спорных работ было необходимо для реализации (исполнения) Контрактов в целом. А Спорные работы, в свою очередь, являются ни чем иным как чрезвычайными и немедленными мерами, не выполнение которых привело бы к гибели Объекта строительства и/или повреждению прилегающих к нему объектов третьих лиц (жилых домов, зданий и сооружений). При этом, поручение и согласие с выполнением Спорных работ Истец неоднократно давал но постоянных совещаниях, на которых осуществлялся непрерывный мониторинг строительства.

Спорные работы полностью выполнены и приняты без каких-либо замечаний, а истец и подрядчик, до момента расторжения Контрактов, технически не смогли соблюсти все установленные процедуры (подписание актов о приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ).

В последующем Контракты были расторгнуты, истец направил ответчику предложения о расторжении контрактов, ответчик принял данное предложение, о чем направил соответствующие письма до момента направления заявления о зачете, в связи с чем Контракты были расторгнуты по соглашению сторон и в данной части спора между Подрядчиком и Заказчиком в суде первой инстанции не было.

Также истец ссылается на статью 168 ГК РФ и пункт 1 статьи 61.3. Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), и указывает на то, что на момент совершения зачета у ответчика отсутствовало встречное требование оплаты дополнительных работ, выполненных ООО "НПО "Космос" по Контрактам.

В соответствии со ст. 63 Федерального закона РФ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования.

Судом первой инстанции верно установлено, что в отношении ООО "НПО "Космос" определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2014 по делу А40-4760/14-124-7Б была введена процедура наблюдения, при этом зачет был произведен 27.08.2014 (дата получения истцом заявления о зачете).

Таким образом, на момент получения заявления о зачете запрет на его осуществление не действовал, соответственно, по данному основанию зачет не может быть признан недействительным.

Статья 61.9. Закона о банкротстве предусматривает, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Оценивая представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец, не являясь внешним или конкурсным управляющим, не имеет право оспаривать зачет между подрядчиком и заказчиком со ссылкой на нормы Закона о банкротстве.

В своей апелляционной жалобе истец не привел доводов, которые не были бы исследованы судом первой инстанции и которым не была бы дана оценка.

Оснований для переоценки обстоятельств у апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176,266,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016 по делу N А40-155817/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев