Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2016 г. N 04АП-4945/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 января 2017 г. N Ф02-7492/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

14 октября 2016 г.

Дело N А58-2910/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2016 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., в отсутствие в судебном заседании (до перерыва) с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи (до перерыва) в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от ООО "Даль-Регион": Смирников Ф.Н., доверенность от 21 апреля 2016 года;

от Якутского УФАС: не было (извещено);

от третьего лица ФКУ Упрдор "Вилюй": Поливода О.С., доверенность от 11 января 2016 года,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Андреева В.А., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Ивановой Н.М. (после перерыва судебное заседание проведено без использования систем видеоконференц-связи в отсутствие в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле),

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июля 2016 года по делу N А58-2910/2016 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (ОГРН 1121435002215, ИНН 1435250978; место нахождения: г. Якутск, ул. Ново-Карьерная, д. 22, корп. 9, кв. 49) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; место нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18, 407) о признании незаконным решения от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа - Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (ОГРН 1071435014969, ИНН 1435193127; место нахождения: г. Якутск, ул. Хабарова, д. 21, 6),

(суд первой инстанции: Андреев В.А.)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Даль-Регион" (далее - ООО "Даль-Регион", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Определением суда первой инстанции от 27 мая 2016 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (далее - ФКУ Упрдор "Вилюй", заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июля 2016 года заявленное ООО "Даль-Регион" требование удовлетворено, решение Якутского УФАС от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок признано незаконным. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Якутское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не учел, что обязательства, в обеспечение которых выдается банковская гарантия, должны быть подробно прописаны непосредственно в тексте гарантии, поскольку в случае если банковская гарантия такой конкретизации не содержит, она может быть признана ничтожной в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Как отмечает антимонопольный орган, указание в преамбуле банковской гарантии, представленной Обществом, на то, что ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк") извещено, что между ООО "Даль-Регион" и ФКУ Упрдор "Вилюй" будут заключены соответствующие государственные контракты после предоставления данной банковской гарантии, следует понимать не иначе, как извещение банка о заключении контракта между сторонами. Однако указание в банковской гарантии на факт извещения банка о заключении контракта не может одновременно являться указанием на обязательства, предусмотренные контрактом.

Якутское УФАС считает, что указанные в пункте 6 банковской гарантии требования банка о предоставлении иных документов (указание на конкретные факты неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом обязательств по государственному контракту и обоснование предъявляемого требования) являются неправомерными и направлены на уклонение от уплаты требуемой денежной суммы по банковской гарантии.

Заявитель апелляционной жалобы также отмечает, что в нарушение пункта 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в пункте 14 банковской гарантии отсутствует оговорка "в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта". Кроме того, в пункте 10 банковской гарантии установлено что, настоящая банковская гарантия действует в течение ее гарантийного срока, который наступает с даты выдачи гарантии и заканчивается 30 сентября 2018 года включительно, однако статьями 44 и 96 Закона о контрактной системе предусмотрен не гарантийный срок, а только срок банковской гарантии, в связи с чем действие банковской гарантии в течение ее гарантийного срока допускает неоднозначное толкование того, соответствует ли срок исполнения, на который она выдана, сроку исполнения обязательства, который она обеспечивает.

По мнению Якутского УФАС, судом первой инстанции не указано, какое право Общества подлежит восстановлению и каким образом оно будет восстановлено, поскольку заказчик заключил государственный контракт с АО "Вилюйавтодор", при этом часть работ по которому уже исполнена.

В отзыве от 20 сентября 2016 года N 2835/09 ФКУ Упрдор "Вилюй" поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Даль-Регион" не представило, однако в судебном заседании 6 октября 2016 года его представитель Смирников Ф.Н. выразил согласие с решением суда первой инстанции и просил оставить его без изменения.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 6 октября 2016 года объявлялся перерыв до 11 часов 00 минут 13 октября 2016 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

По запросу суда апелляционной инстанции, оформленному телефонограммой от 10 октября 2016 года, Якутское УФАС представило письменные пояснения и копию решения от 29 марта 2016 года по делу N РНП-14-80/16 о рассмотрении сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации указанные дополнительные документы приобщены к материалам дела.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (до и после перерыва в судебном заседании) лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается отчетами об отслеживании почтовых отправлений с сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетом о публикации 9 сентября и 7 октября 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, выслушав представителей ООО "Даль-Регион" и ФКУ Упрдор "Вилюй" (до перерыва в судебном заседании), проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 15 декабря 2015 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) ФКУ Упрдор "Вилюй" размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0316100000615000103 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун Братск Усть-Кут Мирный Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 338+000 км 609+637.

Дата начала подачи заявок - 15 декабря 2015 года, дата окончания подачи заявок - 31 декабря 2015, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 11 января 2016 года, дата проведения аукциона в электронной форме - 14 января 2016 года.

Начальная (максимальная) цена контракта - 16 429 373,05 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок N 0316100000615000103-1 от 11 января 2016 года на участие в электронном аукционе поступило две заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0316100000615000103 от 15 января 2016 года победителем аукциона признано ООО "Даль-Регион".

Протоколом N 0316100000615000103-3 от 8 февраля 2016 года заказчик принял решение отказаться от заключения государственного контракта с победителем аукциона (ООО "Даль-Регион"), отказать в принятии банковской гарантии выданной ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк") N 0043405 от 26 января 2016 года; признать ООО "Даль-Регион" уклонившимся от заключения государственного контракта; предложить заключить государственный контракт участнику аукциона, занявшему второе место - ОАО "Вилюйавтодор".

10 февраля 2016 года в Якутское УФАС поступила жалоба ООО "Даль-Регион" на действия заказчика при проведении электронного аукциона, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона.

Решением Якутского УФАС от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т (т. 1, л.д. 17-20) жалоба ООО "Даль-Регион" признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае оснований для признания ООО "Даль-Регион" уклонившимся от заключения государственного контракта и, соответственно, незаконности оспариваемого решения, ввиду следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (часть 1 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Согласно статье 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 70 Закона о контрактной системе).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8).

При этом частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Кроме того, согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов настоящего дела следует, что 15 декабря 2015 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) ФКУ Упрдор "Вилюй" размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0316100000615000103 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун Братск Усть-Кут Мирный Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 338+000 км 609+637.

Размер обеспечения исполнения государственного контракта установлен заказчиком в сумме 1 642 937,31 рублей.

Кроме того, в извещении предусмотрено, что государственный контракт заключается только после предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 10 % начальной (максимальной) цены контракта. Если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

По результатам проведенного электронного аукциона для закупки N 0316100000615000103 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 "Вилюй" Тулун Братск Усть-Кут Мирный Якутск в Республике Саха (Якутия) на участке км 338+000 км 609+637 победителем признано ООО "Даль-Регион".

3 февраля 2016 года Обществом, как победителем электронного аукциона, подписан проект контракта, а также в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк") N 0043405 от 26 января 2016 года (т. 1, л.д. 35-36).

Однако 8 февраля 2016 года ФКУ Упрдор "Вилюй" приняло решение отказаться от заключения государственного контракта с победителем аукциона (ООО "Даль-Регион") в связи с несоответствием банковской гарантии N 0043405 от 26 января 2016 года, выданной ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк"), требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, в том числе ввиду указания действия банковской гарантии в течение ее гарантийного срока, который наступает с даты выдачи гарантии и заканчивается 30 сентября 2018 года включительно, что создает препятствие для реализации бенефициаром своих прав по гарантии (т. 1, л.д. 78-92).

Признавая жалобу ООО "Даль-Регион" необоснованной, Якутское УФАС поддержало позицию заказчика и признало Общество уклонившимся от заключения контракта (т. 1, л.д. 17-20).

При этом заказчиком и антимонопольным органом не учтено следующее.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В свою очередь, статьей 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1).

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, среди прочего, срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (пункт 5 части 2 статьи 45).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Исходя из положений части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, согласно которой законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса, при рассмотрении вопроса о соответствии банковской гарантии закону необходимо учитывать не только требования статьи 45 Закона о контрактной системе, но и соответствующие нормы гражданского законодательства.

Так, согласно статье 368 Гражданского кодекса по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1).

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (пункт 2).

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3).

В пункте 4 названной статьи перечислены обязательные реквизиты, которые должны быть указаны в независимой гарантии, а именно: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Таким образом, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием обязательства, обеспеченного банковской гарантией.

Согласно подпункту 8 пункта 15.4 Документации об электронном аукционе (т. 1, л.д. 99-110) в случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется участником аукциона, с которым заключается государственный контракт, в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, банковская гарантия должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации и настоящей аукционной документации: срок действия банковской гарантии с учетом требования пункта 15.6 настоящей документации.

Пунктом 15.6 Документации об электронном аукционе установлено, что окончание срока действия любого из видов обеспечения исполнения контракта - не ранее 30 сентября 2018 года.

Как отмечалось выше, Обществом, как победителем электронного аукциона, в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена банковская гарантия ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк") N 0043405 от 26 января 2016 года (т. 1, л.д. 35-36).

При этом в пункте 10 банковской гарантии указано, что "настоящая банковская гарантия действует в течение ее гарантийного срока, который наступает с даты выдачи гарантии и заканчивается 30 сентября 2018 года включительно".

Вопреки доводам Якутского УФАС, в рассматриваемом случае, исходя из буквального толкования пункта 10 спорной банковской гарантии, термин "гарантийный срок" указан в ней не в значении срока предоставления гарантии качества товара, предельного срока обнаружения недостатков, а именно как срок действия самой гарантии (непосредственно в гарантии указано "в течение ее гарантийного срока").

Кроме того, в силу части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе в реестр банковских гарантий и закрытый реестр банковских гарантий включаются, в том числе, сведения о сроке действия банковской гарантии.

Аналогичные положения предусмотрены и в Правилах ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из имеющейся в материалах настоящего дела Выписки из реестра банковских гарантий от 6 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 43-44) следует, что 26 января 2016 года ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк") выдало ООО "Даль-Регион" банковскую гарантию на сумму 1 642 937,31 рублей. Срок действия банковской гарантии - до 30 сентября 2018 года.

Таким образом, выданная Обществу и представленная последним заказчику банковская гарантия N 0043405 от 26 января 2016 года действует до 30 сентября 2018 года включительно, что полностью соответствует условиям Документации об электронном аукционе и государственного контракта.

Учитывая изложенное, ФКУ Упрдор "Вилюй" не вправе было отказывать Обществу в принятии такой банковской гарантии и признавать его уклонившимся от заключения контракта по указанному основанию.

Более того, согласно представленным по запросу суда апелляционной инстанции письменным пояснениям Якутского УФАС 10 марта 2016 года в антимонопольный орган поступило заявление ФКУ Упрдор "Вилюй" о включении сведений об ООО "Даль-Регион" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением его от заключения контракта.

Однако решением от 29 марта 2016 года по делу N РНП-14-80/16 Якутским УФАС отказано во включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков. При этом Комиссией антимонопольного органа установлено, что банковская гарантия от 26 января 2016 года выдана Обществу сроком действия до 30 сентября 2018 года, в связи с чем ООО "Даль-Регион" не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта.

Данное обстоятельство свидетельствует о непоследовательности позиции Якутского УФАС: анализируя одну и ту же банковскую гарантию и информацию из реестра банковских гарантий, оно в решении от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т соглашается с выводом заказчика о том, что ООО "Даль-Регион" уклонилось от заключения государственного контракта, но уже через месяц в решении от 29 марта 2016 года по делу N РНП-14-80/16 делает противоположный вывод (об отсутствии оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку последнее не уклонялось от заключения государственного контракта).

Иные доводы антимонопольного органа, касающиеся несоответствия других условий банковской гарантии требованиям действующего законодательства, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание и отмечает следующее.

В соответствии с частями 1 и 6 статьей 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, связанных с заключением контракта, допускается в порядке, установленном настоящей главой, не позднее даты заключения контракта.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определен соответствующим Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению названной государственной функции, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент N 727/14).

Так, в Административном регламенте N 727/14 установлено, что после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки контрольный орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает в единой информационной системе в сфере закупок информацию о поступлении жалобы и текст жалобы, а также сообщает заявителю и заказчику, оператору электронной площадки, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

При подаче жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении аукциона в электронной форме контрольный орган сообщает соответствующему оператору электронной площадки о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы (пункт 3.17).

Рассмотрение жалобы осуществляется на заседании Комиссии контрольного органа (пункт 3.22).

Контрольный орган рассматривает жалобу по существу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы. При этом первым днем считается день, следующий за днем поступления жалобы в контрольный орган. В случае если жалоба передана в контрольный орган для рассмотрения по подведомственности, днем поступления жалобы считается день поступления жалобы в контрольный орган, в который такая жалоба была подана участником закупки первоначально.

При этом контрольный орган вправе направлять запросы о предоставлении информации и документов, необходимых для рассмотрения жалобы, в том числе запросить у заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки указанные информацию и документы (пункт 3.23).

Рассмотрение жалобы Комиссией осуществляется в присутствии заявителя, заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, чьи действия (бездействие) обжалуются, заинтересованных лиц и иных лиц, выразивших желание присутствовать на заседании Комиссии. Комиссия обязана рассмотреть жалобу и принять решение в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы вне зависимости от явки сторон (пункт 3.27).

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. Решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии. В случае, если член Комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение.

При принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В случае, если установлены не все, указанные в жалобе нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, жалоба признается обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе (пункт 3.33).

Согласно пункту 3.37 Административного регламента N 727/14 по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать наименование органа, принявшего решение, состав Комиссии, номер решения, дату и место принятия решения, наименование сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, ФИО присутствующих на заседании представителей сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, указание на закупку, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника закупки на электронной площадке.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение доводов жалобы и возражений, объяснений, пояснений, заявлений, доказательств и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии; оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба; нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение; информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов; иные сведения.

Резолютивная часть решения должна содержать: выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной (обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе) или необоснованной; выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки; выводы Комиссии о необходимости передачи материалов жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, дела об административном правонарушении; сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд или совершении иных действий; другие меры по устранению нарушений, в том числе обращение с иском в суд, передача материалов в правоохранительные органы, органы контроля в сфере закупок и т.д.

Из приведенных положений следует, что антимонопольный орган обязан дать оценку всем доводам поступившей в его адрес жалобы участника закупки.

В оспариваемом решении Якутского УФАС указано, что 10 февраля 2016 года в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Даль-Регион" на действия заказчика при проведении электронного аукциона, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона, а также приведены основные доводы Общества и ФКУ Упрдор "Вилюй".

В частности, Общество не согласилось с выводами заказчика о ненадлежащей форме банковской гарантии ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк") N 0043405 от 26 января 2016 года, заключающиеся в следующем:

- в преамбуле банковской гарантии содержится формулировка, не свидетельствующая о даче гарантом соответствующих обязательств и не соответствующая нормам статьи 368 Гражданского кодекса;

- в пункте 6 указанной гарантии включены дополнительные условия, обязывающие заказчика обосновывать свои требования к гаранту не предусмотренные нормативными актами;

- отсутствует существенное условие о сроке;

- отсутствует отлагательное условие, предусмотренное пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Однако мотивировочная часть решения Якутского УФАС (страницы 6-8) содержит только оценку доводов ООО "Даль-Регион", касающихся установления в пункте 10 срока действия банковской гарантии (т. 1, л.д. 19-20).

Следовательно, иные доводы Общества, изложенные в жалобе, в нарушение приведенных положений Закона о контрактной системе и Административного регламента N 727/14 антимонопольным органом не оценивались и не исследовались.

Жалоба ООО "Даль-Регион" была признана необоснованной лишь по тому мотиву, что "из содержания настоящей банковской гарантии прямо не следует, что положение, установленное в пункте 10 банковской гарантии является сроком действия банковской гарантии, поскольку нормы статьи 45 Закона о контрактной системе и части 4 статьи 368 Гражданского кодекса не содержат понятия гарантийного срока банковской гарантии".

Однако в апелляционной жалобе (т. 2, л.д. 9-18) Якутское УФАС уже приводит доводы относительно позиции заказчика и ООО "Даль-Регион", которые не являлись основанием для принятия решения от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т.

При этом доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, фактически дублируют выводы ФКУ Упрдор "Вилюй" в протоколе N 0316100000615000103-3 отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона от 8 февраля 2016 года.

Учитывая, что дело N 06-72/16т было рассмотрено Якутским УФАС исключительно на предмет отсутствия в выданной Обществу банковской гарантии срока ее действия, суд апелляционной инстанции не может выйти за пределы предоставленных ему процессуальным законодательством полномочий и рассмотреть по существу неправомерно заявленные доводы заявителя апелляционной жалобы о несоответствии такой гарантии иным положениям Закона о контрактной системе, которые не являлись основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

То обстоятельство, что заказчик заключил спорный государственный контракт с АО "Вилюйавтодор" (лицо, занявшее второе место в электронном аукционе), часть работ по которому уже исполнена, не свидетельствует об отсутствии нарушений прав и законных интересов ООО "Даль-Регион" оспариваемым решением Якутского УФАС.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган, неправомерно признав жалобу Общества необоснованной (по единственному мотиву, указанному в оспариваемом решении), поддержал позицию заказчика об уклонении ООО "Даль-Регион" от заключения государственного контракта, что в итоге приводит к подрыву деловой репутации Общества и возможному уменьшению в будущем количества заключаемых государственных и муниципальных контрактов (внесенная заказчиком информация об уклонении от заключения государственного контракта содержится как минимум в карточке контракта на сайте оператора электронной площадки, что может явиться препятствием для признания Общества победителем закупок для государственных и муниципальных нужд), а также иной выгоды от осуществления предпринимательской деятельности (в частности, Общество понесло расходы на получение гарантии).

К тому же признание победителя закупки уклонившимся от заключения контракта является основанием для включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков. При этом ранее отмечалось, что ФКУ Упрдор "Вилюй" обращалось в Якутское УФАС с заявлением о включении ООО "Даль-Регион" в реестр недобросовестных поставщиков, что повлекло для последнего необходимость доказывания своей добросовестности.

При таких фактических обстоятельствах суд апелляционный инстанции соглашается с тем, что у антимонопольного органа отсутствовали приведенные в оспариваемом решении основания для признания жалобы ООО "Даль-Регион" необоснованной, поэтому суд первой инстанции пришел к правильному по существу выводу о том, что решение Якутского УФАС от 25 февраля 2016 года по делу N 06-72/16т не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной деятельности.

Учитывая изложенное, обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

Одновременно суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на необоснованное применение судом первой инстанции к возникшим спорным правоотношениям положений статьи 54 Закона о контрактной системе, поскольку в рассматриваемом случае заказчиком проводился электронный аукцион, а не конкурс.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июля 2016 года по делу N А58-2910/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июля 2016 года по делу N А58-2910/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов