Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 13АП-21845/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 февраля 2017 г. N Ф07-14006/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании неустойки

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Санкт-Петербург

17 октября 2016 г.

Дело N А56-4054/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Трощенковой Д.С.

при участии:

от истца (заявителя): Касьяновой С.А. по доверенности от 13.01.2015

от ответчика (должника): Корневой М.И. по доверенности от 25.03.2016, Домова И.О. по доверенности от 25.03.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21845/2016) ООО "КомплектЭнерго"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.06.2016 по делу N А56-4054/2016 (судья Кузнецов М.В.), принятое

по иску ОАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт"

к ООО "КомплектЭнерго"

о взыскании 18 385 389,72 руб.

установил:

Открытое акционерное общество "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" (адрес: Россия 195009, Санкт-Петербург, Ватутина д.3, лит. А, ОГРН: 1027700004012; далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "КомплектЭнерго" (адрес: Россия, 127247, Москва, Бескудниковский б-р 46,к.3,кв.52, ОГРН: 1027713013680; далее - ответчик) о взыскании неустойки в общем размере 18 385 389, 72 руб. по Контракту N 20092404/071199-0877 от 31.05.2010 г.

Решением суда от 27.06.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании 03.10.2016 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 10.10.2016.

В судебном заседании 10.10.2016 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между сторонами по делу был заключен контракт N 20092404/071199-0877 от 31.05.2010 г. (далее - контракт), в соответствии с которым ответчик, исполнитель по контракту, обязался поставить оборудование для двух энергоблоков Нововоронежской АЭС-2 (НВАЭС-2) и двух энергоблоков Ленинградской АЭС-2 (ЛАЭС-2) согласно Спецификациям в редакции Дополнительных соглашений, включая следующие обязанности: спроектировать, разработать техническую документацию, необходимую для изготовления оборудования; разработать эксплуатационную документацию; изготовить оборудование, выполнить мероприятия по обеспечению качества, осуществить его испытания, консервацию, упаковку, маркировку, страхование рисков на период транспортировки, доставку, осуществить обучение персонала НВАЭС-2/ЛАЭС-2 работе с оборудованием, а также осуществить шеф-монтаж и шеф-наладку оборудования.

Согласно п. 3.1. контракта, поставка должна осуществляться в сроки, указанные в Спецификациях (Приложении N 2а, 2б, 2с к Контракту в редакции дополнительных соглашений).

В связи с нарушением установленных контрактом сроков поставки оборудования, истец начислил неустойку за нарушение сроков поставки в общей сумме 18 385 389 рублей 72 копейки, рассчитав ее в соответствии с п.п. 6.13, 12.2, 12.3 Контракта.

В соответствии с п. 12.2 контракта, если исполнитель не смог поставить оборудование в срок, предусмотренный настоящим контрактом, исполнитель уплачивает заказчику (истцу) по его требованию неустойку (в виде указанного ниже процента от позиционной цены не поставленного оборудования (в том числе, если оборудование не поставлено частично)) в размере: в течение 1-го месяца просрочки - 0,03% за каждый день просрочки; в течение 2-го месяца просрочки - 0,04% за каждый день просрочки; в течение 3-го и последующих месяцев просрочки - 0,05% за каждый день просрочки.

В соответствии с п.п. 12.15, 12.16, 12.17 контракта, истец направил в адрес ответчика претензию с требованием об уплате неустойки, которая была оставлена последним без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, признал иск обоснованным как по праву, так и по размеру и удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, находит основания для изменения решения суда.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 10 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации "О размещении заказов, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1). Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункт 2). Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3).

Таким образом, неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Истцом начислена неустойка:

- за нарушение срока поставки фильтра предварительной очистки (стоимость 52 937 986 руб.) Срок поставки февраль 2013, факт поставки 16.05.2013, нарушение - 77 дней, пени в размере 1 577 551, 98 руб.

- за нарушение срока поставки системы широкоочистки трубок конденсатора (4+4) (стоимость 45 575 140 руб.) Срок поставки август 2014 года, факт поставки 25.11.14 с просрочкой 86 дней, пени в размере 1 549 554, 76 руб.

- за нарушение срока поставки фильтра предварительной очистки (стоимость 52 937 986 руб.) Срок поставки июнь 2014, факт поставки 21.11.2014, нарушение - 144 дня, пени в размере 3 329 799, 32 руб.

- за нарушение срока поставки системы широкоочистки трубок конденсатора (4+4) (стоимость 4 229 277 руб.) Срок поставки январь 2013 года, факт поставки 23.10.2013 с просрочкой 265 дней, пени в размере 5 248 537, 81 руб.

- за нарушение срока поставки фильтрующая установка (стоимость 53 827 162 руб.) Срок поставки январь 2013 года, факт поставки 23.10.2013 с просрочкой 265 дней, пени в размере 6 679 950, 85 руб.

Таким образом, ОАО Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" начислило неустойку в размере 18 385 389, 72 руб.

Расчет проверен судом первой инстанции и признан верным и обоснованным.

Однако апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции не учтено следующее.

По 1-й и 3-й позициям расчета иска судом взыскана неустойка за просрочку поставки фильтров предварительной очистки для энергоблока N 1 Ленинградской АЭС-2 (ЛАЭС-2) на сумму 1 577 551 руб. 98 коп. (за период с 01.03.2013 по 16.05.2013, т.е. за 77 дней) и фильтров предварительной очистки для энергоблока N 2 ЛАЭС-2 на сумму 3 329 799 руб. 32 коп. (за период с 01.07.2014 по 21.11.2014, т.е. за 144 дня).

В силу части 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ, предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. В силу пункта 2 названной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с частью 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока его обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 статьи 406 ГК РФ определено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со статьей 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Данные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2).

Судом не учтено, что задержка поставки произошла вследствие ненадлежащего исполнения истцом обязанностей по обеспечению своевременного согласования технических условий на продукцию (п. 5.6 контракта); предъявления необоснованных требований к разработке технических условий и за пределами сроков поставки.

05.02.2013 дополнительным соглашением N 2 стороны согласовали поставку дополнительной продукции - фильтров предварительной очистки в количестве 8-ми комплектов для Ленинградской АЭС-2 (по 4 комплекта на каждый энергоблок). Сроки поставки: для энергоблока N 1 - февраль 2013, для энергоблока N 2 - июнь 2014.

В соответствии с п. 4.3 контракта, на основании исходных технических требований на оборудование (приложение N 1 к контракту) ответчик обязался разработать Технические условия на изготовление и поставку оборудования, а также согласовать их с Заказчиком (истцом по настоящему делу), Покупателем, Генподрядчиком, Уполномоченной организацией в порядке, установленном п. 6.15 контракта (т. 1, л.д. 26).

Пунктами 6.15, 6.15.1 контракта установлен порядок действий сторон контракта при осуществлении согласования технических условий Заказчиком, Покупателем, Генподрядчиком и Исполнителем, согласно которому сторона контракта, получившая документ на согласование, должна в течение 10 рабочих дней либо полностью согласовать его, либо представить свои возражения и замечания.

В соответствии с п. 5.6 контракта, истец обязался обеспечить выполнение Заказчиком-застройщиком, Генподрядчиком, Покупателем, Грузополучателем всех действий и функций, выполнение которых предусмотрено в качестве их функций и действий в контракте (т. 1, л.д. 20).

В рамках дополнительного соглашения N 2 от 05.02.2013 ответчик направил для согласования истцу технические условия на фильтры предочистки в редакции от 20.02.2013, а также копии технических условий в адрес ОАО "ДЕЗ", ОАО "СпбАЭП" и ОАО "Концерн Росэнергоатом", что подтверждается электронным сообщением от 22.02.2013 (письмо N 229 от 22.02.2013; т. 2, л.д. 109-111).

Из материалов дела усматривается, что письмо ответчика за N 229 от 22.02.2013, истец проигнорировал, оставил без ответа.

Встречное письмо N 716/1179 о том, что технические условия согласованы ОАО "Силовые машины", истец направил ответчику только 24.04.2013, то есть спустя 55 дней после наступления срока поставки по энергоблоку N 1 ЛАЭС-2 (февраль 2013) (т. 2, л.д. 121). Просрочка истцом порядка согласования (п. 6.15.1 контракта) составила при этом 43 дня.

ОАО "СпбАЭП" сообщило ответчику о том, что технические условия согласованы, только письмом N 42-42.681/7708 от 04.04.2013 (т. 2, л.д. 120). ОАО "Концерн Росэнергоатом" сообщило ответчику о том, что технические условия согласованы, только письмом N 11-03-04/3265 от 04.04.2013 (т. 2, л.д. 119). Тем самым согласование от данных организаций поступило ответчику также за пределами срока поставки продукции для энергоблока N 1 ЛАЭС-2 (через 35 дней после срока поставки), что не позволяло ответчику поставить товар в срок. Задержка в согласовании технических условий с учетом п. 6.15.1 контракта составила 23 дня.

Кроме того, от ОАО "ДЕЗ" не поступил ответ на письмо ответчика N 229 от 22.02.2013. Тем самым ОАО "ДЕЗ" без указания причин не согласовало технические условия на продукцию вплоть до дат фактической поставки фильтров предочистки на энергоблок N 1 и энергоблок N 2 ЛАЭС-2 (до 16.05.2013 и до 25.11.2014 соответственно).

Истцом в суде первой и апелляционной инстанции заявлено, что ОАО "ДЕЗ" как согласующая организация контрактом не предусмотрена, в связи с чем, по мнению истца, заявление ответчика о длительном согласовании ОАО "ДЕЗ" технических условий необоснованно.

Однако из материалов дела усматривается, что сам истец уведомил ответчика о необходимости согласовывать технические условия с ОАО "ДЕЗ".

Пунктом 2.23 контракта под "Покупателем" понимается ОАО "Атомэнергопром", местонахождением: г. Москва, ул. Большая Ордынка, 24/26 (т. 1, л.д. 10).

Однако письмом N 120/03-789 от 26.10.2010 истец уведомил ответчика о необходимости согласовывать технические условия на оборудование с ОАО "ДЕЗ" (т. 2, л.д. 131).

Как следует из протокола технического совещания от 15.03.2013, ОАО "ДЕЗ" являлось участником совещания по вопросам согласования технических условий на фильтры предварительной очистки для ЛАЭС-2 (т. 2, л.д. 115-118).

Из письма N 253-05/611 от 15.11.2011 усматривается, что ОАО "ДЕЗ" являлось организацией, согласующей технические условия на оборудование в рамках контракта от 31.05.2010. В частности, указанным письмом ОАО "ДЕЗ" согласовало технические условия на систему шариковой очистки для ЛАЭС-2 и просило направить на согласование ТУ на фильтр предочистки для ЛАЭС-2 (т. 2, л.д. 87).

Необходимость согласования именно с ОАО "ДЕЗ" технических условий на продукцию по контракту усматривается и из иных документов. Письмом N 716/1220 от 11.05.2011 истец просил ОАО "ДЕЗ" принять решение по согласованию редакции технических условий, организовать совещание для формирования согласованной редакции технических условий (т. 2, л.д. 186).

Как видно из переписки по вопросам согласования технических условий на фильтры предварительной очистки для ЛАЭС-2, ни сторонами, ни согласующими организациями ОАО "Атомэнергопром" в переписке не упоминался, к участию не привлекался.

Таким образом, из материалов дела следует, что в период исполнения контракта у истца и ответчика не имелось разногласий по вопросу о необходимости согласования технических условий на фильтры предварительной очистки для ЛАЭС-2 именно с ОАО "ДЕЗ", а не с ОАО "Атомэнергопром". Путем обмена письмами (письмо истца за N 120/03-789 от 26.10.2010 и последующие письма ответчика, в том числе письмо N 229 от 22.02.2013) истец и ответчик согласовали необходимость направления технических условий для согласования в ОАО "ДЕЗ".

Истцом также не опровергнут довод ответчика, что ОАО "ДЕЗ" заняло место "Покупателя" по контракту от 31.05.2010, поскольку по соглашению о замене стороны от 23.03.2010 N 2010-Л12-0073, заключенному между ОАО "ДЕЗ", ОАО "Силовые машины" и ОАО "Атомэнергопром", ОАО "ДЕЗ" заменило ОАО "Атомэнергопром", приняв на себя все права и обязанности ОАО "Атомэнергопром" как заказчика по договору N 05030856/071228-0823/67-ДЕЗ-08 от 28.05.2008 на выполнение комплекса работ, связанных с изготовлением и поставкой для оборудования, предназначенного для Ленинградской АЭС-2. Указанное обстоятельство известно из опубликованного на официальном сайте kad.arbitr.ru решения от 14.03.2016 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-95516/15-110-774 (т. 3,л.д. 90-92).

При таких обстоятельствах довод истца, что ОАО "ДЕЗ" не предусмотрено в п. 4.3 контракта как согласующий субъект, не может быть принят.

В связи с неполучением от истца согласованных им и ОАО "ДЕЗ" технических условий на изготовление и поставку ответчик не имел возможности начать работы по изготовлению и передать продукцию истцу.

Факт начала изготовления ответчиком оборудования исключительно в интересах истца при отсутствии надлежащего предоставления со стороны истца не устраняет юридического действия для сторон условий пунктов 6.1, 5.6, 6.15 контракта, а равно статей 405 и 406 ГК РФ и ГОСТа Р 15.201-2000.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора Истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представил доказательств, указывающих на возможность изготовления продукции Ответчиком в срок без согласования Истцом технических условий, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым применить к рассматриваемым отношениям положения ст. 404, 405, 406 ГК РФ уменьшить размер ответственности и снизить размер неустойки.

По 2-й позиции расчета иска судом взыскана неустойка за просрочку поставки системы шариковой очистки для энергоблока N 2 Ленинградской АЭС-2 (ЛАЭС-2) на сумму 1 549 554 руб. 76 коп. (за период с 01.09.2014 по 25.11.2014, то есть за 86 дней).

Расчет неустойки произведен истцом исходя из стоимости оборудования 45 575 140 руб. 00 коп. и срока поставки август 2014 (т. 1, л.д. 1).

Как усматривается из материалов дела, обязанность по поставке оборудования по цене 45 575 140 руб. 00 коп. и со сроком поставки август 2014 возникла у ответчика 16.07.2014 с подписанием дополнительного соглашения N 3.

Таким образом, отведенный на изготовление и поставку срок составил 1,5 месяца от даты возникновения обязательства.

В соответствии с частью 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 2 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Ответчиком заявлено и истцом не оспаривалось, что технологический срок на изготовление и поставку данной продукции составляет 7-9 месяцев, о чем ответчик неоднократно сообщал истцу до подписания дополнительного соглашения N 3 (т.2, л.д. 2, 9-10).

Ответчик пояснил, что задержка поставки на 86 дней произошла в связи с затягиванием истцом подписания дополнительного соглашения N 3.

Факт длительного согласования дополнительного соглашения и сроков август 2014 (ранее срок определен июнь 2014) поставки подтверждаются перепиской сторон, представленной в материалы дела.

С учетом особенностей определения цены поставляемого оборудования для энергоблока N 2 ЛАЭС-2, а именно п. 17.1.3 контракта, за поставщиком закреплено право при определенных обстоятельствах отказаться от поставки товара по прежней цене и требовать согласования новой цены товара.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются в том числе все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Письмом N 378 от 02.03.2012 (т. 2, л.д. 1) ответчик, реализуя свое право не поставлять товар по прежней цене, сообщил истцу о необходимости заново согласовать цену товара, что в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ свидетельствовало о существенности данного условия.

Условие о цене в отношении позиции 2 расчета иска и сроках (август 2014 года) было согласовано только 16.07.2014, что истцом не оспаривается.

Таким образом, только 16.07.2014 договор в отношении позиции 2 расчета иска следует считать заключенным.

Истцом не представлено доказательств, что после получения от ответчика проекта соглашения с письмом N 867 от 30.04.2014 у истца имелись разумные причины для задержки подписания дополнительного соглашения.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что просрочка исполнения обязательства является следствием обоюдной вины заказчика и подрядчика, что является основанием для уменьшения размера ответственности должника.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что неустойка по 1,2,3 позиции с 6 456 906 руб. должна быть уменьшена по ст. 404, 405 ГК РФ до 1 500 000 руб.

По 4-й и 5-й позициям расчета иска судом взыскана неустойка за просрочку поставки для энергоблока N 2 Нововоронежской АЭС-2 (НВАЭС-2) продукции с наименованием "система шариковой очистки" в размере 5 248 532 руб. 81 коп. и "фильтрующая установка" в размере 6 679 950 руб. 85 коп (за период с 01.02.2013 по 23.10.2013, то есть за 265 дней).

Суд первой инстанции, проверил расчет неустойки, признал его верным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии со статьей 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При заключении спорного договора истец осведомлен об ответственности за нарушение обязательств, и выразил свое согласие с соответствующими условиями договоров, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 12.6 контракта, При нарушении Заказчиком установленных настоящим Контрактом сроков выплаты авансовых платежей неустойка не выплачивается, но Исполнитель имеет право задержать исполнение своих обязательств по настоящему Контракту на срок, соответствующий сроку задержки выплаты авансовых платежей" (т. 1, л.д. 49).

Таким образом, из договора прямо усматривается право исполнителя перенести срок поставки при несвоевременном исполнении истцом обязательств по предварительной оплате. При этом договором это право не обусловлено принятием ответчиком каких-либо дополнительных мер к уведомлению истца.

Кроме того, право ответчика на приостановление исполнения своего обязательства по поставке установлено статьями 487, 328 ГК РФ, которые не содержат положений, обязывающих поставщика извещать покупателя о перенесении срока поставки и не ставят возможность реализации права поставщика в зависимость от такого уведомления.

Согласно пункту 1 статьи 487 ГК РФ в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 ГК РФ.

По пункту 2 статьи 487 ГК РФ в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 этого Кодекса, в которой определено, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что сторонами при заключении договора предусмотрено условие о внесении ОАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" предоплаты в порядке, определенном договором.

При рассмотрении дела судом не учтены следующие обстоятельства и доказательства по делу.

В приложении N 2а (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.05.2011 к контракту) указан срок поставки - январь 2013 г.

Контрактом предусмотрена поставка на условиях предварительной оплаты. До передачи товара истцом должны быть произведены платежи, установленные пунктами 9.2 и 9.3 контракта.

Ответчик сослался на то, что истец не выплатил своевременно авансовый промежуточный платеж, установленный пунктом 9.3 контракта. Просрочка оплаты составила 422 дня, что дало ответчику право соразмерно перенести сроки поставки продукции. С учетом этого допустимым сроком поставки следует считать 29.03.2014 (31.01.2013 (это последний день срока поставки по контракту) + 422 дня).

Фактически товар поставлен 23.10.13, то есть значительно раньше допустимого срока поставки (т.1, л.д. 104-111). При таких обстоятельствах ответчик не может считаться нарушившим сроки поставки, и у истца не имеется оснований для начисления неустойки.

Из материалов дела следует, что документы на оплату данного платежа (письмо N 1900 от 17.10.2012 с приложением оригинала банковской гарантии N 1002/БГ-2012 на возврат авансового платежа в сумме 14 417 989 руб. 91 коп., оригинала счета N 112 от 10.10.2012, оригинала технического акта приемки ключевого события N 9 в количестве 2-х экземпляров) истцом получены 17.10.2012, данный факт истцом не оспаривался, признан им в письменных возражениях от 02.06.2016 (т. 3, л.д. 64).

Таким образом, сроком оплаты следует считать 31.10.2012 (10 банковских дней с даты получения документов на оплату, п. 9.3 контракта).

Истец не оспаривал факт невыплаты в указанный срок платежа в сумме 14 417 989 руб. 91 коп. Истцом представлен свой расчет просрочки ОАО "Силовые машины" по оплате данного промежуточного платежа, согласно которому задержка оплаты составила 422 дня (с 31.10.2012 по 27.12.2013) (т. 3, л.д. 64). Истцом не оспаривалось, что платеж перечислен только 27.12.2013 платежным поручением N 122 от 27.12.2013 (т.2, л.д. 127).

Вывод суда, что пункт 12.6 контракта применим при нарушении заказчиком сроков оплаты авансовых платежей, установленных только п. 9.2 контракта противоречит буквальному толкованию пункта 12.6 контракта.

Довод истца, что поставщик не воспользовался правом на задержку поставки, противоречит представленным в материалы дела документам.

Как усматривается из материалов дела, поставщик, руководствуясь п. 12.6 контракта, перенес поставку на более поздний срок, так как его требование о перечислении предоплаты, заявленное письмом N 1900 от 17.10.2012, истцом в установленный срок не выполнено (т. 1, л.д. 104-111). Соответствующая продукция была поставлена на 256 дней позже первоначально установленного контрактом срока, но при этом не позже периода задержки предоплаты, которая составила 422 дня.

Истцом допущена просрочка оплаты промежуточного платежа в размере 15% от стоимости оборудования за выполнение ключевого события "входной контроль материалов (материалы шарикоулавливающих сит и фильтрующих сеток), предусмотренного п. 9.3 контракта.

Данный платеж перечисляется на начальном этапе изготовления и не является расчетом за поставленный товар (п. 6.18, приложение N 11 к контракту). Данный платеж не является также расчетом за выполненные работы, так как передачи результата работ не происходит. Все это свидетельствует о квалификации платежа как предварительной оплаты, или авансового платежа.

Кроме того, по п. 9.3 контракта для получения платежа исполнитель обязан предоставить заказчику оригинал Банковской гарантии на возврат суммы аванса. Возражений против такой гарантии, полученной от ответчика с письмом N 1900 от 17.10.2012 истцом не заявлялось.

Таким образом, возражения против квалификации платежа как аванса, не имевшиеся у истца при заключении и исполнении контракта, заявлены им только в рамках настоящего дела.

Истец в суде апелляционной инстанции утверждал, что поставщиком при задержке поставки товара были нарушены критерии соразмерности.

При этом как следует из материалов дела, дела, поставщик перенес сроки поставки только той продукции, в отношении которой истцом была задержана предоплата. Таким образом, ответчиком не нарушен принцип соразмерности задержки поставки.

Таким образом, если в договоре имеется условие, что срок поставки может быть перенесен поставщиком соразмерно задержке покупателем платежей по договору, суды приходят к выводу, что поставщик не несет ответственности за нарушение сроков поставки в период, соразмерный периоду нарушения покупателем сроков перечисления денежных средств.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (определение ВАС РФ от 21.10.2010 N ВАС-13872/10 по делу N А53-12500/09).

С учетом изложенного, в соответствии со статьями 506, 516, 487, 328, 405, 406 ГК РФ, условием п. 12.6 контракта, просрочка поставки на стороне ответчика отсутствует и, следовательно, отсутствуют основания для возложения на него договорной ответственности в виде неустойки в размере 11 928 483,66 руб. по п.п.4-5 расчета неустойки.

Ссылка истца на определение ВАС РФ от 16.12.2010 по делу N А60-10198/2010-СЗ, несостоятельна, так как в данном деле рассмотрены иные обстоятельства, чем в деле NА60-10198/2010-СЗ.

В своей апелляционной жалобе ответчик ссылается на несоблюдение претензионного порядка урегулирования споров в связи не приложением к претензии документов, обосновывающих требования.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.04.2016 (т.З л.д. 16) суд отклонил заявленное Ответчиком ходатайство, поскольку истцом в материалы дела представлены доказательства направления в адрес ответчика претензии, что свидетельствует о соблюдении претензионного порядка урегулирования спора (т. 1 л.д. 112-119).

К претензии Истца прилагался обоснованный расчет неустойки и документ, подтверждающий полномочия лица на подписание претензии.

Таким образом, оснований для оставления иска без рассмотрения апелляционная коллегия не усматривает

Доводы подателя жалобы о нарушении процессуальных норм, а именно отсутствие аудиозаписей судебных заседаний отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 155 АПК РФ и пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 12) в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие протокола судебного заседания служит безусловным основанием для отмены судебных актов.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 12, если на судебный акт подана апелляционная жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проведя проверку, установил, что аудиозаписи всех судебных заседаний присутствуют в материалах дела, а также они имеются на сайте https://kad.arbitr.ru, в связи с чем безусловных оснований для отмены решения не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия полагает, что решение суда подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.06.2016 по делу N А56-4054/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Взыскать с ООО "КомплектЭнерго" в пользу ПАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" неустойку в размере 1 500 000 руб. 72 коп., 9 376 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

В остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова