Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 07АП-7621/16

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании неустойки по договору на изготовление продукции, по договору поставки

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

14 октября 2016 г.

Дело N А27-23160/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Терехиной И. И.

судей: Киреевой О.Ю., Нагишевой О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А.

при участии в судебном заседании:

от истца: Койновой О.А. по дов. от 20.05.2016

от ответчика: не явился (извещен)

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирский завод металлических конструкций" (N 07АП-7621/16) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.07.2016 по делу N А27-23160/2015 (судья Кормилина Ю.Ю.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибирский завод металлических конструкций" (ОГРН 1094220003756, ИНН 4220040912) к закрытому акционерному обществу "Кузнецкмонтажстройдетали" (ОГРН 1024201676652, ИНН 4218018412) о взыскании 2 181 572,12 руб. неустойки и встречному иску закрытого акционерного общества "Кузнецкмонтажстройдетали" к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский завод металлических конструкций", при участии третьего лица - акционерного общества "ДИПСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1037739230430, ИНН 7710395564) о взыскании 408 567,88 руб. затрат по замене метизной продукции, 443 551,81 руб. стоимости устранения недостатков, 429 103,49 руб. неустойки за нарушение сроков поставки продукции, 407 036,67 руб. неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по договору на изготовление продукции,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирский завод металлических конструкций" (далее - ООО "СЗМК") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании с закрытого акционерного общества "Кузнецкмонтажстройдетали" (далее - ЗАО "КМСД") 1 857 040,77 руб. долга, 33 426,73 руб. неустойки по договору на изготовление продукции N ИМК80-2015 от 09.01.2015.

Определением суда от 09.03.2016 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ЗАО "КМСД", уточненное в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "СЗМК" - 236 293,61 руб. расходов на устранение недостатков, выявленных при монтаже металлоконструкций; 408 567,88 руб. - стоимости затрат по замене метизной продукции; 19 358,58 руб. - неустойки за нарушение сроков поставки продукции по договору N ИМК80-2015 от 09.01.2015; 4 070,37 руб. неустойки за нарушение сроков устранения недостатков.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечено акционерное общество "ДИПСТРОЙСЕРВИС" (далее - АО "ДИПСТРОЙСЕРВИС").

Решением арбитражного суда от 05.07.2016 (резолютивная часть объявлена 28.06.2016) первоначальный иск удовлетворен в полном объеме; встречные исковые требования ЗАО "КМСД" удовлетворены частично: в сумме 236 293,61 руб. стоимости устранения недостатков, 408 567,88 руб. затрат по замене метизной продукции, 18 868,01 руб. пени. В остальной части встречного иска отказано. В результате произведенного зачета требований по первоначальному и встречным искам с ЗАО "КМСД" в пользу ООО "СЗМК" взыскано 1 226 738 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "СЗМК" в апелляционной жалобе просит его отменить в части удовлетворения встречного иска и отказать в его удовлетворении полностью ссылаясь на то, что судом первой инстанции при принятии решения о взыскании 236 293,61 руб. стоимости устранения недостатков, 408 567,88 руб. затрат по замене метизной продукции, 18 868,01 руб. пени неправильно применены нормы материального права, подлежащие применению, в основу решения были положены обстоятельства, не доказанные в ходе судебного разбирательства. Так, в дополнительных соглашениях речь идет о поставке каждой партии товара, однако дата поставки каждой партии не согласована, кроме начальной даты поставки продукции- 28.02.2015; при расчете неустойки за просрочку поставки продукции суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значения для дела и не применил ст. 508 ГК РФ. Суд принял доказательства в виде уведомлений о поступлении продукции без цинкового покрытия, а также актов, при составлении которых представитель ООО "ЗСМК" не присутствовал; данные документы не являются бесспорными доказательствами поставки товара ненадлежащего качества. В отношении поставки колонн, несоответствующих по размеру проектным и взыскании убытков, представленные ЗАО "КМСД" документы не содержат доказательств, подтверждающих, что убытки причинены именно в результате неправомерных действий ООО "СЗМК", соответственно, отсутствует вина и причинная связь, что исключает возложение на ответчика гражданско - правовой ответственности в виде возмещения убытков.

В судебном заседании представитель ООО "ЗСМК" поддержала доводы апелляционной жалобы и настаивала на ее удовлетворении.

ЗАО "КМСД" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против удовлетворения жалобы, указывая на то, что поставленные ООО "ЗСМК" метизы не соответствуют условиям договора, т.к. не имеют цинкового покрытия, а также метизная продукция поставлена с нарушением сроков, указанных в договоре. Следовательно, обязательства исполнены истцом ненадлежащим образом. Претензии, письма, уведомления были истцом проигнорированы, в связи с чем ответчик вынужден собственными силами произвести замену продукции конечному заказчику, с последующим перевыставлением затрат, понесенных ответчиком. Согласно п.2 ст.476 ГК РФ при обнаружении недостатков товара в пределах срока гарантии на продавца возложено бремя доказывания того, что недостатки товара возникли после передачи товара покупателю. Заказчиком обнаружена продукция, несоответствующая условиям договора на изготовление продукции N ИМК_80-2015-37//2015 -КМСД от 09.01.2015, а именно брак МК колонн в осях Б-Е, ряд 2-10. Полагая, что в связи с поставкой истцом несоответствующей продукции, его обязательства не исполнены и у ответчика отсутствует обязанность по оплате.

На основании ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене.

Материалами дела установлено, что между ЗАО "КМСД" (поставщик) и ЗАО "ДИПСТРОЙСЕРВИС" (покупатель) был заключен договор N 48/15-14/312/2014-КМСД от 01.11.2014 на поставку металлоконструкций по чертежам N 5873.Р0.001-КМ1.0.001, 5873.Р.0.001-КМ2.0.001, 5873.Р.0.001-КМ3.0.001 в количестве и по цене, предусмотренных спецификациями.

В целях исполнения своих обязательств по вышеназванному договору, ЗАО "КМСД" (заказчик) заключило с ООО "СЗМК" (исполнитель) договор на изготовление продукции N ИМК80-2015 от 09.01.2015 с дополнительными соглашениями (л.д.8-14 т.1), по условиям которого:

- исполнитель принял на себя обязательства по изготовлению и поставке металлоконструкций, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ. Срок выполнения работ предусмотрен в приложении к договору (п.п.1.1, 1.2);

- исполнитель обязуется изготовить металлоконструкции на основании переданных заказчиком чертежей КМ, КМД либо заявки; передать на согласование проект чертежей КМД, разработанный на основании переданной заказчиком документации с печатью "В производство работ" и подписью ответственного лица (п.п. 2.1.1, 2.1.2);

- заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента подписания настоящего договора передать исполнителю чертежи КМ, КМД_, согласовать разработанные на основании переданной документации чертежи КМД_, принять изготовленную продукцию, оплатить изготовленную продукцию в размере, в сроки и порядке, предусмотренные настоящим договором (п.п.2.2.2 - п.2.2.5);

- заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные договором, осмотреть и принять изготовленную продукцию по акту сдачи-приемки готовой продукции на территории (складе) исполнителя, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих ее качество, немедленно сообщить об этом исполнителю письменно. В случае обнаружения несоответствия качества изготовленной продукции, несоответствия согласованным чертежам, строительным нормам и правилам, стороны приостанавливают сдачу-приемку и составляют акт о расхождении по количеству или качеству. В данном случае сторонами дополнительно согласовывается срок устранения дефектов, затраты, понесенные одной из сторон по устранению недостатков (п. п. 3.1, 3.2);

- в случае отказа от приемки груза заказчик обязан во всех экземплярах товарно-транспортной накладной сделать отметку об отказе с указанием причины отказа, должности, фамилии приемщика и подписать ее, либо написать мотивированный отказ от приемки груза (п. 3.3);

- исполнитель гарантирует качество изготовления продукции в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке продукции и в период гарантийного срока (п.5.1);

- если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, допущенные при изготовлении, препятствующие нормальной эксплуатации продукции, исполнитель обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки (п.5.2);

- для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения поставщик обязан командировать своего представителя не позднее одного рабочего дня с момента получения письменного извещения заказчика (п.5.3).

Исходя из дополнительного соглашения N 1 от 09.01.2015 к указанному выше договору стороны согласовали: наименование и виды работ - Изготовление металлоконструкций по объекту "ООО Газпром Трансгаз Томск". Объект N 6. Физкультурно-оздоровительный комплекс" по чертежам шифр 5873.Р0.001-КМ1.0.001; вес изготавливаемых конструкций - ориентировочная масса 253 т, окончательный вес принимается по чертежам КМД; материалы исполнителя с окраской в соответствии с общими данными проекта 5873.Р0.001-КМ1.0.001 без нанесения огнезащитной краски; срок поставки - в течение 50 календарных дней, срок поставки устанавливается, в том числе с даты оплаты авансового платежа; условия доставки - доставка до объекта строительства (Томская область, Томский район, с. Богашево).

Срок поставки предусмотрен до 28.02.2015, который увеличивается соразмерно в случае нарушения заказчиком следующих условий:

- подписания договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 и дополнительного соглашения;

- предоставления заказчиком комплекта чертежей КМ с печатью "В производство работ" с подписью ответственного лица и составлением акта приема-передачи рабочей документации заверенного подписью и печатью обеих сторон в срок до 16.01.2015;

- оплата заказчиком авансового платежа в сумме 3 320 000 руб. в срок до 16.01.2015;

- оплата заказчиком авансового платежа в сумме 2 905 000 руб. в срок до 19.01.2015 (п. 4 дополнительного соглашения N 1 в редакции протокола разногласий от 12.01.2015).

В дополнительном соглашении N 2 от 09.01.2015 стороны согласовали изготовление металлоконструкций - балок по объекту "ООО Газпром Трансгаз Томск". Объект N 6. Физкультурно-оздоровительный комплекс" по чертежам шифр 5873.Р0.001-КМ2.0.001, ориентировочной массой 37,42 т, из материалов исполнителя с окраской согласно проекту без нанесения огнезащитной краски.

Ориентировочная общая стоимость поставки составляет 2 806 500 руб., в стоимость поставки входит: стоимость разработки чертежей КМД, изготовления металлоконструкций, антикоррозийной защиты, постоянных метизов, доставки исполнителем до объекта строительства (Томская область, Томский район, с. Богашево) (п. п. 5, 8, 9 дополнительного соглашения).

Срок поставки предусмотрен до 28.02.2015, который увеличивается соразмерно в случае нарушения заказчиком следующих условий:

- подписания договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 и дополнительного соглашения;

- предоставления заказчиком комплекта чертежей КМ с печатью "В производство работ" с подписью ответственного лица и составлением акта приема-передачи рабочей документации заверенного подписью и печатью обеих сторон в срок до 16.01.2015;

- оплата заказчиком авансового платежа в сумме 680 000 руб. в срок до 16.01.2015;

- оплата заказчиком авансового платежа в сумме 595 000 руб. в срок до 19.01.2015 (п.4 дополнительного соглашения N 2 в редакции протокола разногласий от 12.01.2015).

Во исполнение условий договора, ООО "СЗМК" изготовлены и поставлены ЗАО "КМСД" металлоконструкции на общую сумму 20 146 707,53 руб., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела счет - фактуры, товарно-транспортные и товарные накладные.

Кроме того, поставка изделий на указанную выше сумму не оспаривалась в суде первой инстанции и подтверждена представителями сторон (протокол судебного заседания 28.06.2016 - л.д.38 т.7).

Неполная оплата ЗАО "КМСД" поставленной продукции явилось основанием для обращения ООО "СЗМК" в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 1 857 040,77 руб. долга.

При этом, как установлено судом первой инстанции данный размер долга определен истцом как разница между суммой поставленной продукции (20 146 707,53 руб.) и суммой перечисленных по платежным поручениям N N 33, 34 от 15.01.2015, NN 68, 69, 7573 от 21.01.2015, N8849 от 07.04.2015, N8600 от 01.04.2015, N1079 от 03.06.2015, N431 от 18.06.2015, N1576 от 13.08.2015, N1718 от 24.08.2015, N1392 от 25.09.2015, N2189 от 01.10.2015, N1504 от 05.11.2015 денежных средств в размере 14 000 000 руб., суммой стоимости поставленных ЗАО "КМСД" лакокрасочных материалов и металлопроката в размере 2 534 321,26 руб. (товарные накладные N307 от 11.03.2015, NN 408, 413 от 24.03.2015, N431 от 27.03.2015, N468 от 06.04.2015, N567 от 22.04.2015, N641 от 20.05.2015, универсальные передаточные документы N697 от 09.06.2015, N703 от 15.06.2015, N1292 от 08.10.2015), а также 310 120 руб. (стоимость устранения недостатков металлоконструкций (колонн) и 1 445 225,50 руб. (сумма снижения веса поставленных металлоконструкций) в соответствии соглашением от 11.06.2015. Общая сумма, подлежащая зачету по указанному соглашению - 1 755 345,50 руб. отражена в подписанном ООО "СЗМК" в акте сверки за период с 01.01.2015 по 31.10.2015.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску, суд первой инстанции признал их обоснованными и подтвержденными материалами дела.

Апелляционная жалоба в отношении выводов суда по первоначальному иску возражений не содержит, в связи с чем оснований для их пересмотра у апелляционного суда не имеется.

Удовлетворяя встречный иск частично, в сумме 236 293,61 руб. расходов на устранение недостатков, выявленных при монтаже металлоконструкций; 408 567,88 руб. - стоимости затрат по замене метизной продукции; 19 358,58 руб. - неустойки за нарушение сроков поставки продукции по договору N ИМК80-2015 от 09.01.2015, суд исходил из того, что поставка ООО "СЗМК" метизной продукции, не имеющей цинкового покрытия, а также изготовление ООО "СЗМК" колонн с отступлениями от проекта подтверждена материалами дела, а доводы ООО "СЗМК" об отсутствии просрочки отгрузки со ссылкой на положения ст. 508 ГК РФ, являются необоснованными.

Выводы суда первой инстанции не противоречат действующему законодательству и соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, проанализировав условия договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 и дополнительных соглашений к нему N 1, N 2, суд первой инстанции правомерно квалифицировал заключенный между сторонами договор как смешанный, содержащий элементы договоров подряда и поставки.

В силу п.3 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст.506 ГК РФ).

Согласно ч.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По условиям договора продукция должна соответствовать проекту к заказу N 920/2-КМД "Ведомость постоянных метизов", N 920/1-КМД "Ведомость постоянных метизов", "Ведомость высокопрочных метизов", которым предусмотрено все болты, гайки, шайбы должны иметь цинковое покрытие.

Между тем, изготовленная и поставленная в рамках договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 по товарно-транспортным накладным N МК000001010 от 17.03.2015, N МК000001205 от 30.03.2015, N МК000001384 от 12.04.2015, N МК000001521 от 21.04.2015, N МК000001568 от 23.04.2015, N МК000002280 от 02.06.2015, N МК000002281 от 02.06.2015 метизная продукция цинкового покрытия не имела.

Данное обстоятельство подтверждается письмом АО "ДИПСТРОЙСЕРВИС" N 129 от 06.04.2015, направленным в адрес ЗАО "КМСД" о том, что поставленные метизы в нарушение проекта шифр 5873.Р.0.001-КМ1.0.001, 5873.Р.0.001-КМ2.0.001 не имеют оцинковки и подлежат замене, а также письмами ЗАО "КМСД" по электронной почте e-mail: MSA@szgc.ru, Basirov.DM@szmk-nk.com, Varlygin.PA@szmk-nk.com, для Макерова С.А., Басырова Д.М., Варлыгина П.А., Килина Г.А., направленными 06.04.2015 N 514 и 08.04.2015 N 521 с приложением ведомостей метизов по "КМ1", "КМ2", которые подлежат замене на оцинкованные, с просьбой произвести отгрузку оцинкованных метизов с классом прочности 5.8 в срок до 10.04.2015, высокопрочных - до 17.04.2015.

Кроме того, в письме N 367 от 05.06.2015, направленном как по электронной почте на e-mail: MSA@szgc.ru, Basirov.DM@szmk-nk.com, Varlygin.PA@szmk-nk.com, для Макерова С.А., Басырова Д.М., Варлыгина П.А., Килина Г.А., так и посредством услуг почтовой связи с описью вложения 05.06.2015 (РПО N 65400086256587), ЗАО "КМСД" уведомило ООО "СЗМК" о необходимости явки представителя исполнителя 08.06.2015 в 09.00 на объект "Томское ЛПУМГ ООО "Томсктрансгаз". Объект N 6". Физкультурно-оздоровительный комплекс" для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты метизов, согласования порядка и сроков их устранения.

08.06.2015 комиссия, состоящая из представителей ЗАО "КМСД" (поставщика), ОАО "Томский ИТЦ" (технического надзора), АО "ДИПСТРОЙСЕРВИС" (генподрядная организация), составила акт освидетельствования поставленных метизов на объект "Томское ЛПУ МГ ООО "Томсктрансгаз". Объект N 6", которым зафиксировано несоответствие условиям договора поставки N 48/15-14/312/2014-КМСД от 01.11.2014, договора на изготовление продукции N ИМК80-2015 от 09.01.2015, проекта шифр 5873.Р0.001-КМ1.0.011, 5873.Р0.001-КМ2.0.011 метизов, поставленных по накладным N МК000001010 от 17.03.2015, N МК000001205 от 30.03.2015, N МК000001384 от 12.04.2015, N МК000001521 от 21.04.2015, N МК000001568 от 23.04.2015, N МК000002280 от 02.06.2015, N МК000002281 от 02.06.2015, в связи с отсутствием на них цинкового покрытия и принятие их на ответственное хранение АО "ДИПСТРОЙСЕРВИС".

Данный акт содержит сведения о приглашении на осмотр представителей ООО "СЗМК". Акт от 08.06.2015 направлен с письмом N 411 от 25.06.2015 по тем же электронным адресам, а также посредством почтовой связи (квитанция от 25.06.2015 N 02025, опись вложения).

На основании договора ответственного хранения товара от 08.06.2015 и акта N 13/15 от 08.06.2015 ЗАО "КМСД" передало метизную продукцию на ответственное хранение АО "ДИПСТРОЙСЕРВИС". Впоследствии количество и стоимость принятой на ответственное хранение метизной продукции было уточнено в корректировочном акте от 15.06.2015.

Поскольку претензия с требованием о замене продукции N 1187 от 18.12.2015, направленная по электронной почте, а также почтовой связью (квитанция от 20.12.2015 N 29644, с описью вложения), не исполнена, ЗАО "КМСД" приобрело у ООО ГК ПКФ "ПТУ" метизную продукцию с цинковым покрытием, о чем уведомило ООО "СЗМК" письмом N 1223 от 30.12.2015 (направлено по электронной почте и почтовой связью (квитанция от 31.12.2015 N03511), указав на возложение расходов на ООО "СЗМК". К письму приложены документы, подтверждающие приобретение заказчиком метизной продукции.

Предъявленная ко взысканию сумма расходов 408 567,88 руб. состоит из стоимости метизной продукции, приобретенной у ООО ГК ПКФ "ПТУ" - 371 472,88 руб., стоимости транспортно-экспедиционных услуг ООО "КИТ" -Сервис по доставке продукции - 37 095 руб. Оплата продукции и услуг произведена ЗАО "КМСД" в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 3158 от 25.12.2015, N 1627 от 24.12.2015, N 80 от 15.01.2016, N81 от 15.01.2016, N3159 от 25.12.2015, N62 от 14.01.2016.

В соответствии с п.п.1, 3 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ч. 3 ст. 723 ГК РФ).

Исходя из п.п. 3.1, 3.2, 3.3 договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 заказчик обязан осмотреть и принять изготовленную продукцию по акту сдачи-приемки готовой продукции на территории (складе) исполнителя, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих ее качество, немедленно заявить об этом исполнителю письменно. В случае обнаружения несоответствия качества изготовленной продукции, несоответствия согласованным чертежам, строительным нормам и правилам, стороны приостанавливают сдачу-приемку и составляют акт о расхождении по количеству или качеству. В данном случае сторонами дополнительно согласовывается срок устранения дефектов, затраты, понесенные одной из сторон по устранению недостатков. В случае отказа от приемки груза заказчик обязан во всех экземплярах товарно-транспортной накладной сделать отметку об отказе с указанием причины отказа, должности, фамилии приемщика и подписать ее, либо написать мотивированный отказ от приемки груза.

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, из условий договора следует, что сторонами предполагалась проверка продукции на складе исполнителя, до ее поставки получателю.

Между тем, доказательств проверки продукции с участием представителя ЗАО "КМСД" на складе получателя в материалах дела не имеется.

Следовательно, нарушение условий договора в части проверки качества продукции на складе завода-изготовителя имело место как со стороны заказчика, не участвовавшим в проверке, так и со стороны исполнителя, произведшим отгрузку продукции без проверки.

Письмами N 514 от 06.04.2015, N 521 от 08.04.2015, N 367 от 05.06.2015 ЗАО "КМСД" неоднократно уведомляло о поступлении продукции без цинкового покрытия, однако они оставлены без ответа.

Представленные ООО "СЗМК" в материалы дела документы о качестве серии ГТТ N 15-02-92 от 25.02.2015, N 15-03-24 от 13.03.2015, N 15-04-39 от 07.04.2015, содержащим указание на защиту конструкций методом горячего цинкования, а также фотографии уголков до и после горячего цинкования в подтверждение того, что неоцинкованная продукция отличается по цвету от продукции, не имеющей цинкового покрытия, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве бесспорных доказательств изготовления и отгрузки всей продукции, соответствующей проекту. Компетентное обоснование с учетом химических элементов, входящих в состав стали согласно буквенному обозначению марок, ее характеристик (как ржавеющей или нержавеющей, иных), в деле отсутствует.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что заявленные недостатки относятся к явным и могли быть установлены заказчиком при надлежащем осмотре.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что из содержания п.5.3 договора не следует, что направление письменных извещений невозможно иным способом, в том числе посредством электронной почты, в связи с чем несостоятельными являются ссылки ООО "СЗМК" на ненадлежащее извещение о необходимости участия его представителей в составлении актов осмотра, поскольку факт направления писем на электронную почту должностным лицам ООО "СЗМК" Килину Г.А., Варлыгину П.А., Басырову Д.М. подтверждено материалами дела.

Использование сторонами данного способа связи при исполнении договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 подтверждается представленной перепиской ЗАО "КМСД" по электронной почте с Килиным Г.А., Варлыгиным П.А. по различным вопросам, в том числе поставке заказчиком лакокрасочного материала "Унипол".

Довод ООО "СЗМК" о возможности устранения недостатков посредством нанесения цинкового покрытия, со ссылкой на справку ООО ГК ПКФ "Промторгурал" от 26.05.2016, согласно которой стоимости работ составляет 25 руб. /кг, исследовался и не был принят, поскольку исполнителем не доказана возможность всех этапов проведения горячего цинкования (обезжиривание, промывка, травление, промывка с последующим флюсованием и сушкой) по истечении определенного периода времени после изготовления и хранения метизной продукции.

Учитывая изложенное, факт поставки ООО "СЗМК" метизной продукции, не имеющей цинкового покрытия доказан материалами дела и затраты, понесенные в связи с заменой метизной продукции, в сумме 408 567,88 руб. обосновано взысканы с ответчика.

Материалами дела также установлено, что в рамках заключенного договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015 ООО "СЗМК" изготовило и поставило колонны, что подтверждается товарно-транспортными накладными N МК000001211 от 31.03.2015, N МК000001247 от 03.04.2015, N МК000001304 от 06.04.2015, N МК000001526 от 21.04.2015, N МК000002098 от 24.05.2015.

Из имеющейся переписки сторон с приложением акта от 05.02.2016 освидетельствования металлоконструкций каркаса в осях А/11-А/15; 27-30, видно, что при монтаже металлоконструкций на объекте "Томское ЛПУМГ ООО "Томсктрансгаз". Объект N 6 Физкультурно-оздоровительный комплекс", выявлено несоответствие колонн марок В2-65 (1 шт.), В2-66 (1 шт.), В2-67 (1 шт.), В2-68 (1 шт.), В2-69 (1 шт.), В2-70 (1 шт.), В2-71 (1 шт.), В2-72 (1 шт.), В2-73 (1 шт.), В2-74 (1 шт.), В-75 (1 шт.) проектным размерам; несоответствии проекту креплений балок "Б4".

Уведомления, направленные ЗАО "КМСД" в адрес ООО "СЗМК" по электронной почте и посредством почтовой связи, оставлены последним без ответа.

Актом освидетельствования поставленных метизов на объект "Томское ЛПУ МГ ООО "Томсктрансгаз". Объект N 6" от 16.03.2015, зафиксировано, что металлические конструкции колонн марок В2-65 (1 шт.), В2-66 (1 шт.), В2-67 (1 шт.), В2-68 (1 шт.), В2-69 (1 шт.), В2-70 (1 шт.), В2-71 (1 шт.), В2-72 (1 шт.), В2-73 (1 шт.), В2-74 (1 шт.), В-75 (1 шт.) К2 по осям А/7, А/10, 6/2 не соответствуют проекту шифр 5873.Р0.001-КМ1.0.011 и имеют отклонения от РД: короче на 200 мм. Крепление фасонок колонн осуществлено к полке двутавра, что не соответствует РД (лист 11, узел 16,17).

Письмом N 204 от 22.03.2016 ООО "СЗМК" было предложено в срок до 25.03.2016 устранить недостатки металлоконструкций, одновременно уведомив, что при неисполнении указанной обязанности, на исполнителя будут возложены расходы по их устранению силами заказчика.

Письмо также направлено по электронной почте на e-mail: MSA@szgc.ru, Basirov.DM@szmk-nk.com, Varlygin.PA@szmk-nk.com для Макерова С.А., Басырова Д.М., Варлыгина П.А., Килина Г.А. и заказной корреспонденцией с описью вложения согласно квитанции N 09513 от 22.03.2016 (РПО N 65406691095139) и получено адресатом 28.03.2016.

Письмом исх. N 215 от 25.03.2016 ЗАО "КМСД" направило исполнителю расчет стоимости устранения недостатков металлоконструкций (колонн) и заявило требование об их компенсации (квитанция от 25.03.2015 N 09670).

Таким образом, следуя представленной переписке, ответчик по встречному иску, будучи извещенным о несоответствии колонн требованиям проекта письмом N 154 от 01.03.2016, полученном почтовой связью 03.03.2016, своевременных мер по осмотру и устранению недостатков металлоконструкций не предпринял; ответ на указанное письмо не направил.

При этом, доводы ООО "СЗМК" о том, что направление извещения о проведении осмотра по электронной почте не может быть принято в качестве надлежащего письменного уведомления, предусмотренного п. 5.3 договора N ИМК80-2015 от 09.01.2015, обоснованно отклонены судом, как противоречащие его буквальному содержанию, о чем было изложено выше. Как правильно указал суд первой инстанции, получение письма N 193 от 15.03.2015 по почте после даты проведения осмотра, но при наличии доказательств своевременного извещения исполнителя по электронной почте, не является основанием для вывода о проведении осмотра в отсутствие извещения ООО "СЗМК".

ООО "СЗМК" не представлены доказательства того, что выявленные недостатки металлоконструкций относятся к явным, и подлежали обнаружению при обычном способе приемке, до начала монтажа металлоконструкций.

Поскольку материалами дела подтверждается изготовление ООО "СЗМК" колонн с отступлениями от проекта и отсутствуют документы, свидетельствующие об устранении обществом недостатков металлоконструкций или достижения сторонами согласия относительно стоимости, на которую подлежит уменьшению цена работ в связи с выявленными недостатками, суд правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании 236 293,61 руб. - стоимости расходов на устранение недостатков, включающей затраты на металлопрокат, заработную плату персонала, материалы для проведения работ, а также доставку металлоконструкций до объекта.

Не находит апелляционный суд и оснований для отмены обжалуемого решения в части взыскания с ООО "СЗМК" неустойки за нарушение сроков поставки продукции по договору N ИМК80-2015, начисленной за период с 28.02.2015 по 01.03.2015.

В силу п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 330 ГК РФ).

Таким образом, неустойка является формой ответственности за ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязательства и основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В п. 7.3 договора стороны предусмотрели, что исполнитель уплачивает заказчику неустойку за нарушение сроков поставки продукции за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости договора.

Срок поставки, установленный в договоре - 28.02.2015, с учетом условий дополнительных соглашений (в редакции протокола разногласий) подлежит увеличению, исходя из даты перечисления сумм авансовых платежей:

- по дополнительному соглашению N 1 в суммах: 3 320 000 руб. до 16.01.2015 и 2 905 000 руб. до 19.01.2015;

- по дополнительному соглашению N 2 в суммах: 680 000 руб. до 16.01.2015 и 595000 руб. до 19.01.2015.

Факт перечисления денежных средств подтверждается платежными поручениями N N 33, 34 от 15.01.2015 в сумме 3 320 000 руб. и 680 000 руб. соответственно, а также платежными поручениями от 21.01.2015 N68 на сумму 1 405 000 руб., N69 на сумму 595 000 руб., N7573 на сумму 1 500 000 руб.

Следовательно, срок поставки металлоконструкций подлежит продлению на два календарных дня, т.е. период просрочки следует исчислять с 03.03.2015.

На основании изложенного, применительно к периодам просрочки по каждой накладной, исходя из фактического количества дней, сумма неустойки за период с 03.03.2015 по 02.06.2015, составит 18 868,01 руб.

Утверждение подателя жалобы о необходимости применения в данном случае положений ст. 508 ГК РФ, апелляционным судом не принимается.

В соответствии с ч. 1 ст. 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Вместе с тем, буквальное толкование условий договора N ИМК80-2015 от 09.12.2015 не позволяют сделать вывод о том, что сторонами согласована отгрузка металлоконструкций отдельными партиями в течение определенного срока действия договора.

Напротив, из содержания дополнительных соглашений N 1,N 2 в редакции протокола разногласий от 12.01.2015 следует, что срок поставки установлен путем указания конкретной календарной даты - 28.02.2015, который подлежит увеличению в зависимости от срока перечисления авансовых платежей.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ее подателя.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.07.2016 по делу N А27-23160/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Б. Нагишева О.Ю. Киреева