Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 08АП-9795/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 февраля 2017 г. N Ф04-6741/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

17 октября 2016 г.

Дело N А70-3127/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9795/2016) акционерного общества "Золотые луга" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2016 по делу N А70-3127/2016 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению акционерного общества "Золотые луга" (ОГРН 1097232025747, ИНН 7203239260) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения N К15/71-10 от 21.12.2015, а также выданного на основании решения предписания по делу N К15/71-10 от 21.12.2015,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Золотые луга" - Шестаков Е.А. по доверенности N 0193-16/3Л от 17.03.2016 сроком действия по 31.12.2016, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Казанцев Р.А. по доверенности N 343/1-15ЗЛ от 10.04.2015 сроком действия 3 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Акционерное общество "Золотые луга" (далее - заявитель, АО "Золотые луга", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения по делу N К15/71-10 от 21.12.2015 о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданного на основании решения предписания N К15/71-10 от 21.12.2015 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2016 по делу N А70-3127/2016 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "Золотые луга" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что аналитический отчет состояния конкуренции на рынке сырого коровьего молока не соответствует условиям, установленным пунктом 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) и проведен с нарушением Порядка, в связи с чем выводы о доминировании АО "Золотые луга" являются необоснованными.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно определены географические границы товарного рынка, так как объем товаропотоков за пределы Тюменской области без автономных округов составляет более 10 % от общего объема рассматриваемой товарной массы, что в свою очередь является нарушением условий пункта 4.2 Порядка.

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции об отсутствии возможности расширить географические границы товарного рынка сырого молока путем включения в границы рынка иных территорий, является необоснованным.

АО "Золотые луга" представлены письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которой Общества указало на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства общества об истребовании доказательств по делу, а именно: установления факт поставок сырого молока сельхозпроизводителям Тюменской области за пределы Тюменской обоати в Омскую область и ЯНАО, а также установления факта закупа сырого молока переработчиками Тюменской области.

Дополнения к апелляционной жалобе приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к апелляционной жалобе, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы с учетом ее дополнений, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований АО "Золотые луга".

Тюменский УФАС России, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзывы на апелляционную жалобу и на дополнения к ней, выслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой Тюменской области проведена проверка соблюдения ОАО "Золотые луга" антимонопольного законодательства, по результатам которой выявлено что в действиях хозяйствующего субъекта по установлению для поставщиков различных базовых цен закупки сырого коровьего молока усматриваются признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

20.03.2015 материалы проверки переданы в Тюменское УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства.

Материалы прокурорской проверки, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также обнаружение Тюменским УФАС России действий ОАО "Золотые луга" по созданию дискриминационных условий закупки сырого коровьего молока, явились основанием для возбуждения в отношении хозяйствующего субъекта дела о нарушении антимонопольного законодательства, в части пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", о чем Управлением издан Приказ N 333 от 18.06.2015.

По результатам рассмотрения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением было вынесено оспариваемое решение по делу N К15/71-10 о нарушении антимонопольного законодательства от 21.12.2015. Указанным решением в действиях Общества признано нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положениям на рынке закупки сырого молока на территории Тюменской области (без автономных округов) путем создания дискриминационных условий для отдельных поставщиков сырого молока. Также решено выдать Обществу обязательное для исполнения предписание о прекращении допущенного нарушения и совершении действий направленных на создание недискриминационных, равных и прозрачных условий закупки сырого молока на территории Тюменской области (без автономных округов).

Оспариваемым предписанием N К15/71-10 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства от 21.12.2015, выданным в соответствии с указанным решением, Обществу предписано:

1) разработать и утвердить порядок формирования закупочных цен на недискриминационных условиях, путем установления единой базовой цены за 1 кг сырого молока и поправочных коэффициентов, которые объективно влияют на цену сырого молока;

2) разработанный порядок формирования закупочных цен на сырое молоко, должен быть понятным для поставщиков и отвечать критерию прозрачности ценообразованию;

3) разработанный порядок формирования цен должен быть размещен на сайте ОАО "Золотые луга" и находится в свободном доступе для поставщиков;

4) внести соответствующие изменения в типовой договор контрактации молока, с учетом исполнения пункта 1 настоящего предписания;

5) информацию об исполнении предписания с приложением соответствующих доказательств в течение 10 дней с момента исполнения предписания направить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области.

Полагая, что решение делу N К15/71-10 о нарушении антимонопольного законодательства от 21.12.2015 и предписание N К15/71-10 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства от 21.12.2015 являются незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

17.06.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными решения и предписания, необходима совокупность доказательств того, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы Общества. Отсутствие или недоказанность одного из указанных фактов влечет отказ в удовлетворении требований Общества.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Как следует из пункта 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ) товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В статье 5 Закона N 135-ФЗ определено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с частью 3 статьи 5 N 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Процедура проведения анализа товарного рынка и установления доминирования хозяйствующего субъекта на рынке установлена Порядком проведения анализа стояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту Порядок N 220).

В соответствии с пунктами 6.2 и 10.2 Порядка N 220 объем рынка определен как сумма объемов покупок товара, действующими на рассматриваемом товарном рынке приобретателями товара.

Согласно пункту 6.3 Порядка доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке рассчитываются как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, приобретаемой хозяйствующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке, к показателю объема товарного рынка.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда РФ N 30 от 30.06.2008 сказано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

По верному замечанию суда первой инстанции, базовая закупочная цена на молоко не подлежит государственному регулированию. Вместе с тем это не означает, что хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по закупке сырого молока у сельхозпроизводителей, могут устанавливаться необоснованные цены на приобретаемое им сырье. В случае занятия покупателем доминирующего положения на рынке рыночные условия установления закупочной цены данным покупателем подлежат регулированию законодательством о конкуренции в целях соблюдения принципов конкуренции и не допущения злоупотребления данным покупателем своим положением на рынке. Отсутствие конкурентного регулирования рынка покупки сырья может создать негативные условия, непосредственно влияющие на условия существования других связанных с ним товарных рынков, а также экономической ситуации в конкретной отрасли хозяйствования региона в целом.

Как следует из материалов дала и было установлено судом первой инстанции, по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке закупки сырого коровьего молока в границах Тюменской области (без автономных округов), проведенного в рамках рассмотрения дела N К15/71-10, Управлением установлено, что доля, занимаемая на рынке АО "Юнимилк" филиал - "Молочный комбинат Ялуторовский" в 2014 году и в первом квартале 2015 года, составила 46%, доля ОАО "Золотые луга" в 2014 году составила 28%, в первом квартале 2015 года составила 24%. Таким образом, суммарная доля хозяйствующих субъектов на рынке сырого коровьего молока в 2014 году составила 73,6%, в первом квартале 2015 года - 70,2%.

Таким образом, Управление обосновано пришло к выводу о том, что наличие у ОАО "Золотые луга" и АО "Юнимилк" филиала - "Молочный комбинат Ялуторовский" суммарной доли в размере более 50% в совокупности с выполнением иных условий, установленных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, является основанием для признания ОАО "Золотые луга" доминирующим на товарном рынке.

При этом, попреки позиции Общества, определение суммарной доли с ОАО "Тюменьмолока" не приведет к противоположному выводу в отношении ОАО "Золотые луга" о его доминировании, поскольку суммарная доля двух крупнейших хозяйствующих субъектов АО "Юнимилк" и ОАО "Золотые луга" уже повышает 50 %.

Таким образом, доминирующее положение ОАО "Золотые луга" на рынке закупки сырого коровьего молока в границах Тюменской области установлено на основании критериев, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, по результатам анализа товарного рынка, проведенного в соответствии с Порядком N 220.

Так, Порядком N 220 определена процедура проведения анализа товарного рынка и установления доминирования хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Определение географических границ товарного рынка является одним из основных этапов проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке и производится в соответствии с разделом IV Порядка.

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определяют сферу обращения товара, в границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности, приобретатель может приобрести товар и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исследование рынка сырого молока имеет специфику: цену на сырьевом рынке (закупочную цену на сырое молоко) устанавливает не продавец, а покупатель. Присутствие на рынке ограниченного количества покупателей при множестве продавцов и отсутствие у продавца (поставщика молочного сырья) возможности самостоятельно определять цену на реализуемый товар является определяющей особенностью исследуемого рынка.

Особенности проведения анализа конкуренции на товарном рынке, в случае предполагаемой возможности покупателя товара устранять, ограничивать или не допускать конкуренцию на таком товарном рынке, определены в пункте 10.2. (раздел X) Порядка N 220, в котором установлено, что при определении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка выявляется наличие у продавца (продавцов) экономической и технической возможности продать рассматриваемый товар;

Согласно пунктам 4.1. и 10.2. Порядка N 220, процедура определения географических границ товарного рынка:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

При определении географических границ товарного рынка, в соответствии с пунктом 4.2. Порядка N 220, используется информация о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Пункт 4.3. Порядка N 220 (с учетом пункта 10.2.) содержит обстоятельства, которые учитываются при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности продажи товара продавцами товара, в том числе:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы продажи товара продавцами;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (продавца рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском покупателя товара, а также транспортные расходы.

Пунктом 4.5. Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

1) методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка путем опроса покупателей товара: в зависимости от позиции покупателей по вопросу возможности покупки товара за границами определенной территории, географические границы рынка могут быть расширены;

2) методом установления Фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

3) сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Из материалов дела усматривается, что путем использования установленной Порядком N 220 процедуры Управление определило границы географического рынка, как территорию Тюменской области (без автономных округов).

Так Управлением при проведении анализа всех перерабатывающих предприятий Тюменской области (без автономных округов), кроме тех, которые в производственном процессе использует сырье собственного производства, по запросу управления (N ИВ/2296 от 10.04.2015) была получена информация о поставщиках молока, их местонахождении и объемах закупки молока за 2014 год и 1 квартал 2015 года.

На основании представленных данных Управление установило, что поставщики Общества находятся на территориях 16 районов Тюменской области (без автономных округов), а также территориях Омской, Курганской и Свердловской областей.

Сведения о структуре товаропотоков, позволили Управлению сделать вывод, что 99 процентов сырого молока, поступающего в качестве сырья на молокоперерабатывающие предприятия Тюменской области (без автономных округов), закупается в границах региона. В суммарном объеме сырого молока, приобретаемого хозяйствующими субъектами, доля молочного сырья, закупаемого за границами региона (у поставщиков, расположенных в сопредельных с Тюменской областью областях: Курганской, Омской, Свердловской), составляет один процент, т.е. объем ввоза товара покупателями на территорию Тюменской области (без автономных округов) от общего объема рассматриваемой товарной массы, составляет меньше 10-процентного предела, установленного пунктом 4.2 Порядка N 220.

Таким образом, согласно пунктам 4.2., 4.3., 4.4, 10.2 Порядка N 220, на основе информации о регионе, в котором действует объект антимонопольного контроля (ОАО "Золотые луга) и в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, данных о структуре товаропотоков и с учетом условий обращения товара, ограничивающих возможность его реализации, территория Тюменской области за исключением автономных округов определена в качестве предварительных географических границ товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка, согласно требованиям пункта 4.5. Порядка N 220, произведено Управлением с помощью метода установления фактических районов продаж и метода "тест гипотетического монополиста".

По результатам проведенного теста гипотетического монополиста Управлением было установлено, что у поставщиков, расположенных на территории Тюменской области (без автономных округов), отсутствует реальная возможность реализовать (сдать) молоко предприятиям, расположенным в иных субъектах Российской Федерации, данные выводы изложены в приложении к аналитическому отчету и сделаны на основании документов, представленных Управлением в материалы дела вместе с возражениями на ходатайство заявителя об истребовании доказательств.

После обобщения информации, полученной при проведении теста гипотетического монополиста Управлением было установлено, что гипотетическое снижение закупочной цены покупателем (молокоперерабатывающим предприятием) не повлечет продажу товара покупателям, расположенным за пределами Тюменской области (без автономных округов), и (или) снижение объема покупки товара покупателем в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое снижение цены для него невыгодным. Таким образом, Управление пришло к выводу, что гипотетическое снижение цены на товар на 5-10% в пределах Тюменской области (без автономным округов), не приведет к тому, что поставщики будет продавать товар покупателям (молокоперерабатывающим предприятиям), расположенным на других территориях.

Поскольку, не выполняется условие, позволяющее расширить предварительно установленные географические границы товарного рынка, установленное в подпункте "в" пункта 4.2. Порядка N 220, следовательно, возможность расширить географические границы рынка сырого молока, путем включения в границы рынка иных территорий, отсутствует.

По убеждению апелляционного суда географические границы товарного рынка определены Управлением правильно в соответствии с установленной Порядком N 220 методикой. В связи с чем заявителя в указанной части являются необоснованными.

В рассматриваемом случае выводы о границах рынка сделаны антимонопольным органом на основании информации, представленными молокоперерабатывающими предприятиями, согласно которой объем сырья, завозимого расположенными на территории Тюменской области (без автономных округов) покупателями из других регионов составляет менее 10 %, поэтому возможность расширения предварительно определенных графических единицах товарного рынка до территории, охватывающей Тюменскую (без автономных округов), Курганскую и Омскую области, отсутствует.

Вывод об отсутствии у поставщиков возможности продажи молока покупателям расположенными за границам Тюменской области (без автономных округов), соответствует результатам проведенной антимонопольным органом процедуры определения географических границ рынка.

Доводы Общества о том, что было опрошено недостаточно поставщиков, несостоятельны, поскольку порядок отбора поставщиков для проведения опроса Порядком не установлен.

Доводы заявителя со ссылкой на то, что им разработан перечень критериев, влияющих на формирование цен закупки сырого молока, состоящий из восьми позиций, несостоятельны, поскольку никаких доказательств данным доводам заявителем представлено не было.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, покупку сырого цельного коровьего молока Общества осуществляет на основании заключаемых по типовой форме договоров контрактации молока.

В 2014 году Ответчиком заключено 72 договора контрактации молока, в 2015 году (за первый квартал) - 52 договора.

Согласно положениям договора контрактации молока Общество (Заготовитель) принимает у Производителя молоко и оплачивает его на указанных в договоре условиях.

Доставка молока, согласно условию договора, производится транспортом Заготовителя. Сумма договора составляет: стоимость фактически полученного молока Заготовителем в период действия договора.

Договором контрактации молока установлена обязанность поставщика (Производителя) поставлять Заготовителю молоко соответствующего требованиям ГОСТа Р 52054-2003 г "Молоко натуральное коровье сырое" и Технического регламента.

При отгрузке Заготовителю молока, не соответствующего установленным Техническим регламентом требованиям, Производитель обязан принять молоко обратно и оплатить транспортные расходы Заготовителю. В случае отказа Производителя от принятия поставленного молока не соответствующего установленным требованиям обратно, Заготовитель вправе утилизировать молоко без оплаты его стоимости и отнести транспортные расходы на Производителя.

Согласно разделу 4 договора контрактации закупочная цена на молоко устанавливается протоколом согласования цены (приложение N 2 к договору контрактации молока), являющегося неотъемлемой частью договора контрактации. Цена на молоко устанавливается из расчета базисной жирности - 3,4%, базисного белка - 3%, соотношение в закупочной цене молока между стоимостью жира и белка на уровне 45 на 55%.

Заготовитель оплачивает фактически принятое молоко по согласованной цене за 1 кг молока в зачетном весе. Зачетный вес (ЗВ) молока определяется по формуле, учитывающей натуральный вес молока, (Нв), фактическое содержание жира (Жф) и белка (Бф): ЗВ = (Не * Жф * 0,45/3,4 + Не * Бф * 0,55/3,0).

По условию договора (пункт 4.3. Типовой формы) Заготовитель вправе в одностороннем порядке изменить цену на молоко, установленную в действующем протоколе согласования цены. Следуя установленному договором порядку и условиями изменения цены, Заготовитель не позднее, чем за 7 дней до даты изменения цены направляет производителю протокол согласования цены (по форме приложения N 2) с указанием измененной цены. Производитель в течение 7 дней с момента получения протокола с изменой ценой обязан его подписать и направить Заготовителю.

При несогласии с изменением цены Производитель обязан направить Заготовителю письменный отказ от поставок молока по измененной цене. При получении Заготовителем ответа о несогласии поставщика молока с изменением цены действие договора контрактации молока автоматически прекращается с даты изменения цены, указанной в протоколе согласования цены (п. 4.3.4. договора).

Договоры не содержат условий о возможности применения в отношении поставщиков каких-либо стимулирующих выплат, зависящих от объема поставки молока или его качества.

Протоколом согласования цены на поставляемое молоко, являющимся необъемлемой частью договора контрактации молока, зафиксирована сортность закупаемого молока по ГОСТ (высший сорт, первый сорт, второй сорт) и указана установленная цена (без учета НДС) за 1 кг молока.

Протоколы согласования цены каких-либо иных параметров закупаемого у Производителя молока (кислотность, группа чистоты, плотность, температура замерзания и др.) не содержат.

Форма протоколов является единообразной (типовой), но отдельные протоколы согласования цены на прием молока в 2014 году, содержат условие о доплате поставщику за поставку молока более установленного объема.

Таким образом, для отдельных поставщиков молока, помимо указанной в протоколе согласования цены на прием молока, Обществом установлено условие дополнительной оплаты, а также условия, при которых она выплачивается.

Например, протоколом от 11.11.2013 согласована цена на поставку молока с 01.01,2014 ЗАО "им.Кирова" (Омская область), в размере 18,50, 17,50 и 16,50 рублей за молоко высшего, первого и второго сорта соответственно и дополнительно установлено, что при поставке молока в зачетном весе более 300 кг в месяц производится доплата 1,5 руб. за 1 кг в зачетном весе на поставляемый объем.

В протоколе от 11.11.2013 согласована цена на поставку молока с 01.01.2014 ЗАО "Лесной" в размере 16,27, 15,45 и 13,85 рублей за молоко высшего, первого и второго сорта соответственно и дополнительно установлено, что при поставке молока в натуральном весе ежедневно 5500 кг более, производится доплата за 1 кг в зачетном весе в размере 0,15 руб.

В протоколе от 11.11.2013 согласована цена на поставку молока с 01.01.2014 ООО "Эврика-Агро" в размере 17,22, 16,22 и 15,22 рублей за молоко высшего, первого и второго сорта соответственно и дополнительно установлено, что при поставке молока в натуральном весе в сутки 20 тонн и более, производится доплата за 1 кг в зачетном весе в размере 4,48 руб. (в т.ч. НДС 0,4 руб.).

В протоколе от 11.11.2013 согласована цена на поставку молока с 01.01.2014 ООО "Совхоз Червишевский" в размере 19,00, 17,00 рублей за молоко высшего и первого сорта соответственно и дополнительно установлено, что при поставке молока в натуральном весе от 10 до 20 тонн производится доплата за каждый кг в зачетном весе в размере 1 рубль. При условии ежедневной поставки молока 20,01 тн и более в натуральном весе производится доплата за каждый кг в зачетном весе в размере 2 рубля.

Результаты сравнительного анализа динамики закупочных цен за 2014 год и дат произведенных Ответчиком изменений цен являются доказательством избирательного характера действий Ответчика по корректировке цены поставщикам.

Из 72 поставщиков молока высшего сорта с 01.02.2014 закупочная цена поменялась для двух поставщиков (для ООО "Быструшинское" - на 2,6% и ООО "Возрождение" на 1,6%), следующее изменение цены на 2,2% произошло с 11.02.2014 и только в отношении четырех поставщиков (ЗАО "Шестаковское", ООО СП "Малышенское", ООО СП "Голышмановское", ООО СП "Ситниковское"), с 13.02.2014 цена изменилась еще для двух поставщиков, при этом для ИП К(Ф)Х Сажин А.Г. цена выросла на 2,7% а для СПК "Таволжан" - наоборот, снизилась на 2,6%, с 15.02.2015 произведено снижение цены для СПК "Аметист" - на 2,9%, с 16.02.2014 закупочная цена для ООО "Стас-Агро" увеличена на 11,6%, с 20.02.2014 для двух поставщиков ООО "Агро-Стимул" и СПК "Колхоз Заветы Ленина" цены уменьшились на 2,6% и на 2,8% соответственно, с 24.02.2014 произведено снижение цены для ЗАО "Нива" - на 4,7%, а с 25.02.2014 повышение цены на 8,1% для ЗАО "им.Кирова" и так далее.

В период сезонного роста цен (с 15.10.2014 по 15.12.2014) закупочные цены большинства поставщиков (48) были повышены: в зависимости от поставщика прирост цены составил от 3% до 14%. Для 30 поставщиков "сезонного" повышения цены не произошло, а для СХК "Луч" цена была снижена с 1 ноября на 0,8%.

Таким образом, за 2014 год (первая и последняя цена года (декабрь к январю)) диапазон произведенного Обществом изменения цен на молоко высшего сорта составляет от минус 5 % (ЗАО "Нива") до 49 % (СПСК "Вагай-Молоко") для 14 поставщиков цены в течение года оставались неизменными.

В связи с тем, что обоснованность установление того или иного размера цены, Обществом не доказана, вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии совершаемых хозяйствующим субъектом вычислений при установлении закупочных цен является правильным, как и вывод о том, что определение степени зависимости закупочных цен от указываемых Обществом восьми критериев производится произвольно без соответствующего экономического обоснования.

При таких обстоятельствах обоснованным также является вывод Управления, поддержанный судом первой инстанции, о том, что размер установленных Обществом закупочных цен в отношении каждого из поставщиков устанавливается без наличия единообразного методологического подхода, т.е. субъективно.

Материалами дела подтверждаются факты установления Обществом различных уровней закупочных цен на молоко одного сорта при отсутствии какого-либо экономического обоснования. То, что действия Общества при установлении цен носят субъективный и дискриминационный характер подтверждается также отсутствием в его действиях единообразного подхода при изменении закупочных цен, в т.ч. в период сезонного спада или роста цен, отсутствия принципа соразмерности применяемых Ответчиком критериев при определении закупочных цен. Установлено отсутствие производимых Ответчиком в отношении конкретного поставщика расчетов транспортных затрат, обусловленных расстоянием доставки молока и качеством дорог, имеющих определяющее значение при определении цены, а также расчетов, подтверждающих соразмерность применения повышающих или понижающих цену критериев при определении цен, например величины доплаты за поставку молока, имеющего высокие качественные характеристики или за достижение установленного объема поставки и за стабильность поставляемого объема.

Занимая в качестве покупателя доминирующее положение на рынке товаров, на котором присутствует ограниченное количество покупателей при множестве продавцов, и имея возможность в одностороннем порядке определять условия обращения товара на рынке, Общество создает неравные, а также совершенно непонятные правила закупки сырого молока, которые для отдельных поставщиков являются дискриминационными.

Устанавливая различные закупочные цены для поставщиков сырого молока, Общество создает условия, в которых одни поставщики имеют преимущества перед другими, необоснованно получая более высокую цену за свою продукцию. При этом поставщики не располагают сведениями о применяемой Обществе методике установления цен и не имеют практической возможности вычислить долю расходов, связанных с затратами на транспортировку молока, а также степень влияния на величину цены иных факторов, например коэффициента сезонности. Отсутствие возможности оценить обоснованность закупочной цены и повлиять на нее, не позволяет поставщику оценить реальные условия продажи молока Обществу по сравнению с иными присутствующими на рынке покупателями сырья.

В данных условиях поставщик не может реально оценить свой потенциал при производстве и (или) реализации молока, т.к. не располагает информацией о том, как уровень достигнутых им параметров по качеству и объему поставляемого молока, может отразиться на закупочной цене.

При таких обстоятельствах суд апелляционной интенции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказано нарушение в действиях Общества пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке закупки сырого молока на территории Тюменской области (без автономных округов) путем создания дискриминационных условий для отдельных поставщиков сырого молока.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание соответствуют законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя.

На основании изложенного руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2016 по делу N А70-3127/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер